Incarto n. 14.95.00118
Lugano 26 aprile 1996/C/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 1. febbraio 1995 dalla
contro
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ in via di realizzazione d’un pegno immobiliare del 5/9 gennaio 1995 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 18/24 aprile 1995 ha così deciso:
"1. L'istanza è parzialmente accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per Fr. 375’000.-- più interessi al % dal 31.12.1994.
Decisione tempestivamente dedotta in appello dall'escusso che con atto 4 maggio 1995 ha postulato l'integrale reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;
mentre la parte appellata non ha presentato osservazioni;
esaminati atti e documenti;
Ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un pegno immobiliare del 5/9 gennaio 1995 dell'UE di Lugano la __________ (in seguito: ) ha escusso __________ per l'incasso di Fr. 424’038.85 oltre interessi al 7.25 % dal 31.12.1994, indicando quale titolo di credito: "cartella ipotecaria al portatore di Fr. 324’000.-- di I grado dg __________ del 3.12.1987 e cartella ipotecaria al portatore di Fr. 70’000.-- (recte: Fr. 51’000.--) di II grado dg __________ del 28.6.1989, gravanti il Fol PPP n. __________ del fondo base part. n_____, disdette per il 31.12.1993 (recte: per il 31.12.1994). Lettera di concessione di credito del 28.6.1989, disdetto il 31.12.1993”.
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso sia contro il credito che contro il diritto di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su due cartelle ipotecarie al portatore di complessivi Fr. 375’000.-- gravanti in I e II grado il Fol PPP n. __________del fondo base part. n. di __________ (doc. G e H) e sul contratto di concessione di un credito in conto corrente del 28/30 giugno 1989 con il quale ha concesso all’ un credito di Fr. 375’000.-- (doc. A).
versa inoltre agli atti lo scritto 29 dicembre 1993 con il quale ha disdetto il credito in conto corrente per il 31.12.1993 (doc. B) e lo scritto 18 maggio 1994 con il quale ha disdetto per il 31.12.1994 i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie (doc. C).
C. All’udienza di contraddittorio __________ ha argomentato che il doc. A “è solo un contratto di apertura di credito in conto corrente; non essendovi estratti controfirmati dall’escusso, non può valere come riconoscimento di debito”.
A mente dell’escusso neppure le cartelle ipotecarie possono valer quale titolo di rigetto per il credito e per il pegno. Infatti la condizione per “far valere in nome proprio le cartelle ipotecarie ex art. 5 dell’atto di pegno doc. D e quindi per procedere in via di realizzazione di pegno immobiliare pur detenendole solo in pegno manuale come nel caso in esame, è l’esistenza e l’esigibilità del credito causale pignoratizio di cui al doc. A” e in concreto “per il credito causale (in conto corrente) non vi è titolo di rigetto”.
Per __________ il credito non sarebbe esigibile perché “posteriormente alla disdetta del credito causale per il 31.12.1993 (doc. B), l’escutente ha continuato in conto corrente inviando i relativi estratti trimestrali, capitalizzando gli interessi e riportando a nuovo i relativi saldi (...) il credito causale essendo inesigibile, inoperante risulta essere la facoltà di cui all’art.5 del doc. D. L’escutente non aveva perciò il diritto di disdire nel maggio del 1994 le cartelle ipotecarie e perciò neppure di adire la procedura in via di realizzazione del pegno immobiliare”.
In via abbondanziale l’appellante ha rilevato che la cartella ipotecaria doc. G non può comunque essere un titolo di rigetto dell’opposizione nella presente procedura “contenendo il riconoscimento di un debito astratto della __________, __________, e non dell’escusso”.
D. Con sentenza 18/24 aprile 1995 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto parzialmente l’istanza argomentando che l’approvazione tacita di un estratto in conto corrente, unitamente al contratto di apertura di credito sottoscritto dal debitore, non costituisce, da solo, riconoscimento di debito per il saldo passivo del conto. Per la prima giudice dall’insieme dei documenti si desume però un riconoscimento di debito per Fr. 375’000.--. L’escusso ha infatti “sottoscritto per accettazione in data 30 giugno 1989 il contratto di apertura di un credito in conto corrente di Fr. 375’000.--; ha costituito in pegno due cartelle ipotecarie, l’una di Fr. 324’000.-- e l’altra di Fr. 51’000.--, a garanzia dei suoi debiti nei confronti della banca sottoscrivendo in data 19 luglio 1989 il relativo atto, atto che prevede pure al suo pto 5 che la banca può esercitare verso il debitore del pegno e verso i terzi tutti i diritti spettanti al proprietario del pegno in particolare procedendo alla denuncia e all’incasso di crediti e titoli e, per i crediti garantiti da pegno immobiliare, esercitare tutti i diritti spettanti al creditore”.
E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravato _____________, asseverando che “colui che è al beneficio di un diritto di pegno manuale sulla cartella ipotecaria deve, il linea di massima, procedere in via di realizzazione del pegno manuale e non in via di realizzazione del pegno immobiliare; può fare altrimenti solo nel caso in cui sia stato autorizzato a farlo da un’esplicita clausola prevista dal contratto di pegno. Ma anche in tal caso non viene modificata l’essenza del diritto del creditore che è e rimane il beneficiario di un semplice pegno manuale. Tutto ciò significa che, anche se il creditore dispone di simile autorizzazione a disdire e a far valere in proprio nome la cartella ipotecaria, determinante rimane l’importo del credito (causale) pignoratizio, e non l’importo del credito astratto indicato nella cartella. Presupposto perciò per fare uso della facoltà di disdire e di procedere all’incasso in nome proprio della cartella ipotecaria è, ex art. 891 CC, l’esistenza e l’esigibilità del credito pignoratizio. Nel caso in esame tali presupposti non sono dati”. Infatti per “il credito (causale) pignoratizio” non vi sarebbe titolo di rigetto dell’opposizione e lo stesso non risulterebbe esigibile “al momento in cui la banca ha fatto uso della facoltà di disdire le cartelle ipotecarie”.
In via abbondanziale l’escusso ha rilevato che la cartella ipotecaria doc. N “attesta l’esistenza di un credito astratto garantito da pegno immobiliare nei confronti della __________, __________ (...) in ragione di ciò, in assenza di altri elementi, tale documento avrebbe potuto costituire titolo di rigetto unicamente in una esecuzione in realizzazione di pegno immobiliare diretta contro la __________ quale debitrice escussa e __________ quale __________ proprietario del pegno, ma non invece assolutamente valere quale titolo di rigetto nella presente esecuzione diretta contro __________ quale debitore e proprietario dell’immobile”.
L’appellante rileva infine che “in considerazione dell’integrale soccombenza di controparte la stessa dovrà essere condannata al pagamento di un’indennità all’appellante per la procedura di prima e seconda istanza ex art. 68 cpv. 1 OTLEF, indennità che comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un avvocato”. Per l’art. 8 TOA nel fissare l’onorario entro i limiti stabiliti dalla tariffa (art. 9 TOA) si deve aver riguardo alle particolarità del caso di specie. Una volta eseguita tale operazione nella procedura di rigetto “l’art. 18 TOA impone di moderare ulteriormente l’onorario fissandolo tra il 10 ed il 50% di quello così calcolato (...) nel caso in esame ad esempio, posto un valore di causa di Fr. 424’038.-- l’onorario per il rigetto in prima istanza può variare da un minimo di Fr. 2’120.-- ad un massimo di Fr. 16’961.--”. __________ chiede pertanto che l’indennità dovuta corrisponda perlomeno al minimo della TOA “sempre che la parte vincente sia rappresentata da un avvocato”.
Considerato
in diritto:
a) La specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):
a) contro il credito;
b) contro l’esistenza di un diritto di pegno.
b) Salvo menzione espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 11).
c) L’escusso che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del pegno, mobiliare in luogo di immobiliare, deve farlo esplicitamente quando dichiara opposizione al precetto esecutivo (Rep 1989 p. 545 cons. 2): ratio della norma è di subito chiarire quale sarà la successiva procedura, evitando l’attitudine defatigatoria di chi non si oppone inizialmente all’esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare per poter beneficiare dei tempi lunghi che la caratterizzano e solo al momento della comunicazione della domanda di vendita si preoccupa di evidenziare un errore procedurale divenuto ormai insanabile (cfr. Kurt Amonn, op. cit., § 33 n. 12 p. 267; DTF 105 III 64).
Nel caso in esame l’escusso ha interposto opposizione sia contro il credito che contro l’esistenza del pegno immobiliare preteso dalla creditrice. L’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno state rigettate (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 13).
d) Per giurisprudenza il creditore garantito da una cartella ipotecaria può, se ne è stato autorizzato con il contratto di pegno, far valere il credito incorporato nella cartella ipotecaria con un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare (BlSchK 1992 p. 153 e rif. ivi).
e) Dal contratto di concessione di un credito in conto corrente di Fr. 375’000.--, sottoscritto dalle parti il 28/30 giugno 1989 (doc. A e I), risulta che il credito è stato garantito dalla costituzione in pegno a favore della __________ di due “cartelle ipotecarie di complessivi Fr. 375’000.--”.
f) Dall’esame del contratto di concessione di credito in conto corrente doc. A si evince che le cartelle ipotecarie doc. G e H sono state chiaramente consegnate alla creditrice quale pegno manuale. Dal tenore dell’atto di costituzione di pegno sottoscritto dall’escusso il 19 luglio 1989 (doc. D) emerge tuttavia che l’escusso ha esplicitamente riconosciuto alla banca il diritto di far valere il credito incorporato nelle cartelle ipotecarie con un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. Al punto 5 la banca viene infatti autorizzata ad “esercitare verso il debitore del pegno e verso i terzi tutti i diritti spettanti al proprietario del pegno. Essa può, in particolare, procedere alla denuncia ed all’incasso di crediti e di titoli e, per i crediti garantiti da pegno immobiliare, esercitare tutti i diritti spettanti al creditore”. Da questa formulazione emerge la rinuncia da parte del debitore all’esecuzione in via di realizzazione del pegno mobiliare, ossia l’autorizzazione alla creditrice a procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare. La specie di esecuzione promossa dalla procedente in via di realizzazione del pegno immobiliare è pertanto corretta.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).
c) Il riconoscimento di debito giustifica il rigetto provvisorio dell’opposizione solo per crediti già esigibili al momento dell’invio della domanda d’esecuzione (cfr. Cometta, op. cit., p. 347).
d) Nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è fissato solo l’obbligo come tale di pagare un interesse che in generale non corrisponde al tasso effettivamente concordato tra le parti. La cartella ipotecaria può rinviare a tale accordo separato in merito all’interesse e al pagamento (cfr. DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 77; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 77 n. 18 p. 199).
e) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit., p. 331).
Come espressamente indicato nel PE la procedente fonda la propria pretesa sul contratto di concessione di un credito in conto corrente del 28/30 giugno 1989 (doc. A) con il quale ha concesso __________ una linea di credito in conto corrente di Fr. 375’000.-- e su due cartelle ipotecarie al portatore gravanti il Fol PPP n. __________del fondo base part. n. __________ di __________ (doc. G e H).
La prima questione che si pone è quella a sapere se un contratto di concessione di un credito in conto corrente, firmato dal debitore, costituisce un valido riconoscimento di debito per il saldo passivo del conto.
Dal contratto di concessione di un credito in conto corrente (doc. A) non è determinabile l’ammontare del debito posto in esecuzione: è infatti di tutta evidenza che il saldo del conto corrente (Fr. 424’038.85 al 31 dicembre 1994, stando a quanto afferma la banca) non era determinabile al momento della stipulazione del contratto di concessione del limite di credito. Il doc. A non costituisce dunque per la banca un riconoscimento di debito firmato dal debitore, sulla base del quale sia possibile determinare la somma di denaro dovuta in connessione al rapporto di conto corrente (cfr. DTF 106 III 100).
a) Ex art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito da pegno immobiliare. Il debitore può essere persona diversa dal proprietario dell’immobile gravato (cfr. Steinauer, Les droits réels, Berna 1992, vol III, § 79 m. 2636 p. 100).
b) Nel caso di specie debitore del credito incorporato nella cartella ipotecaria di Fr. 324’000.-- (doc. G) non è l’escusso bensì la An__________ di __________. Ne consegue che, come rettamente evidenziato da __________, la cartavalore non è titolo di rigetto dell’opposizione contro di lui. Tale documento potrebbe semmai costituire titolo di rigetto ex art. 82 LEF nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare promossa contro la debitrice ivi indicata, ossia la __________, con __________, attuale proprietario del Fol PPP n. __________, quale __________ proprietario del pegno.
c) La cartella ipotecaria doc. H indica invece l’escusso quale debitore. Essa costituisce pertanto, in principio e indipendentemente dall’importo del credito causale e dalla sua esigibilità, titolo di rigetto dell’opposizione per il credito di Fr. 51’000.-- ivi incorporato nell’esecuzione promossa contro __________r.
Dal doc. H emerge che il credito ipotecario poteva essere disdetto in ogni tempo, con preavviso di sei mesi. La procedente con scritto 18 maggio 1994 (doc. C) ha regolarmente disdetto il credito incorporato nella cartella ipotecaria per il 31 dicembre 1994. Ne consegue che la cartella ipotecaria doc. H costituisce un riconoscimento di debito nel senso sopra inteso per l’importo capitale di Fr. 51’000.-- non però per gli interessi, convenzionali al 7,25% che non partecipano della sua natura di cartavalore (cfr. consid. 2 d), ma solo al 5% quali interessi di mora dal 1. gennaio 1995.
Ex art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra l’altro il rigetto o l’ammissibilità di un’opposizione il giudice può a domanda della parte vincente, condannare la parte soccombente a pagare un’equa indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella decisione.
Sulla modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è ora espresso in DTF 119 III 69, rilevando che l’indennità, nella procedura di rigetto dell’opposizione, comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un avvocato. La valutazione dell’equa indennità ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 68 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e rif. ivi). Ex art. 18 cpv. 1 della TOA, applicabile per analogia e nei limiti posti dall’art. 68 cpv. 1 OTLEF, per le procedure sommarie previste dalla LEF, l’onorario va dal 10 % al 50 % dell’onorario normale calcolato giusta i combinati art. 9 TOA, ritenuto un massimo di Fr. 20’000.--.
Avuto riguardo al valore di causa, alla natura della disputa, come pure al tempo impiegato in termini di razionalità, l’indennità ex art. 68 cpv. 1 OTLEF di Fr. 670.-- assegnata in prima sede non appare giustificata dal profilo procedurale e va aumentata a Fr. 2’000.--, ritenuto che __________ è soccombente nel rapporto di 8/9 a 1/9.
Tassa di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv.1 LEF; 842 CC; 85 cpv. RFF; 68 OTLEF; 9 e 18 cpv. 1 TOA
pronuncia
I. L’appello 4 maggio 1995 __________, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 18/24 aprile 1995 della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
“1. L’istanza
Di conseguenza l’opposizione interposta __________ al PE n. __________ del 5/9 gennaio 1995 dall’UE di Lugano è respinta in via provvisoria per Fr. 51’000.--, con interessi al 5% dal 1.1.1995, sia per quanto riguarda il credito che per quanto concerne il pegno.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 375.--, già anticipata dall'appellante, è a carico per 8/9 della __________ e per 1/9 dell’. __________ rifonderà all’ Fr. 2'500.-- per parte di indennità.
III. Intimazione a:
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria