Incarto n. 14.2004.71
Lugano 13 agosto 2004 CJ/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 24 giugno 2004 da
APPE1 (I) rappr. dall' RAPP1 __________ (I), con recapito professionale presso l'avv. __________,
contro
APPO1 (I) APPO2 (I) entrambi rappr. dall' RAPP2
tendente al sequestro degli averi dei convenuti presso il__________ di __________, in particolare del conto n. __________, fino a concorrenza di fr. 502'367,80;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 24 giugno 2004, ha così deciso:
“1. L’istanza di sequestro 23/24 giugno 2004 presentata da __________ APPE1, __________, nei confronti di APPO1 e __________ APPO1 è respinta.
La tassa di giustizia e le spese, in complessivi fr. 400.--, sono poste a carico della parte istante.
Intimazione alle parti”
decisione impugnata da __________ APPE1, che con appello 29 giugno 2004 chiede l'accoglimento dell'istanza;
Ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 23 giugno 2004, __________ APPE1, ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, nei confronti di sua figlia, __________ APPO1nata __________, e del di lei marito __________ APPO2, a concorrenza di fr. 502'367,80 più interessi al 5% il sequestro ex art. 271 cpv.1 n. 4 LEF dei loro averi presso la banca __________ di __________, in particolare del conto n. __________ a loro intestato, facendo valere che essi, il 25 maggio 1998, avevano prelevato fr. 2'000'947,25 su un conto presso la banca __________ di __________ (CH) intestato a lui, alla di lui moglie e ai due convenuti in parti uguali (25%) e li avevano riversati su un conto intestato solo a loro. A sostegno delle proprie affermazioni, l'istante ha prodotto il decreto di abbandono 14 giugno 2004 (doc. C) emesso in relazione alla denuncia penale da lui sporta contro i convenuti il 21 gennaio 2000 per appropriazione indebita (art. 138 n. 1 CP) nonché l'atto di accusa 23 giugno 2004 da lui proposto avverso siffatto decreto (doc. D).
B. Il 24 giugno 2004, la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l'istanza di sequestro, ritenendo il credito vantato dal sequestrante "inesistente o quantomeno estremamente evanescente", fondandosi sulle risultanze del decreto di abbandono, secondo il quale non vi sarebbero sufficienti elementi per addivenire alla convinzione per cui ai denunciati debba essere addossata la responsabilità del reato ipotizzato dal denunciante.
C. Con appello 29 giugno 2004, __________ APPE1 l'accoglimento della sua istanza, rilevando che i motivi a fondamento del decreto di abbandono sono unicamente di natura penale e pertanto irrilevanti per la procedura in esame. Egli afferma che i fatti alla base dell'istanza di sequestro sono stati confermati dalla Procuratrice pubblica.
D. Non sono state richieste osservazioni all'appello, siccome nella sua prima fase la procedura di sequestro è unilaterale.
Considerando
in diritto: 1. Questioni procedurali
1.1. Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr. 2’000.-- competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2. Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi – sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie – che in concreto le circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario (cfr. Walter Stoffel, Le séquestre, in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 280 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.; Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51; Rudolf Ottomann, Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3.
a) Le decisioni in materia di sequestro vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massima dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di concentrazione (cfr. Jérôme Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.; Yvonne Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10; di diverso parere: Artho von Gunten, op. cit., p. 79 s., che però non convince, cfr. CEF 15 maggio [14.2002.6], cons. 1.5a).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, op. cit., p. 138, B; Piégai, op. cit., p. 212; Artho von Gunten, op. cit., p. 85 ss.). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b) I principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte. Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive – sia fattuali che in diritto – ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
c) I principi di celerità e di concentrazione vietano altresì tutte le operazioni che non siano compatibili con le esigenze di una procedura sommaria (cfr. art. 20 cpv. 6 LALEF), in particolare i richiami di incarti così come le richieste di edizione (cfr. CEF 3 maggio 2001 [14.01.10/11], cons. 1.5c; 20 aprile 2000 [14.1999.92], cons. 1.5a).
d) Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti divergenti. Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni cumulative (cfr. CEF 15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5d):
vi è un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5; Walter A. Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
dall’esame degli allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione che i fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
Per garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal sequestrante – dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale raggiunto – una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle condizioni del sequestro (cfr. Gilliéron, BlSchK 1995, p. 132; Piégai, op. cit., p. 306), nei limiti dell’entità del danno di cui il sequestrato potrebbe verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel Criblet, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; Reeb, op. cit., p. 467 s.).
e) La procedura, allo stadio dell'emissione del decreto di sequestro, è unilaterale (cfr. Stoffel, op. cit., n. 45 ad art. 272). Anche l'eventuale fase ricorsuale deve essere unilaterale, per preservare l'effetto sorpresa caratteristico del sequestro. La prima giudice non avrebbe pertanto dovuto notificare la decisione impugnata ai convenuti né comunicare loro l'inoltro dell'appello in esame. Per lo stesso motivo, la richiesta 7 luglio 2004 di questi ultimi tendente implicitamente all'emanazione di un'ordinanza per la risposta di causa è irricevibile, dovendo questa Camera essere posta nelle stesse condizioni della prima giudice per emanare la sua decisione. La presente sentenza non andrebbe pertanto intimata ai convenuti tuttavia, in via del tutto eccezionale si giustifica di darne loro conoscenza intimata ai convenuti.
Giusta l’art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
del credito;
di una causa di sequestro;
di beni appartenenti al debitore.
Il sequestrante fonda la sua istanza solo su due documenti: il decreto di abbandono (doc. C) e l'atto d'accusa (doc. D). Orbene, se è vero che il primo documento non è necessariamente determinante per l'accertamento dell'inesistenza di un credito dal profilo esecutivo, siccome un credito potrebbe anche sorgere da un atto illecito o da un indebito arricchimento non punibile penalmente, al contrario non appare neppure sufficiente a fornire quei indizi da cui poter ritenere verosimile l'esistenza del credito vantato dal sequestrante nella misura da esso indicata. Certo, risulta dal decreto di abbandono (cfr. p. 3 ad 4) che i convenuti hanno trasferito l'intero saldo del conto aperto presso la banca __________ (CH) – e quindi anche la quota spettante al sequestrante senza che egli vi abbia consentito – su due conti a loro soli intestati, per evitare che quest'ultimo ne disponesse unilateralmente come lo aveva fatto con un conto presso il __________ intestato alla moglie, ma dallo stesso non si evince tuttavia la cifra dell'importo prelevato dai convenuti. L'atto di accusa (doc. D) è peraltro un atto di parte che non ha forza probatoria. Eppure, l'appellante avrebbe potuto produrre la documentazione d'apertura e gli estratti del conto in questione per dimostrare le proprie asserzioni. Va poi ricordato che il richiamo di incarti non è ammesso nella procedura sommaria esecutiva: (cfr. supra cons. 1.3c). I documenti prodotti dal sequestrante non costituiscono pertanto l'"inizio di prova" (cfr. supra cons. 1.3d; STF 30 luglio 2001 [5P.199/2001], cons. 3c i.f.) necessario a ritenere verosimile il credito posto a fondamento dell'istanza.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF, 48, 49, 61 e 62 OTLEF,
pronuncia:
L’appello 29 giugno 2004 di __________ APPE1, __________, è respinto.
La tassa di giustizia della presente decisione di fr. 600.--, già anticipata dall’appellante, rimane a suo carico.
Intimazione a__________ RAPP1 c/o __________, __________.
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario