Incarto n. 14.2001.40 14.2004.34
Lugano 15 settembre 2004 CJ/sc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario:
Jaques
nella causa di riconoscimento di sentenza estera di fallimento dipendente dall'istanza 30 aprile 2001 presentata da
Amministrazione fallimentare CO1, __________ (I) rappr. da IS1 __________ (I), curatrice del fallimento a sua volta rappr. dall' RA1
nella procedura concernente
CO1, __________ (I) rappr. dall'avv. __________ PA1, __________
richiamato il provvedimento conservativo 30 maggio 2001 di questa Camera;
viste la risposta presentata da CO1 all'udienza di contraddittorio 27 aprile 2004 e la replica 27 maggio 2004;
ritenuto
in fatto: A. Con sentenza 28 dicembre 1999, il Tribunale di __________ ha dichiarato il fallimento di CO1, __________, nominando giudice delegato per la procedura la dott. __________ e curatrice la dott. IS1.
B. Con l'istanza in esame, la curatrice del fallimento chiede il riconoscimento in Svizzera della predetta sentenza italiana e l'adozione in via cautelare di una serie di provvedimenti conservativi giusta gli art. 162 ss. e 170 LEF, che, inaudite le parti, sono stati concessi in parte con decreto del 30 maggio 2001, intimato, oltre all’istante, anche al fallito.
C. Il 10 luglio 2001, l'avv. __________ PA1 si è notificato a questa Camera quale patrocinatore del fallito.
D. All'udienza 29 ottobre 2001, le parti hanno chiesto al giudice delegato di tenere in sospeso la procedura fino ad istanza della parte più diligente.
E. All’udienza di contraddittorio del 27 aprile 2004, l'istante ha prodotto gli originali dei documenti allegati in copia all'istanza nonché la sentenza 6 maggio 2003/10 luglio 2003 del Tribunale di __________ (inc. 708/03) (doc. O), che respinge l'opposizione a sentenza dichiarativa di fallimento promossa dal fallito, il testo dell'art. 18 Legge fallimentare italiana, il cui comma 4 stabilisce che l'opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento non sospende l'esecuzione della sentenza (doc. P), l'attestazione 31 marzo 2004 della giudice delegata al fallimento (doc. Q), che conferma l'autorizzazione alla riattivazione della procedura esecutiva presso il Tribunale di Appello del Canton Ticino, un attestato di residenza riferito al fallito (doc. R) e l'autorizzazione alla riattivazione della procedura (doc. S).
CO1 da parte sua ha prodotto un memoriale scritto di risposta, in cui contesta di poter essere considerato quale "imprenditore commerciale", la sua ditta individuale essendo da considerare quale attività artigianale, motivo per il quale ha eccepito, avverso la sentenza di fallimento, la carenza di legittimazione soggettiva. Egli nega poi l'esistenza di un altro presupposto ai fini della dichiarazione del fallimento, ossia un suo stato d'insolvenza, con riferimento al valore di stima (fr. 176'128,60) del suo appartamento di Lugano. Contesta inoltre il carattere esecutivo della sentenza di fallimento, facendo valere di aver proposto appello contro la sentenza 6 maggio 2003 del Tribunale di __________, che aveva respinto la sua opposizione. Egli d'altronde fa osservare come la giudice delegata al fallimento italiano abbia limitato i mandati conferiti alla curatrice e al suo patrocinatore in Svizzera "all'esercizio di azioni conservative del patrimonio del debitore", con la precisazione che "attività liquidatorie dello stesso devono essere espressamente e preventivamente autorizzate" dalla stessa giudice, ragione per la quale un riconoscimento del fallimento in Svizzera, che darebbe avvio alla procedura di minifallimento, sarebbe prematuro. In diritto, CO1 si oppone al riconoscimento per tre motivi:
– la sentenza fallimentare sarebbe incompatibile con l'ordine pubblico materiale svizzero (art. 27 cpv. 1 LDIP), in quanto la normativa italiana non consente la sospensione cautelare della procedura fallimentare nemmeno qualora il debitore – come nel caso di specie – provi o quantomeno renda fortemente verosimile la propria solvibilità;
– la sentenza fallimentare è stata pronunciata in violazione di principi fondamentali del diritto procedurale svizzero (art. 27 cpv. 2 lett. b LDIP), siccome la procura ad litem rilasciata dalla creditrice procedente, la società __________ Spa, alla persona fisica che ha chiesto il fallimento, sarebbe nulla, poiché la firma è illeggibile e non è specificato il nome del conferente;
– la parte CO1 non è stata citata regolarmente secondo il diritto italiano (art. 27 cpv. 2 lett. a LDIP), in quanto l'atto di convocazione per l'udienza in camera di consiglio non recava l'indicazione di conformità all'originale.
Infine, il convenuto chiede, in via principale, la reiezione dell'istanza per provvedimenti conservativi e in via subordinata l'accoglimento della stessa limitatamente ai punti 1.1, 1.2 e 1.3 del petitum, ad esclusione della messa sotto sigillo dell'appartamento di Lugano.
F. In replica, l'istante rileva come gli argomenti del fallito relativi ai presupposti del fallimento (asserito carattere artigianale della sua attività commerciale, solvibilità) sono ininfluenti per l'esito della procedura di riconoscimento in Svizzera e comunque sono del tutto infondati, sicché il Tribunale di __________, con la sua sentenza 6 maggio 2003, li ha del resto respinti dopo attento e approfondito esame. Per il diritto italiano, l'appello interposto dal fallito contro questa sentenza non sospende l'esecutività della dichiarazione di fallimento. Quanto all'asserita carenza di potere di rappresentanza della curatrice del fallimento e del suo rappresentante nella procedura svizzera, l'istante evidenzia come la realizzazione dell'appartamento di Lugano sia stata autorizzata dalla giudice delegata italiana (cfr. doc. Q). In merito all'eccezione di lesione dell'ordine pubblico svizzero materiale, egli espone che anche in diritto svizzero l'appello ha solo eccezionalmente effetto sospensivo, il fallito non avendo in ogni caso comprovato la sua asserita solvibilità. Non vi è nemmeno violazione dell'ordine pubblico processuale svizzero in ragione dell'asserita nullità della procura ad litem della creditrice procedente, siccome la censura è stata respinta dal Tribunale di __________ in sede di opposizione con argomenti convincenti. In ogni caso, non è contestata l'esistenza del credito della __________ Spa. Per quanto riguarda l'eccezione di carente citazione all'udienza fallimentare, l'istante evidenzia come il Tribunale di __________, nella sentenza 6 maggio 2003, abbia ritenuto che la costituzione di CO1 a mezzo di difensori in sede di audizione prefallimentare ha sanato qualsiasi eventuale vizio o irregolarità della notificazione. Infine, l'istanza per provvedimenti conservativi è integralmente confermata, anche alla luce del comportamento defatigatorio del fallito.
G. Con atto 8 luglio 2004, CO1 si è integralmente riconfermato nelle argomentazioni esposte in sede di risposta.
Considerato
in diritto: 1. Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Cantone Ticino competente per riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 ss. LEF è la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Secondo gli art. 513 cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme della procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 361 ss. CPC) (cfr. Cometta, Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, penale amministrativa ed esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 199 ad 3.1.3.1b e 3.1.3.2 a).
Le condizioni e gli effetti del riconoscimento in Svizzera di un decreto straniero di fallimento sono regolati dagli art. 166 ss. LDIP, fatti salvi eventuali trattati internazionali (art. 1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP). Tra la Svizzera e l'Italia non è stato concluso alcun trattato in materia di riconoscimento dei rispettivi decreti fallimentari. L'art. 8 del Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868 (RS 0.142.114.541), che regola del resto unicamente la questione molto particolare della parità di trattamento dei creditori di entrambi gli Stati nella procedura interna di collocazione dei crediti di fallimenti aperti contro cittadini dello Stato in cui essi si svolgono, non è applicabile alle procedure di fallimento secondario (cfr. Matthias Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I Basilea/ Ginevra/ Monaco 1998, n. 83 ad art. 30a).
Per i combinati art. 166 cpv.1 lett. a – c, 27 e 29 LDIP, nonché 167 cpv. 1 LDIP, il riconoscimento in Svizzera di un fallimento straniero presuppone che:
vi siano beni della massa fallimentare nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel Cantone Ticino);
il fallimento sia stato pronunciato nello Stato di domicilio o di sede del fallito;
l'istante sia abilitato a chiedere il riconoscimento;
all’istanza di riconoscimento sia allegato un esemplare completo ed autenticato del decreto fallimentare straniero;
detto giudizio risulti esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato;
non sussistano motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP, ossia il riconoscimento non sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico materiale (cpv. 1) o formale (cpv. 2: segnatamente assenza di citazione o di notifica della sentenza, violazione del diritto di essere sentito, eccezione di litispendenza o di res iudicata) svizzero, ritenuto che questo secondo aspetto viene esaminato soltanto ad istanza di parte (cfr. Daniel Staehelin, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff IPRG ], Basilea et al. 1989, p. 60 ss. ad III); in caso di sentenza contumaciale, all'istanza deve essere allegato un documento dal quale risulti che la parte contumace è stata citata regolarmente secondo il diritto della sua dimora abituale o della sua sede, ed in tempo congruo per presentare le proprie difese;
lo Stato in cui è stato pronunciato il fallimento conceda la reciprocità.
3.1. In concreto, il primo presupposto è dato, visto che dall’inventario n. __________ dell'Ufficio fallimenti di Lugano risulta che il fallito è proprietario di un appartamento ammobiliato a Lugano (PPP __________-58/1000 f.b. part. __________ RFD __________), il cui valore di stima supera il valore nominale delle cartelle ipotecarie che lo gravano.
3.2. Dall'attestato di residenza del Comune di __________ (doc. R prodotto con l'istanza) si evince che al momento della dichiarazione del suo fallimento, il 23 dicembre 1999 (cfr. doc. G), CO1 era domiciliato in Italia. Il Tribunale di __________ era pertanto internazionalmente competente secondo l'art. 166 cpv. 1 principio LDIP (cfr. ad es. Paul Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, n. 47 ss. art. 166), ciò che peraltro non è oggetto di contestazione.
3.3. L'istante è stata regolarmente nominata curatrice del fallimento (cfr. doc. G) ed è pertanto legittimata a chiederne il riconoscimento in Svizzera (cfr. Volken, op. cit., n. 65 ad art. 166). CO1 contesta però la sua legittimazione, invocando il fatto che la giudice delegata al fallimento italiano, con provvedimento 7 marzo 2001 (doc. F/N), ha limitato i mandati conferiti alla curatrice e al suo patrocinatore in Svizzera "all'esercizio di azioni conservative del patrimonio del debitore", con la precisazione che "attività liquidatorie dello stesso devono essere espressamente e preventivamente autorizzate". Orbene, egli misconosce che in provvedimenti successivi, la stessa giudice ha conferito esplicita autorizzazione alla vendita in pendenza di appello, l'ultima volta il 31 marzo 2004 (cfr. doc. Q, ultima pagina). La censura va pertanto respinta.
3.4. La sentenza prodotta (doc. G) è debitamente munita della postilla della Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 che sopprime la legalizzazione degli atti pubblici esteri (RS 0.172.030.4).
3.5. La sentenza di cui è chiesto il riconoscimento è provvisoriamente esecutiva (art. 16 cpv. 3 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, recante disciplina del fallimento, del concordato preventivo, della amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), siccome né l'opposizione (art. 18 cpv. 4 r.d. n. 267) né l'appello (cfr. art. 282 CPCit.) sospendono l'esecuzione. Contrariamente a quanto imposto dall’art. 25 lett. b LDIP per le sentenze civili, non è invece necessario per il riconoscimento che la sentenza fallimentare sia definitiva (cfr. art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP; DTF 126 III 103 ss., cons. 2; Sylvain Marchand, Exécution de décisions étrangères en matière de faillite, in: C. Leuenberger/J.-A. Guy (éd.) Rechtshilfe und Vollstreckung/Entraide judiciaire et exécution forcée, Berna 2004, p. 179 ad n. 37; Saverio Lembo/Yvan Jeanneret, La reconnaissance d’une faillite étrangère (art. 166 et ss. LDIP). Etat des lieux et considérations pratiques, SJ 2002 II 258, ad 3; Bernard Dutoit, Commentaire de la LDIP, 3. ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2001, n. 8 ad art. 166; Hans Hanisch, Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz, in: AJP 1999, p. 23 s. ad 2; Stephen V. Berti, Basler Kommentar zum IPR, Basilea/ Francoforte-sul-Meno 1996, n. 26 ad art. 166; contra, senza motivazione: Volken, op. cit., n. 77 ad art. 166).
3.6. La riserva dell'ordine pubblico è una clausola d'eccezione, la cui applicazione in materia di riconoscimento ed esecuzione di decisioni straniere (cfr. l’avverbio “manifestamente” all’art. 27 cpv. 1 LDIP) è più restrittiva che nel campo dell'applicazione diretta delle norme di diritto (cosiddetto “effetto attenuato dell’ordine pubblico” in materia di riconoscimento e di exequatur di decisioni estere, cfr. Simon Othenin-Girard, La réserve d’ordre public en droit international privé suisse, tesi Neuchâtel 1999, n. 299, 317 e 471). Il riconoscimento della decisione straniera è la regola. Dalla stessa non bisogna scostarsi senza validi motivi. L'ordine pubblico svizzero è violato dal riconoscimento di una decisione straniera quando la stessa offende manifestamente il sentimento svizzero di giustizia in maniera intollerabile, contravvenendo a principi fondamentali dell'ordine giuridico svizzero con il quale si rivela totalmente incompatibile. Una semplice differenza con la soluzione prevista dal diritto svizzero non è sufficiente a giustificare l'applicazione dell'eccezione dell'ordine pubblico (cfr. DTF 126 III 107 s., cons. 3b, ed i rinvii; Lembo/ Jeanneret, op. cit., p. 259 s.). Una decisione straniera può essere incompatibile con l’ordine giuridico svizzero non solo a causa del suo contenuto materiale (cosiddetto ordine pubblico materiale), ma pure per la procedura da cui scaturisce (ordine pubblico formale, cfr. art. 27 cpv. 2 LDIP). Dal profilo formale, l’ordine pubblico svizzero esige il rispetto delle regole fondamentali di procedura dedotte dalla Costituzione federale, quali segnatamente il diritto ad un processo equo e quello di essere sentito (cfr. DTF 126 III 330, cons. 2a, ed i rinvii; Andreas Bucher, Droit international privé suisse, t. I/1, Basilea e Francoforte s.M. 1998, n. 736 ss.), quest’ultimo non senza eccezioni (cfr. Staehelin, op. cit., p. 61).
a) Nel caso di specie, non si può dire che la sentenza di fallimento 23 dicembre 1999 sia, nel suo risultato (cfr. Volken, op. cit., n. 88 ad art. 166; Dutoit, op. cit., n. 4 ad art. 27; Othenin-Girard, op. cit., n. 223 e 461), manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico materiale svizzero. Intanto, non è vero che la normativa italiana non consenta mai la sospensione cautelare della procedura fallimentare: il giudice d'appello, su istanza di parte, può sospendere in tutto o in parte l'efficacia esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata quando ricorrono gravi motivi (art. 283 CPCit.). Anche il diritto svizzero (art. 36 LEF e 22 cpv. 3 LALEF; Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 29 ad art. 174) non conferisce per legge effetto sospensivo al ricorso contro il decreto di fallimento. D'altronde, nemmeno il diritto elvetico esclude il fallimento in caso di solvibilità del fallito. L'esame di questo presupposto avviene soltanto quando il fallito ha pagato il credito che ha portato al fallimento, ha depositato l'importo dovuto presso l'autorità giudiziaria superiore oppure quando il creditore procedente ha ritirato la domanda di fallimento (art. 174 cpv. 2 LEF). Un debitore renitente, anche se solvibile, può pertanto essere dichiarato in fallimento. Nel caso di specie, CO1 ammette di non aver pagato il suo debito, che egli peraltro non contesta. Il motivo del suo comportamento è irrilevante. Anche a supporre che sia semplice renitenza, la sua messa in fallimento non viola in alcun modo l'ordine pubblico materiale svizzero. Del resto, il legislatore svizzero, con l'adozione del presupposto dell'esecutività della sentenza invece di quello ordinario del carattere definitivo (cfr. supra ad 3.5), ha preso in considerazione il rischio che una sentenza fallimentare estera potesse essere annullata dopo la fine della procedura fallimentare secondaria in Svizzera.
b) Il convenuto asserisce poi che la procura ad litem rilasciata dalla creditrice procedente alla persona fisica che ha chiesto il fallimento sarebbe nulla, poiché la firma è illeggibile e non è specificato il nome del conferente. Il Tribunale di __________, nella sentenza 6 maggio 2003 di reiezione dell'opposizione al fallimento (doc. O, a p. 5-7), già si è pronunciato su siffatta censura respingendola, in quanto la creditrice procedente ha prodotto in corso di causa documenti preesistenti al conferimento della procura atti a stabilire l'identità del conferente. Anche in diritto ticinese è ammesso che la mancanza o l'insufficienza di una procura possa essere sanata in corso di procedura, pure solo in sede ricorsuale (cfr. le sentenze citate in Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 6 ss. ad art. 65). Il Tribunale federale ha d'altronde ritenuta arbitraria la precedente prassi di questa Camera, che per il principio di celerità non consentiva ai rappresentanti delle parti di portare la prova della loro legittimazione dopo la scadenza del termine d'impugnazione (cfr. STF 8 febbraio 2001, inc. 5P.475/2000). La sentenza italiana non lede pertanto in modo manifesto l'ordine pubblico procedurale svizzero.
c) Per quanto riguarda l'eccezione di carente citazione all'udienza fallimentare, va osservato come il Tribunale di __________, sempre nella sentenza 6 maggio 2003 (doc. O, a p. 7), ha ritenuto che la costituzione di CO1 a mezzo di difensori in sede di audizione prefallimentare aveva sanato qualsiasi eventuale vizio o irregolarità della notificazione. Orbene, la sanatoria dei vizi formali di citazione è anche ammessa da questa Camera, malgrado il rigore testuale dell'art. 124 cpv. 7 CPC (applicabile alla procedura fallimentare giudiziaria per il rinvio dell'art. 25 n. 2 LEF, cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 9 ad art. 168). Così, quando l'atto irregolarmente notificato alla parte soltanto giunge lo stesso nelle mani del rappresentante, la notifica è da considerare valida, poiché raggiunge lo scopo voluto dal legislatore all'art. 120 cpv. 4 CPC (CEF 20 ottobre 2003 [14.02.90], cons. 1.1c). La dottrina condivide questo orientamento (cfr. Chiesa, Notificazione di una atto di causa alla parte o al patrocinatore ? in: CommercialArbitration 26 marzo 2004, ad 3, con rif.; Cocchi/Trezzini, op. cit., nota 427, p. 360 s.), come pure il Tribunale federale per quanto concerne la notifica del precetto esecutivo e della comminatoria di fallimento, i quali sono ritenuti produrre i loro effetti dal momento in cui il debitore ne ha avuto effettiva e completa conoscenza, nonostante il fatto che non sia avvenuta una notifica conforme alla legge (cfr. STF 30 ottobre 2003 [7B.228/2003], cons. 4.2; DTF 128 III 104, cons. 2, 120 III 116, cons. 3b, cons. 2; 110 III 11, cons. 2). Anche su questo punto l'opposizione di CO1 si rivela infondata.
d) Gli argomenti del convenuto relativi ai presupposti del fallimento (asserito carattere artigianale della sua attività commerciale, solvibilità) sono di merito e sfuggono pertanto al potere di cognizione di questa Camera (art. 27 cpv. 3 LDIP).
3.7. È garantito il diritto di reciprocità con l'Italia (cfr. DTF 126 III 105 s., cons. 2d; Berti, op. cit., n. 38 ad art. 166; con qualche riserva: Volken, op. cit., n. 103 ad art. 166).
Per analogia con l'art. 169 cpv. 1 LEF, le spese relative a questa procedura, oltre a quelle dell'ufficio dei fallimenti riferite al periodo fino all'eventuale sospensione per mancanza di attivi (art. 230 LEF) o alla pubblicazione della grida ai creditori (art. 232 LEF), sono in linea di massima a carico della massa fallimentare istante, che le deve anticipare (cfr. Hans Ulrich Walder, Die international konkursrechtliche Bestimmungen des neuen IPR-Gesetzes, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zurigo 1989, pag. 332). Poiché il fallito si è opposto al riconoscimento ed è risultato soccombente, esse sono però da porre a carico del fallito a titolo personale, così come i ripetibili dovute all'istante (cfr. per analogia: Giroud, op. cit., n. 10 ad art. 171).
Visto l'esito della procedura, la questione dei provvedimenti conservativi diventa senza oggetto, ricordato che essi decadono con l'apertura del fallimento secondario (cfr. CEF 26 maggio 2003 [14.02.91], cons. 6; Philippe Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 12 ad art. 170).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 27, 29, 166 ss. LDIP; 361 ss. e 513 CPC;
decreta 1. L’istanza di delibazione 30 aprile 2001 della massa fallimentare di CO1, __________ (I), è accolta.
1.1. Di conseguenza, il fallimento di CO1 decretato il 28 dicembre 1999 dal Tribunale di __________ è riconosciuto in Svizzera.
1.1.1. Gli atti sono trasmessi all’Ufficio fallimenti di Lugano perché proceda alla liquidazione fallimentare in via sommaria limitatamente ai beni della fallita situati in Svizzera.
1.1.2. Le ulteriori tasse e spese connesse con la liquidazione in via sommaria del fallimento secondario sono a carico di CO1, e da anticipare dalla Massa fallimentare, nella misura richiesta dall’Ufficio fallimenti di Lugano.
1.2. CO1 rifonderà alla Massa fallimentare fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili.
E’ ordinata la pubblicazione del dispositivo n. 1, 1.1 e 1.1.1 sul FUSC e sul FUC.
La tassa di giustizia di fr. 2’000.– per la presente decisione e le spese di pubblicazione sul FUSC e sul FUC sono a carico della Massa fallimentare.
Intimazione a:
– __________ __________ RA1, __________;
– __________ __________ PA1, __________.
Comunicazione a:
– Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;
– Ufficio del registro fondiario, Lugano;
– Ufficio del registro di commercio, Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario