Incarto n. 14.95.00029
Lugano 28 settembre 1995/C/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 7 novembre 1994 dalla
contro
patr. dall’avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 19/31 agosto 1994 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 16 gennaio 1995 ha così pronunciato:
“1. L’istanza è accolta e, di conseguenza, l’opposizione interposta al PE indicato è respinta in via provvisoria per Fr. 159’388.85 più interessi al 7.75 % dal 30.6.1994.
Decisione tempestivamente dedotta in appello dall’escusso che con atto 25/26 gennaio 1995 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 24 febbraio 1995 la parte appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale 1. febbraio 1995 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ in via ordinaria del 19/31 agosto 1994 __________ (in seguito: __________) ha escusso __________, con __________ e __________ quali condebitori solidali, per l’incasso di Fr. 159’388.85 più interessi al 7.75 % dal 30 giugno 1994, indicando quale titolo di credito: “Credito in conto corrente n. __________ disdetto il 13.5.94. Lettera di concessione di credito del 18.4.90. __________ e __________ sono fideiussori solidali”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su di una fideiussione solidale 25 aprile 1990 (doc. C), sottoscritta da __________ e __________ a favore della __________ e nell’interesse della __________, con la quale i fideiussori si sono impegnati “fino a concorrenza dell’importo massimo di Fr. 180’000.-- nei confronti della spettabile __________, per tutti gli obblighi presenti e futuri derivanti dal credito in conto corrente” di Fr. 150’000.-- accordato alla debitrice principale il 18 aprile 1990.
La procedente produce pure il contratto di credito in conto corrente del 18 aprile 1990 stipulato con la __________ (doc. A), la disdetta del credito 5 maggio 1994 per il 13 maggio 1994 (doc. B) e la dichiarazione 7 settembre 1994 con la quale la debitrice principale si è riconosciuta debitrice nei suoi confronti dell’importo di Fr. 159’388.85 oltre interessi al 7.75 % dal 30 giugno 1994 (doc. E).
C. All’udienza di contraddittorio __________ ha asseverato che il ritiro dell’opposizione da parte della debitrice non può supplire all’esigenza di benestari firmati secondo il punto 7 dell’atto di fideiussione che non figurano agli atti.
Per l’escusso “alla debitrice è stata concessa una rateazione (doc. 1) per cui è prematuro pretendere dal fideiussore che intervenga”.
D. Con sentenza 16 gennaio 1995 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che la documentazione agli atti costituisce riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. Per la giudice di prime cure “l’eccezione di parte convenuta non è atta ad invalidare la pretesa avanzata avendo la debitrice principale sottoscritto il riconoscimento di debito di cui al doc. E”.
E. Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente aggravato __________ asseverando che “con dichiarazione 7 settembre 1994 la __________ ha ritirato l’opposizione al PE n. __________riconoscendosi nel contempo debitrice nei confronti della __________ dell’importo di Fr. 159’388.85 oltre interessi al 7.75 % dal 30.6.1994 (doc. E), a margine di un accordo con la stessa debitrice tendente ad una rateazione. Infatti pochi giorni più tardi e con esplicito riferimento a quelle intese, il 19 settembre 1994 la __________ confermava il proprio accordo “ ad una dilazione di pagamento “a condizione tuttavia che __________ ritirasse a sua volta l’opposizione al PE che gli era stato intimato (doc. 1)”.
Per l’appellante “un atto di fideiussione solidale costituisce un riconoscimento di debito a condizione che (...) esista almeno un titolo di rigetto valido nei confronti del debitore principale”. Questo non impedirebbe “tuttavia alle parti di prevedere condizioni più restrittive: facoltà di cui hanno fatto uso prevedendo, al patto 7 dell’atto di fideiussione, che valore di riconoscimento di debito è riconosciuto ai benestari firmati dalla debitrice principale per gli estratti conto rilasciati alla banca”. Concretamente non figurerebbe agli atti nessun estratto conto firmato dalla __________, per cui non vi sarebbe titolo di rigetto dell’opposizione ex art. 82 LEF.
rileva che la dichiarazione doc. E è stata sottoscritta dalla debitrice in epoca successiva all’avvio della procedura esecutiva e che “come si può chiaramente desumere dal contenuto della lettera doc. 1 quel riconoscimento di debito è avvenuto nel contesto di un accordo con la stessa debitrice finalizzato alla concessione di una dilazione di pagamento”.
Subordinatamente l’appellante contesta l’ammontare dell’indennità riconosciuta a controparte. Per l’appellante “l’importo accordato di Fr. 680.-- corrisponde ad oltre tre ore di dispendio orario a Fr. 220.-- l’ora”, “rispettivamente, e nelle grandi linee, ad una media ponderata tra l’onorario a tempo e l’onorario ad valorem in base alla formula sancita dalla prassi del Consiglio di Moderazione”, basandosi su un dispendio orario inferiore. In concreto “il tempo richiesto per l’udienza, compresa la trasferta in Pretura, non ha superato l’ora” e “il rappresentante della __________ è membro dei quadri dell’istituto di credito (doc. 1), responsabile del servizio contenzioso, per cui l’indennità che gli è stata accordata, apparentemente in applicazione analogica della TOA, appare ingiustificata non trattandosi di patrocinio legale, oltre che manifestamente eccessiva in rapporto al criterio di commisurazione previsto dall’art. 150 CPC: più opportunamente non dovrebbe superare un importo dell’ordine di Fr. 200.--”.
F. Con osservazioni 24 febbraio 1995 __________ ha rilevato che la concessione della dilazione di pagamento di cui al doc. 1 era “subordinata anche al ritiro dell’opposizione al PE da parte di __________, circostanza che evidentemente non si è verificata”.
Per l’osservante un valido titolo di rigetto ex art. 82 LEF contro il fideiussore solidale è dato quando vi è la prova dell’ammontare del debito principale e la prova dell’esigibilità del credito. La pretesa dell’appellante di interpretare la clausola n. 7 dell’atto di fideiussione “come una condizione più restrittiva posta dalle parti per l’ottenimento del rigetto dell’opposizione si scontra già di per sè con il carattere imperativo della legislazione in materia di esecuzione e fallimenti (...) il cui carattere amministrativo non lascia spazio alle parti di regolare autonomamente il problema dei titoli necessari per il rigetto dell’opposizione”.
Considerato
in diritto:
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
c) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
Ex art. 492 cpv. 1 e 2 CO mediante la fideiussione il fideiussore si fa garante verso il creditore del debitore principale per il soddisfacimento del debito. La fideiussione non può sussistere che per un’obbligazione principale valida. La fideiussione può essere prestata anche per un debito futuro o condizionale, per il caso che questo diventi efficace. Infatti la fideiussione presuppone che il debito principale esista nel momento in cui il creditore fa valere la fideiussione. Nonostante l’obbligazione futura risulti in generale da un rapporto giuridico già esistente, nulla impedisce che l’obbligazione futura dipenda da un rapporto giuridico non ancora esistente. Considerato poi che l’impegno fideiussorio deve essere determinato o almeno determinabile, è essenziale che si abbia conoscenza del debito principale, delle parti, della causa, della sua portata e del momento del suo adempimento. La fideiussione non può inoltre esistere che per un’obbligazione valida (cfr. Pierre Tercier, La partie spéciale du Code des obligations, Zurigo 1988, n. 3706 a 3710 p. 480; Honsell/Vogt/Wiegand, Obligationenrecht I, Basilea 1992, n. 48 e 50 ad art. 492).
a) Dalla fideiussione solidale 25 aprile 1990 (doc. C) -sottoscritta da __________ e __________ a favore della __________ e nell’interesse della __________, con la quale i fideiussori si sono impegnati “fino a concorrenza dell’importo massimo di Fr. 180’000.-- nei confronti della spettabile __________ per tutti gli obblighi presenti e futuri derivanti dal credito in conto corrente” di Fr. 150’000.-- accordato alla debitrice principale il 18 aprile 1990- si evince che il rapporto tra la __________ e l’escusso si configura in una fideiussione solidale ex art. 496 CO.
b) La nozione di riconoscimento di debito, come detto non definita dalla legge, nel caso dell’esecuzione di un impegno fideiussorio implica da parte dell’escutente la prova dell’ammontare del mutuo per cui è stata prestata la fideiussione e l’esigibilità della restituzione del mutuo stesso (Panchaud/Caprez, op. cit., p. 198 ss. e 105 ss.).
Occorre quindi esaminare se in concreto sia stata fornita la prova documentale dell’esistenza del debito principale e della sua esigibilità: il doc. C può infatti costituire titolo di rigetto ex art. 82 LEF solo a condizione che sia dato riconoscimento del debito principale. A questo riguardo la procedente ha prodotto innanzitutto il contratto di credito in conto corrente n__________del 18 aprile 1990 (doc. A) con cui la __________ ha concesso alla __________ un limite di credito in conto corrente di Fr. 150’000.--.
La questione che si pone in concreto è quella a sapere se un contratto di concessione di un limite di credito in conto corrente, firmato dal debitore, possa costituire un valido riconoscimento di debito per il saldo passivo del conto.
Dal contratto di concessione di un limite di credito in conto corrente (doc. A) non è determinabile l’ammontare del debito posto in esecuzione: è infatti di tutta evidenza che il saldo del conto corrente (Fr. 159’388.85 al 30 giugno 1994) non era determinabile al momento della stipulazione del contratto di concessione di un limite di credito. Il doc. A non costituisce per la Banca un riconoscimento di debito firmato dal debitore, sulla base del quale sia possibile determinare la somma di denaro dovuta in connessione al rapporto di conto corrente (cfr. DTF 106 III 100).
Con il doc. E, __________ dimostra l’esistenza del debito principale e la sua esigibilità. Ritenuto che la banca ha pure dimostrato di aver richiesto invano il pagamento alla debitrice principale, sono in concreto adempiuti i presupposti per poter richiedere il soddisfacimento al fideiussore solidale ex art. 496 cpv. 1 CO.
Il contratto di fideiussione solidale doc. C costituisce dunque, unitamente alla dichiarazione doc. E, titolo di rigetto dell’opposizione per l’importo in esecuzione di Fr. 159’388.85 oltre agli interessi, atteso che non è necessario che il riconoscimento di debito sia anteriore al precetto esecutivo (Panchaud/Caprez, op. cit., p. 14 s.; SJZ 1948 p. 311 e 1944 p. 242 ss.) e che con la clausola sub 7 dell’atto di fideiussione le parti hanno semplicemente evidenziato che “i benestari firmati dalla debitrice principale per gli estratti-conto rilasciati dalla Banca hanno valore di riconoscimento di debito dei fideiussori” senza peraltro escludere quale titolo di rigetto gli altri documenti costitutivi di riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF.
a) Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi o giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l'obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b) L’escusso ha argomentato che __________ ha concesso una rateazione alla debitrice principale per cui sarebbe “prematuro pretendere dal fideiussore che intervenga”.
Dallo scritto 19 settembre 1994 (doc. 1) si evince che la procedente era disposta a concedere alla debitrice principale e ai fideiussori una dilazione di pagamento alla condizione che essi avrebbero versato un acconto mensile minimo di Fr. 5’000.--, la prima volta entro il 10.10.1994, e che __________ ritirasse l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________. In concreto l’escusso non ha ritirato l’opposizione interposta al noto PE e nemmeno ha reso verosimile che alla procedente siano state corrisposte le rate richieste. Ne consegue che l’eccezione di __________ va respinta.
Ex art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra l’altro il rigetto o l’ammissibilità di un’opposizione il giudice può a domanda della parte vincente, condannare la parte soccombente a pagare un’equa indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella decisione.
Sulla modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è ora espresso in DTF 119 III 69. In casu __________ non è stata patrocinata da un avvocato: nonostante ciò la procedente è stata rappresentata all’udienza di contraddittorio da persona alle sue dipendenze il che comporta senz’altro dei costi. Va inoltre considerato il tempo impiegato nella preparazione della procedura che ci occupa e le altre spese sostenute, per cui l’equa indennità ex art. 68 cpv. 1 OTLEF cifrata in Fr. 680.-- dalla Pretore rientra nei limiti di una corretta applicazione tariffale.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF; 492 cpv. 1 e 2, 496 cpv. 1 CO; 68 OTLEF
PRONUNCIA:
L’appello 25/26 gennaio 1995 __________, è respinto.
La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________, che rifonderà alla __________, Fr. 700.-- di indennità.
Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria