Incarto n. 14.96.00116
Lugano 17 aprile 1998/FA/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 14 agosto 1996 da
già
contro
rappr. da: avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 23/24 luglio 1996 dell’UEF di Locarno;
sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna con sentenza 28 novembre 1996 ha così deciso:
“1. L’istanza è parzialmente accolta: l'opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo no. __________dell'Ufficio esecuzione e fallimenti, Locarno, è respinta in via provvisoria limitatamente all'importo di fr. 120'000.-- oltre interessi all'8% dal 1° luglio 1996 e fr. 200.-- di spese esecutive.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 16 dicembre 1996 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
rilevato che con decreto presidenziale 20/23 dicembre 1996 l’istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 23/24 luglio 1996 dell'UEF di Locarno __________, ora __________ e, ha escusso __________ per l'incasso di fr. 120'000.-- oltre interessi all'8% dal 1° aprile 1996, fr. 75'600.-- e fr. 3'600.--, indicando quale titolo di credito "1) Parte del debito in conto corrente no. __________ di fr. 1'641'682.40, valuta 31.03.96, regolarmente disdetto (int. 7%
B. La procedente fonda la sua pretesa sulla lettera di concessione del 23 marzo 1992 (doc. B), sull'atto di costituzione di pegno 28 marzo 1991 (doc. D), entrambi sottoscritti da __________ é, sulla cartella ipotecaria per nominali fr. 120'000.-- (doc. E) e sulla disdetta del credito 14 marzo 1996 (doc. F).
C. All'udienza di contraddittorio l'escusso si è opposto all'istanza di rigetto contestando l'esistenza di un diritto di pegno immobiliare, la cartella ipotecaria sarebbe stata trasmessa quale pegno manuale, _________ non sarebbe proprietaria del titolo. __________ contesta pure il quantum degli interessi scaduti che non sarebbero dovuti, così come il 1/4% di commissione.
L'escutente ha fatto valere che il punto 5 dell'atto di costituzione di pegno (doc. D) darebbe facoltà al creditore di realizzare direttamente l'immobile. Per quel che riguarda gli interessi sarebbe stato chiesto il massimo consentito ritenuto che il credito totale sarebbe molto più elevato.
D. Con sentenza 28 novembre 1996 il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha accolto l'istanza limitatamente a fr. 120'000.-- oltre ad interessi all'8% dal 1° luglio 1996 e spese esecutive. Egli ha ritenuto corretta l'esecuzione in via di realizzazione di pegno immobiliare poiché legittimata dalla clausola no. 5 dell'atto di cessione, l'ammontare degli interessi convenzionali non è stata provata da __________, parrebbe anzi che gli stessi siano stati regolarmente pagati (cfr. doc. da 1 a 10).
E. Contro la decisione pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso ribadendo l'inesistenza di un pegno immobiliare, il giudice di prime cure avrebbe erroneamente interpretato la clausola no. 5, che si riferirebbe unicamente a diritti relativi ad indennità assicurazioni, provvedimenti conservativi, pigioni, ecc.
Considerato
in diritto
1.a) La specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (vecchio art. 85 cpv. 1 RFF, applicabile alla presente fattispecie; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):
a) contro il credito;
b) contro l’esistenza di un diritto di pegno.
b) Salvo menzione espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 11).
c) L’escusso che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del pegno, mobiliare in luogo di immobiliare, deve farlo esplicitamente quando dichiara opposizione al precetto esecutivo (Rep 1989 p. 545 cons. 2): ratio della norma è di subito chiarire quale sarà la successiva procedura, evitando l’attitudine defatigatoria di chi non si oppone inizialmente all’esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare per poter beneficiare dei tempi lunghi che la caratterizzano e solo al momento della comunicazione della domanda di vendita si preoccupa di evidenziare un errore procedurale divenuto ormai insanabile (cfr. Kurt Amonn, op. cit., § 33 n. 12 p. 267; DTF 105 III 64).
Nel caso in esame l’escusso ha interposto opposizione sia contro il credito che contro l’esistenza del pegno immobiliare preteso dalla creditrice (cfr. doc. G). L’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno state rigettate (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 13).
d) Per giurisprudenza il creditore garantito da una cartella ipotecaria può, se vi è stato autorizzato con il contratto di pegno, far valere il credito incorporato nella cartella ipotecaria con un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare (BlSchK 1992 p. 153 e rif. ivi).
e) Dall'atto di costituzione di pegno 28 marzo 1991 (doc. D) traspare che __________ ha costituito in pegno manuale a garanzia del credito in conto corrente la cartella ipotecaria di cui al doc. E. Dal tenore del citato doc. D risulta tuttavia che l’escusso ha esplicitamente riconosciuto alla banca il diritto di far valere il credito incorporato nella cartella ipotecaria con un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. Al punto 5 _________ viene infatti autorizzata ad “esercitare verso il debitore del pegno e verso i terzi tutti i diritti spettanti al proprietario del pegno. Essa può, in particolare, procedere alla denuncia ed all’incasso di crediti e di titoli e, per i crediti garantiti da pegno immobiliare, esercitare tutti i diritti spettanti al creditore”. Da questa formulazione emerge la rinuncia da parte del debitore all’esecuzione in via di realizzazione del pegno mobiliare, ossia l’autorizzazione alla creditrice a procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare. La specie di esecuzione promossa dalla procedente in via di realizzazione del pegno immobiliare è pertanto corretta. Si noti che in BlSchK 1992 p. 153 il Pretore di _________ era arrivato alla stessa conclusione sulla base dell'identica clausola. La sentenza non pubblicata di questa Camera citata dal Pretore e dall'appellante (CEF 160/93) concerneva invece una clausola meno chiara che, per indicare "tutti i diritti che spettano al creditore ipotecario" utilizzava una lista di articoli di legge, di cui nessuno aveva a che fare con la specie di esecuzione. Ovviamente determinante è il tenore delle pattuizioni tra le parti che va valutato caso per caso.
2.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).
c) Nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è fissato solo l’obbligo come tale di pagare un interesse che in generale non corrisponde al tasso effettivamente concordato tra le parti. La cartella ipotecaria può rinviare a tale accordo separato in merito all’interesse e al pagamento (cfr. DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 77; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 77 n. 18 p. 199).
d) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit., p. 331).
Come espressamente indicato nel PE la procedente fonda la propria pretesa sul contratto di mutuo in conto corrente del 23 marzo 1992 con il quale ha concesso a __________ una linea di credito in conto corrente di fr. 500'000.-- e sulla cartella ipotecaria al portatore gravante la PPP n. __________del fondo base part. n. __________RFD di __________.
La prima questione che si pone è quella a sapere se un contratto di concessione di un credito in conto corrente, firmato dal debitore, costituisce un valido riconoscimento di debito per il saldo passivo del conto.
Dal contratto di concessione di un credito in conto corrente (doc. B) non è determinabile l’ammontare del debito posto in esecuzione: è infatti di tutta evidenza che il saldo del conto corrente non era determinabile al momento della stipulazione del contratto di concessione del limite di credito. Il doc. B non costituisce dunque per la banca un riconoscimento di debito firmato dal debitore, sulla base del quale sia possibile determinare la somma di denaro dovuta in connessione al rapporto di conto corrente (cfr. DTF 106 III 100).
a) Ex art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito da pegno immobiliare. Il debitore può essere persona diversa dal proprietario dell’immobile gravato (cfr. Steinauer, Les droits réels, Berna 1992, vol III, § 79 m. 2636 p. 100).
c) La cartella ipotecaria doc. E indica l’escusso quale debitore e proprietario del fondo. Essa costituisce, di principio e indipendentemente dall’importo del credito causale e dalla sua esigibilità, titolo di rigetto dell’opposizione per il credito di fr. 120'000.-- ivi incorporato.
Non vi è però titolo di rigetto per gli interessi, convenzionali al 7% più commissione di ritardo, che non partecipano della natura di cartavalore della cartella (cfr. consid. 2 d), possono quindi essere ammessi solo interessi di mora al 5% dal 1° luglio 1996.
Tassa di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).
per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv.1 LEF; 842 CC; 85 cpv. RFF; 68 OTLEF; 9 e 18 cpv. 1 TOA
pronuncia
I. L’appello 16 dicembre 1996 di __________, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 28 novembre 1996 del Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna è così riformata:
“1. L’istanza è parzialmente accolta: l'opposizione interposta da __________ al precetto esecutivo no. __________dell'UEF di Locarno è respinta in via provvisoria limitatamente all'importo di fr. 120'000.-- oltre ad interessi al 5% dal 1° luglio 1996, sia per quanto riguarda il credito che per quanto concerne il pegno.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 550.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________, non si assegnano indennità.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura di Locarno-Campagna
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria: