Incarto n. 14.96.00006/07/16/17
Lugano 20 marzo 1996/FC/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sugli appelli
contro
le quattro sentenze della Segretaria Assessore del Distretto di Lugano
8 febbraio 1996 __________
8 febbraio 1996 __________
23 febbraio 1996 __________
23 febbraio 1996 __________
che hanno respinto le quattro istanze di sequestro formulate il 5 e il 16 febbraio 1996 dai due creditori procedenti
contro
ritenuto
IN FATTO:
A.
a) L'avv. __________ ha chiesto il 5 febbraio 1996 (inc. n. 14.96.06) e il 16 febbraio 1996 (inc. n. 14.96.17) il sequestro del conto corrente n. __________ della __________ presso la __________ per l'importo di Fr. 166.335.70 oltre interessi al 5% dal 5 febbraio 1996 riferito a due notule professionali del 5 febbraio 1996 e al contratto di locazione 31 marzo 1995.
b) Quale causa del sequestro è stato indicato l'art. 271 cpv.1 n.2 LEF (trafugamento di beni) - inc. n. 14.96.06 e 14.96.17 - atteso che:
l'11 dicembre 1995 l'azionista unico della debitrice, il __________, si è fatto consegnare dal revisore e fiscalista __________ l'intero pacchetto azionario depositato;
da quel momento sono state sospese le emissioni di fatture dalla centrale __________ alla succursale di __________, che in precedenza raggiungevano una cifra d'affari annua di circa $ USA 4'000'000.-;
due fatture emesse in precedenza hanno determinato il versamento su un conto non indicato dalla succursale di __________, a conferma del fatto che si sta attuando una distrazione di beni all'insaputa dei dirigenti della succursale;
il 5 febbraio 1996 la __________ rende noto a __________ e __________ che non potrà più dare indicazioni sul conto della succursale e il giorno successivo conferma in forma scritta di aver ricevuto "una comunicazione della rimozione dei direttori __________, e __________, per decisione della sede di __________ ";
il 7 febbraio 1996 arriva all'Ufficio del registro di commercio di Lugano la richiesta di cambiamento degli organi della succursale, in conformità del verbale 31 gennaio 1996 dell'assemblea della __________ tenuta alle __________ con nomina di un amministratore unico;
il cambiamento non è stato registrato per intervenuta opposizione all'iscrizione da parte di __________.
c) Solo nell'inc. 14.96.17 è stato indicato anche l'art. 271 cpv.1 n.4 LEF quale causa del sequestro (sede all'estero della sequestrata).
B.
a) L'__________ ha chiesto il 5 febbraio 1996 (inc. n. 14.96.07) e il 16 febbraio 1996 (inc. n. 14.96.16) il sequestro del conto corrente n. __________ della __________ presso la __________, per l'importo di Fr. 29'386.85 oltre interessi al 5% dal 5 febbraio 1996 riferito a "onorari quale direttore 1993-1996 e stipendi giugno 1995 - gennaio 1996".
b) Quale causa del sequestro è stato indicato l'art. 271 cpv.1 n.2 LEF (trafugamento di beni) - inc. n. 14.96.07 e 14.96.16 - per gli stessi motivi di cui sub A. b), riferiti all'avv. __________, cui si rinvia.
c) Solo nell'inc. 14.96.16 è stato indicato anche l'art. 271 cpv.1 n.4 LEF quale causa del sequestro (sede all'estero della sequestrata).
C. Con quattro sentenze 8 febbraio 1996 __________, 8 febbraio 1996 __________, 23 febbraio 1996 __________ e 23 febbraio 1996 __________ la Segretaria Assessore del Distretto di Lugano ha respinto le quattro domande di sequestro per carenza di verosimiglianza delle cause di sequestro invocate, con argomentazioni che attengono più all'istituto della revoca del sequestro ex art. 279 cpv.2 LEF che alla fase precedente della concessione in conformità degli art. 271 e 272 LEF.
D. __________ e __________ hanno interposto due appelli ciascuno contro le quattro sentenze di non concessione del sequestro, asseverando che:
a) Dal profilo formale, contrariamente alla giurisprudenza di questa Camera, va riconosciuta l'appellabilità del pronunciato pretorile che non concede il sequestro, l'argomentazione di cui in Rep 1982 p.219 essendo palesemente insostenibile: infatti, la stessa motivazione che ha portato a negare l'appellabilità del decreto di non concessione del sequestro è servita a giustificare l'appellabilità delle decisioni pretorili in materia di concordato. "Un simile cambiamento non può che essere salutare anche per uniformare la giurisprudenza di tante preture nel nostro Cantone e per adeguarsi alla possibilità data nella maggior parte dei cantoni svizzeri".
b) Nel merito va ricordato che il trafugamento dei beni deve essere inteso nella sua accezione moderna, atteso che il terziario avanzato e l'informatizzazione crescente consentono di spostare beni patrimoniali di qualsivoglia consistenza "alla velocità della luce".
c) Delle allegazioni puntuali degli appellanti si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato
IN DIRITTO:
I quattro appelli, diretti contro quattro sentenze di primo grado di non concessione del sequestro fondate sugli stessi motivi, sono sostanzialmente incentrati su convergenti allegazioni tanto fattuali che in diritto: le cause inc. 14.96.06, 14.96.07, 14.96.16 e 14.96.17 possono quindi essere congiunte per ragioni di economia processuale ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
Gli appellanti ritengono insostenibile la giurisprudenza di questa Camera che non ammette l'appello contro la decisione che respinge una domanda di sequestro (cfr. D.a).
Va quindi esaminato in via preliminare se la critica è fondata.
a) Nella sentenza 20 marzo 1981, pubblicata in Rep 1982 p.219-220, questa Camera era giunta alla conclusione che contro la decisione che respinge totalmente o parzialmente una domanda di sequestro non è dato, nel Cantone Ticino, alcun rimedio giuridico, ritenuto che:
ex art. 279 cpv.1 LEF contro il decreto di sequestro non è dato alcun rimedio (DTF 91 III 24);
contro la decisione che ammette il sequestro i cantoni non possono prevedere rimedi ordinari "o altre vie di ricorso equivalenti";
l'art. 279 cpv.1 LEF concerne soltanto i decreti che ammettono il sequestro (DTF 91 III 27);
i cantoni possono prevedere un rimedio contro la decisione che respinge totalmente o parzialmente una domanda di sequestro;
il Cantone Ticino non ha fatto uso di questa possibilità: "la nostra legge è, al riguardo, silente";
"la facoltà di appellare un decreto del pretore che rifiuta il sequestro non è data dall'art. 388 CPC in relazione al 386: per questa Camera l'art. 388 CPC non istituisce un rimedio che non sia già dato dal diritto materiale. Un rimedio speciale, non previsto (ma concesso) dal diritto federale sarebbe stato espressamente indicato nel CPC con una norma particolare e non contenuto in una disposizione il cui scopo essenziale è quello di precisare i termini di ricorso".
b) Questa Camera ha ritenuto, in una serie di sentenze richiamate di continuo (cfr. CEF 2 giugno 1995 in re H. J. S.; Rep 1992 p.306, 1989 p.208 cons.1 e 1985 p.39; Flavio Cometta, Il concordato della LEF nella prassi giudiziaria ticinese, di prossima pubblicazione in Rep 1995, n. 2.7. e n. 11.1.1. a), che l'appello in materia di concordato sia formalmente proponibile benché il diritto cantonale ticinese non preveda espressamente un'autorità superiore dei concordati ex art. 294 cpv.2 LEF, atteso che (cfr. Rep 1989 p.208 cons.1):
è applicabile l'art. 388 cpv.1 CPC secondo cui è dato il rimedio dell'appellazione alla CEF contro le sentenze nei limiti della competenza appellabile del pretore, riservato ovviamente il solo rimedio della cassazione per quelle inappellabili;
siffatta interpretazione dell'art. 388 cpv.1 CPC è stata qualificata come non arbitraria dal Tribunale federale (Rep 1985 p.39), ritenuto che "l'art. 388 CPC figura nel capitolo riguardante i provvedimenti in tema di esecuzione e fallimento di competenza dell'autorità giudiziaria e disciplina i ricorsi contro tali provvedimenti, per cui appare conforme a detta norma, e comunque non arbitrario, che anche in tema di moratoria per concordato sia data l'appellazione all'autorità superiore".
c) Nella sentenza 1° marzo 1996 in tema di moratoria concordataria (inc. n. 14.95.209, concordato ___________) questa Camera ha riconosciuto anche al creditore il presupposto processuale della legittimazione ricorsuale per impugnare la decisione pretorile di concessione della moratoria, scostandosi da una giurisprudenza "consolidata e generalmente condivisa" ma irrimediabilmente superata in quanto espressione di concezione troppo riduttiva dei diritti dei creditori (cfr. Cometta, op. cit., n. 2.7. d) cc), secondo cui solo il debitore cui fosse stata rifiutata la moratoria poteva ricorrere.
d) Questa Camera ritiene che un cambiamento di giurisprudenza si imponga per i seguenti motivi:
negare al creditore la legittimazione ricorsuale contro la decisione pretorile che respinge la domanda di sequestro, facendo capo agli stessi argomenti formali con cui si continua a giustificare il diritto di appellare in materia di concordato, è non solo errato ma anche del tutto insostenibile e in aperta contraddizione con il senso di giustizia ed equità;
la mancanza di un rimedio ordinario di diritto cantonale e i limiti della sola impugnativa fondata sul ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale non rispondono più alle esigenze di tutela dei diritti delle parti, improntate alla massima apertura e derivate da un'interpretazione della Costituzione federale secondo lo spirito del tempo ("ein zeitgemässes Verfassungsverständnis", cfr. mutatis mutandis DTF 121 I 63 cons.2b e 119 Ia 264 cons.3a);
la parità di trattamento è lungi dal realizzarsi, avuto riguardo a evidenti discordanze nella variegata prassi giudiziaria cantonale, tanto più in quanto è invalso l'uso o l'abuso di taluni pretori - troppo oberati dal carico di lavoro cui sono sottoposti - di delegare a segretari assessori ordinari o straordinari la delicata incombenza di giudicare in materia di sequestro;
il doppio grado di giurisdizione cantonale consentirà il corretto sviluppo giurisprudenziale tanto sul rifiuto del sequestro quanto - ove fosse concesso solo in seconda sede - sulla determinazione della garanzia da prestare ex art. 273 cpv.1 LEF, istituto quest'ultimo che sembra talora essere d'uso troppo disinvolto;
da un appello infondato non deriverebbe comunque danno alcuno al debitore, cui non viene intimato né l'atto d'appello né la sentenza.
a) Il grado di verosimiglianza richiesto per valutare se vi è un credito e se si realizza almeno una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore sequestrante non può essere quello della verosimiglianza in senso stretto richiesta per il riconoscimento di debito ex art. 82 LEF ma è sufficiente la verosimiglianza prima facie o apparente (sulla nozione di verosimiglianza nei vari gradi, cfr. Cometta, op. cit., n. 3.5. b) e c).
Per la contestazione della causa di sequestro occorre invece, secondo taluni, il grado di verosimiglianza accresciuta, mentre per altri è decisiva la nozione di prova del processo di cognizione in procedura accelerata: ai fini della presente disputa, la questione non deve essere vagliata oltre, bastando, come già evidenziato, il grado minimo di verosimiglianza.
a) L'avv. __________ ha raggiunto il grado di verosimiglianza richiesto per il credito di Fr. 166'335.70 sulla base di due note professionali unilaterali che contemplano un "onorario" di Fr. 132'500.-- e spese per Fr. 4'023.20 senza più prossima motivazione (doc. A) e una nota di Fr. 17'500.-- (doc. B, riferito a "amministrazione 1993, 1994, 1995, 1996") senza qualsivoglia supporto oggettivo; quale doc. C è stato prodotto un contratto di locazione __________, sottoscritto per la debitrice da __________ che appare quale creditore nelle altre due procedure di sequestro.
Del ridotto grado di verosimiglianza si terrà conto nella determinazione della garanzia ex art. 273 cpv.1 LEF.
b) L'avv. __________ ha raggiunto il grado di verosimiglianza richiesto anche per la causa di sequestro ex art. 271 cpv.1 n.2 LEF, contrariamente alla valutazione della Segretaria assessore che ha in tutta evidenza applicato i parametri dell'azione di rivocazione del sequestro nel senso dell'art. 279 cpv.2 LEF: la documentazione prodotta e le tesi sviluppate hanno superato l'asticella della verosimiglianza prima facie, anche se non di molto.
c) L'avv. __________ non può invece essere seguito quando fonda il sequestro sull'art. 271 cpv.1 n.4 LEF, possibile (cfr. Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1911, n. 14 ad art. 271 LEF, p.304) contrariamente all'assunto apodittico di segno opposto di prima sede, atteso che non ha reso verosimile - nemmeno in termini di apparenza minima -che la pretesa creditoria sia riferita esclusivamente alla __________ di __________ e non alla Succursale di __________, come invece sembra essere al limite dell'evidenza.
a) L'__________ ha raggiunto il grado di verosimiglianza richiesto per il credito di Fr. 29'386.85 sulla base di due note professionali unilaterali che contemplano onorari di Fr. 17'500.-- quale direttore dal 1993 al 1996 (doc. A) e Fr. 11'886.85 per stipendi da giugno 1995 a gennaio 1996 (doc. B) senza più prossima motivazione e senza qualsivoglia supporto oggettivo.
Del ridotto grado di verosimiglianza si terrà conto nella determinazione della garanzia ex art. 273 cpv.1 LEF.
b) L'__________ ha raggiunto il grado di verosimiglianza richiesto anche per la causa di sequestro ex art. 271 cpv.1 n.2 LEF, contrariamente alla valutazione della Segretaria assessore che ha in tutta evidenza applicato i parametri dell'azione di rivocazione del sequestro nel senso dell'art. 279 cpv.2 LEF: la documentazione prodotta e le tesi sviluppate hanno superato l'asticella della verosimiglianza prima facie, anche se non di molto.
c) __________ non può invece essere seguito quando fonda il sequestro sull'art. 271 cpv.1 n.4 LEF, possibile (cfr. Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1911, n. 14 ad art. 271 LEF, p.304) contrariamente all'assunto apodittico di segno opposto di prima sede, atteso che non ha reso verosimile - nemmeno in termini di apparenza minima -che la pretesa creditoria sia riferita esclusivamente alla __________ di __________ e non alla Succursale di __________, come invece sembra essere al limite dell'evidenza.
Si prescinde dall'imporre una garanzia a tutela dei diritti del debitore sequestrato solo quando il credito e la causa del sequestro sono stati resi verosimili in termini di concreta affidabilità: detto altrimenti, si deve raggiungere almeno il grado di verosimiglianza in senso stretto richiesto per il riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
Quanto più si è lontani da tale soglia e si è vicini al grado minimo della verosimiglianza prima facie, tanto più si alzerà l'importo di garanzia richiesto.
a) Nel caso di specie, richiamate le considerazioni espresse sub 4 __________ e sub 5 per __________, si impone una garanzia di Fr. 80'000.-- per __________ e Fr. 15'000.-- per __________, ritenuto che tali importi già considerano la durata media degli ipotizzabili processi di convalida dei sequestri.
Richiamati gli art. 271 cpv.1 n.2 e 4, 272 e 273 cpv.1 LEF; 386 e 388 CPC;
PRONUNCIA:
Le procedure inc. 14.96.06, 14.96.07, 14.96.16 e 14.96.17 sono dichiarate congiunte.
Le appellazioni 12 febbraio 1996 (inc. n. 14.96.06) e 1° marzo 1996 (inc. n. 14.96.17) dell'avv. __________ sono parzialmente accolte.
2.1. Di conseguenza le sentenze 8 e 23 febbraio 1996 della Segretaria Assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4, sono così riformate:
2.2. Le domande di sequestro 5 e 16 febbraio 1996 dell'avv. __________ sono parzialmente accolte nel senso del seguente:
2.3. Decreto del sequestro, da eseguire immediatamente dall'Ufficio esecuzione di Lugano che notificherà alla parte sequestrata, oltre al presente giudizio, anche il formulario n.45 del classificatore per gli uffici di esecuzione denominato "Decreto del sequestro" non compilato, a valere quale complemento indicante i diritti procedurali esecutivi delle parti:
2.3.1. Debitore
Succursale di __________
2.3.2. Creditore
__________ (patr. dall'avv. ____________________
2.3.3. Credito
Fr. 166'335.70 con interessi al 5% dal 5 febbraio 1996
2.3.4. Titolo del credito con la data, o causa del credito
Nota professionale 5.2.1996: fattura __________
Nota professionale 5.2.1996: fattura __________
Contratto di locazione 31.3.1995
2.3.5. Causa del sequestro
art. 271 cpv.1 n.2 LEF
2.3.6. Oggetti da sequestrare
Presso la __________ il conto corrente __________ della __________ Succursale di __________, fino a concorrenza del credito di Fr. 166'335.70 con interessi al 5% dal 5 febbraio 1996
2.3.7. Il creditore è responsabile dei danni cagionati da questo sequestro se venisse provato in giudizio che non vi era causa di sequestro, oppure che il credito non esisteva.
2.3.8. Garanzia
L'avv. __________, presterà una garanzia di primaria banca svizzera o altro titolo equivalente per l'importo di Fr. 80'000.-- entro dieci giorni dall'intimazione del verbale di sequestro ad opera dell'Ufficio esecuzione di Lugano, con la comminatoria di decadenza del sequestro in caso di mancata dazione della garanzia.
2.4. La tassa di giustizia di prima sede in Fr. 225.-- è a carico per ½ dell'avv. __________ e per ½ dello Stato del Cantone Ticino, compensate le indennità.
2.5. La tassa di giustizia d'appello in Fr. 300.-- è a carico per ½ dell'avv. __________ e per ½ dello Stato del Cantone Ticino, compensate le indennità.
3.1. Di conseguenza le sentenze 8 e 23 febbraio 1996 della Segretaria Assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4, sono così riformate:
3.2. Le domande di sequestro 5 e 16 febbraio 1996 dell'ing__________ sono parzialmente accolte nel senso del seguente:
3.3. Decreto del sequestro, da eseguire immediatamente dall'Ufficio esecuzione di Lugano che notificherà alla parte sequestrata, oltre al presente giudizio, anche il formulario n.45 del classificatore per gli uffici di esecuzione denominato "Decreto del sequestro" non compilato, a valere quale complemento indicante i diritti procedurali esecutivi delle parti:
3.3.1. Debitore
Succursale di __________
3.3.2. Creditore
(patr. dall'avv. __________ )
3.3.3. Credito
Fr. 29'386.85 con interessi al 5% dal 5 febbraio 1996
3.3.4. Titolo del credito con la data, o causa del credito
Onorari quale direttore, 1993-1996
stipendi giugno 1995 - gennaio 1996
3.3.5. Causa del sequestro
art. 271 cpv.1 n.2 LEF
3.3.6. Oggetti da sequestrare
Presso la __________ il conto corrente __________ della __________ Succursale di __________, fino a concorrenza del credito di Fr. 29'386.85 con interessi al 5% dal 5 febbraio 1996
3.3.7. Il creditore è responsabile dei danni cagionati da questo sequestro se venisse provato in giudizio che non vi era causa di sequestro, oppure che il credito non esisteva.
3.3.8. Garanzia
L'ing. __________ presterà una garanzia di primaria banca svizzera o altro titolo equivalente per l'importo di Fr. 15'000.-- entro dieci giorni dall'intimazione del verbale di sequestro ad opera dell'Ufficio esecuzione di Lugano, con la comminatoria di decadenza del sequestro in caso di mancata dazione della garanzia.
3.4. La tassa di giustizia di prima sede in Fr. 112.50 è a carico per ½ dell'ing. __________ e per ½ dello Stato del Cantone Ticino, compensate le indennità.
3.5. La tassa di giustizia d'appello in Fr. 150.-- è a carico per ½ dell'ing. __________ e per ½ dello Stato del Cantone Ticino, compensate le indennità.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria