Incarto n. 14.2005.52
Lugano 27 luglio 2005 /B/sc/kc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF presentata il 7 aprile 2005 da
AO 1 (rappr. daRA 1 )
contro
AP 1
sulla quale istanza la __________, con sentenza 31 maggio 2005 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da martedì 31 maggio 2005 alle ore 14.00.
..2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
giugno 2005 ne ha postulato l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 3 giugno 2005 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto: A. La AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 senza preventiva esecuzione sostenendo che quest’ultima adempie i presupposti previsti dall’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF, in quanto ha sospeso i versamenti __________ e, come emerge dall’estratto dal Registro delle esecuzioni, dimostra nei suoi confronti un’insolvenza profonda e persistente (doc. C). L’istante ha rilevato che a suo favore sono stati emessi 8 attestati di carenza di beni (doc. D) per un importo complessivo di fr. 61'007.30, dai quali risultano i relativi periodi fiscali. Scoperte risultano pure le imposte del 1. e 2. trimestre 2004, per le quali non è ancora stato emesso un attestato di carenza di beni e l’imposta del 3. trimestre 2004, per la quale non è ancora stata promossa alcuna procedura esecutiva, mentre il rendiconto relativo al 4. trimestre 2004, scaduto il 28 febbraio 2005, non è ancora stato inoltrato. Il debito fiscale complessivo ammonta a fr. 90'595.73. L’ultimo versamento di fr. 2'985.-- è stato effettuato il 26 ottobre 2003. La AO 1 ha poi osservato che trattandosi dell’__________, i crediti sono incontestati ed esigibili e la loro scadenza è direttamente deducibile dalle norme di legge.
B. All’udienza di contraddittorio la convenuta ha negato di avere interrotto in generale i pagamenti. Essa ha sostenuto di avere pagato le pigioni e di continuare nell’esercizio della sua attività, la quale essendo florida, le sta permettendo di uscire dalla situazione di insolvenza in cui è venuta a trovarsi. La debitrice ha poi asserito di volere contattare la parte istante al fine di concordare un piano di pagamento rateale dell’__________ rimasta scoperta, osservando che dagli estratti dei pagamenti effettuati per marzo, luglio e dicembre 2004 e per il primo trimestre 2005 (doc. 1) così come dal contratto di locazione dei mobili (doc. 2) risulta che ha continuato a far fronte ai pagamenti. La AP 1 ha poi ammesso che solo per quel che riguarda l’__________ non ha effettuato i relativi versamenti.
C. Con sentenza 31 maggio 2005 la Pretore __________, ha pronunciato ai sensi dell’art. 190 LEF il fallimento di AP 1 con effetto dal 31 maggio 2005 alle ore 14.00.
D. Con atto d’appello 1. giugno 2005 AP 1 è insorta contro la declaratoria di fallimento contestando l’applicazione dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF, in quanto la creditrice avrebbe dovuto procedere ai sensi dell’art. 43 LEF. L’appellante ha poi sostenuto di non avere sospeso i pagamenti, al contrario di averne effettuato numerosi quotidianamente, compreso gli stipendi di 14 persone. A questo proposito ha rinviato all’estratto prodotto in prima sede indicante tutti i pagamenti effettuati nell’ultimo anno e al contratto di locazione dei mobili. La AP 1 ha dichiarato di volere continuare a svolgere la sua attività e pagare i suoi creditori, compresa l’__________. Essa confida di risanare la sua situazione entro un anno, al massimo due. L’appellante ha poi asserito di avere sempre pagato lo stipendio ai suoi 14 dipendenti.
Considerato
in diritto: 1. La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi (art. 22 cpv. 4 LALEF), nei limiti posti dall’art. 174 LEF.
2.a) Secondo l’art. 174 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 LEF).
L’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):
il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) In sede d’appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, applicabile per il rinvio dell’art. 25 LALEF, con i limiti imposti dall’art. 22 cpv. 4 LALEF, che non rientrino nelle ipotesi previste dall’art. 174 LEF.Il giudizio d’appello sarà quindi fondato nel caso in esame sui documenti prodotti avanti il primo giudice e, se del caso, in sede ricorsuale.
3.a) Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF).
b) Ogni creditore può invocare l’applicazione dell’art. 190 LEF, per cui è possibile che in determinati casi anche creditori, le cui pretese sono fondate sul diritto pubblico e per le quali è esclusa l’esecuzione in via di fallimento, possono procedere secondo l’art. 190 LEF. Il creditore, la cui pretesa è fondata sul diritto pubblico, deve però, come qualsiasi altro creditore, provare i presupposti sostanziali previsti dalla norma, in particolare la sospensione dei pagamenti da parte del debitore. Secondo la prassi la prova della sospensione del pagamento, per tale creditore, non è però fornita, nel caso in cui egli può ancora procedere in via di pignoramento e questa procedura si prospetta con possibilità di successo. Questa prassi tuttavia non convince. Nel caso in cui i presupposti dell’art. 190 sono adempiuti, la procedura che porta alla dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione dovrebbe infatti essere possibile, senza ulteriori impedimenti, anche per il creditore le cui pretese si fondano sul diritto pubblico (Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 13 e 19 ad art. 190).
c) Si ha sospensione dei pagamenti quando il debitore lo dichiara espressamente o se atti concludenti attestano che non è più in grado di pagare debiti esigibili. Tra le manifestazioni esteriori della sospensione dei pagamenti vi è il non più pagare debiti incontestati ed esigibili come pure la reiterazione di opposizioni a precetti esecutivi per l’incasso di debiti incontestati ed esigibili anche per importi minimi. Sospensione dei pagamenti è data anche nel caso in cui il debitore si rifiuti di pagare crediti liquidi riferiti ad una parte essenziale delle sue attività commerciali. A questo proposito è sufficiente che il debitore sospenda i pagamenti nei confronti di una categoria di creditori (cfr. STF 5P.91/2003). In questo contesto il Tribunale federale ha deciso più volte, che l’incapacità di pagare può manifestarsi con l’aumento di debiti fondati sul diritto pubblico rimasti impagati (cfr. STF 5P.412/1999). Sia la sospensione dei pagamenti, sia l’incapacità di pagare non devono però essere confuse con l’indebitamento; un debitore incapace di pagare non deve forzatamente essere indebitato e viceversa. L’indebitamento è una causa di fallimento indipendente. La sospensione dei pagamenti o l’incapacità di pagare non è però nemmeno semplicemente da considerare quale mancante volontà di pagare. Infatti l’illiquidità deve sussistere oggettivamente e deve impedire al debitore di soddisfare i suoi creditori allorquando le loro pretese sono esigibili: al debitore deve mancare la necessaria liquidità. Tuttavia non deve trattarsi di una difficoltà finanziaria transitoria. Il debitore deve infatti trovarsi in questa situazione per un tempo indeterminato (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. ed., Berna 2003, § 38 n. 13).
d) L’appellante ha sostenuto che nel caso in esame, trattandosi, di pretese __________, ovvero fondate sul diritto pubblico, fatte valere dalla AO 1, è applicabile l’art. 43 LEF, che esclude l’esecuzione in via di fallimento per imposte, tributi, tasse, sportule, multe e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari.
In effetti, la lettera dell’art. 43 LEF appare tassativa escludendo l’esecuzione in via di fallimento –evidentemente nei confronti di chi può essere sottoposto a quel regime- per imposte, pubblici tributi, ecc., configurando volutamente una norma in favore dei debitori (Acocella, in Comm. di Basilea, art. 43 LEF, N. 2). Tuttavia, a titolo di eccezione, la dichiarazione di fallimento è permessa anche per crediti di diritto pubblico, purché siano dati i presupposti dell’art. 190 LEF (Acocella, op. cit., ibidem, N. 12).
Nel caso concreto, la creditrice ha prodotto 8 attestati di carenza di beni per pretese __________ relative al 3. e 4. trimestre 2001, 1., 2., 3. e 4. trimestre 2002 e 2., 3. e 4. trimestre 2003 per un importo complessivo di fr. 61'007.30 (doc. D). Questo indica che per l’incasso dei citati crediti nei confronti di AP 1 la creditrice ha proceduto dapprima, come vuole la prassi, con altrettante esecuzioni in via di pignoramento, tuttavia senza successo. Dall’estratto 9 febbraio 2005 __________ agli atti emerge inoltre che il 21 gennaio 2005 la AO 1 ha promosso un’ulteriore esecuzione per fr. 9'005.97. La creditrice ha poi sostenuto che scoperta è pure l’__________ del 1. e 2. trimestre 2004 e quella del 3. trimestre 2004, mentre il rendiconto relativo al 4. trimestre 2004, scaduto il 28 febbraio 2005, non è ancora stato inoltrato. Secondo le allegazioni della creditrice il debito fiscale complessivo dell’appellante ammonta a fr. 90'595.73. Queste allegazioni non sono state contestate dalla debitrice.
Tutte queste considerazioni portano a concludere che la creditrice era legittimata a chiedere il fallimento di AP 1 senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190 LEF, pur trattandosi di pretese fondate sul diritto pubblico. Nel caso in esame si realizza inoltre la causa materiale del fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ritenuto che la creditrice ha fornito la prova della sospensione del pagamento di numerosi trimestri __________, incontestati ed esigibili e per ulteriori, più recenti, trimestri l’appellante non ne ha negato il mancato pagamento. Determinante infatti non è che la debitrice interrompa tutti i suoi pagamenti per un lungo periodo e che sia confrontata con una mancanza durevole di liquidità, bensì che abbia smesso di pagare anche solo una parte di crediti incontestati ed esigibili, riferiti a una parte essenziale delle sue attività commerciali, come nel caso del mancato pagamento dell’IVA e che non si tratti di una difficoltà finanziaria transitoria. Nel caso concreto l’appellante non versa i contributi IVA da oltre 4 anni.
L’appello di AP 1 va quindi respinto. Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente dichiarato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 174 e 190 LEF
pronuncia: 1. L’appello
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da
mercoledì 10 agosto 2005 alle ore 10.00.
La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.
Intimazione:
AP 1, __________;
RA 1, __________;
– Ufficio __________;
– Ufficio __________;
– Ufficio dei registri di __________.
Comunicazione alla Pretura __________In sede d’appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni ai sensi dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, applicabile per il rinvio dell’art. 25 LALEF, con i limiti imposti dall’art. 22 cpv. 4 LALEF, che non rientrino nelle ipotesi previste dall’art. 174 LEF.
rzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria