Incarto n. 13.2023.13
Lugano 3 agosto 2023
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La terza Camera civile del Tribunale d'appello
composta del giudice:
Walser, presidente
vicecancelliere:
Annovazzi
sedente nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc. OR.2022.205 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione del 7 novembre 2022 da
CO 1 patrocinata dallo PA 2
contro
RE 1 patrocinata daPA 1 ,
e ora sul reclamo del 30 gennaio 2023 di RE 1 contro la decisione del 19 gennaio 2023, con cui il Pretore ha respinto la richiesta della convenuta di imporre all'attrice la prestazione di una cauzione processuale per spese ripetibili;
ritenuto
in fatto: A. Ottenuta l'autorizzazione ad agire, con petizione del 7 novembre 2022 introdotta innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, CO 1 ha chiesto la condanna di RE 1 al pagamento di USD 29 849 490 oltre interessi al 5% dal 15 luglio 2022 e il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta dalla convenuta al PE n. __________ dell'Ufficio esecuzione di Lugano il __________ per l'importo di fr. 28 090 011.80, oltre accessori.
B. Con istanza del 5 dicembre 2022, RE 1 ha chiesto di imporre a CO 1 una cauzione per spese ripetibili giusta gli art. 99 cpv. 1 lett. b e d CPC di fr. 559 167.52 o “a quell'altra somma ritenuta di giustizia”, oltre all'annullamento, in subordine la sospensione, del termine impartito per presentare la risposta di causa, fino ad avvenuta prestazione della cauzione. Con osservazioni del 15 dicembre 2022, la CO 1 ha chiesto di respingere integralmente l'istanza. La RE 1, con replica spontanea del 22 dicembre 2022, e la CO 1, con duplica spontanea dell'11 gennaio 2023, hanno ribadito le rispettive reciproche antitetiche tesi e richieste di giudizio.
Con decisione ordinatoria processuale del 19 gennaio 2023, il Pretore ha respinto l'istanza di cauzione.
C. Con reclamo del 30 gennaio 2023, RE 1 chiede – previa concessione dell'effetto sospensivo – che la propria istanza sia accolta e, in subordine, che la decisione del 19 gennaio 2023 sia annullata e la causa rinviata al Pretore.
La richiesta di effetto sospensivo è stata accolta con decisione presidenziale del 9 febbraio 2023.
Invitata a formulare osservazioni il 16 giugno 2023, con scritto del 28 giugno 2023 la CO 1 ha postulato in via preliminare che l'effetto sospensivo sia revocato e che il reclamo sia integralmente respinto.
Con replica spontanea del 14 luglio 2023 RE 1 ha confermato le proprie domande.
Considerando
in diritto: 1. Il giudizio impugnato è una decisione in materia di prestazione della cauzione ai sensi degli art. 99 segg. CPC che, in applicazione dei combinati art. 103, 319 lett. b n. 1 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c n. 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d'appello.
La decisione impugnata è pervenuta alla reclamante il 20 gennaio 2023. Spedito con invio raccomandato il 30 gennaio 2023, il reclamo è quindi tempestivo. Quanto alle osservazioni, l'assegnazione del termine di 10 giorni per osservazioni da parte di questa Camera è giunto alla parte interessata il 19 giugno 2023. Il termine è cominciato a decorrere il giorno successivo ed è scaduto il 29 giugno 2023 – ovvero in concomitanza con la festività di San Pietro e Paolo (art. 1 della legge concernente i giorni festivi ufficiali nel Cantone Ticino; RL 843.200) – salvo quindi protrarsi al 30 giugno 2023 in ossequio all'art. 142 cpv. 3 CPC. Pervenute al tribunale quel medesimo giorno le osservazioni sono tempestive.
Il presente reclamo, che non pone questioni di principio o di rilevante importanza, viene evaso da questa Camera nella composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b n. 3 LOG).
Per l'art. 320 CPC con il reclamo si possono censurare l’applicazione errata del diritto (lett. a) e l'accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).
Giusta l'art. 99 CPC, su richiesta del convenuto, l'attore deve prestare cauzione per le spese ripetibili se non ha domicilio o sede in Svizzera (lett. a), se risulta insolvente, segnatamente se nei suoi confronti è stato dichiarato fallimento o è in corso una procedura concordataria o a suo carico vi sono attestati di carenza di beni (lett. b), se è ancora debitore delle spese giudiziarie relative a una precedente procedura (lett. c) oppure se per altri motivi il pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso (lett. d).
3.1 Scopo della cauzione è quello di assicurare alla parte convenuta in lite il pagamento delle sue spese ripetibili ed evitare di porla in una situazione dove il recupero dei suoi costi di giustizia sia impossibile o perlomeno particolarmente difficile (DTF 141 III 558 consid. 2.5.1; 141 III 157 consid. 4.3; Tappy, in: Commentaire Romand, CPC, 2a ed., 2019, n. 1 ad art. 99; Trezzini, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, vol. 1, 2a ed., 2017, n. 1 ad art. 99; Urwyler/Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, DIKE-Kommentar, 2a ed., 2016, n. 1 ad art. 99; Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3a ed., 2016, n. 2 ad art. 99; Sterchi, in: Berner Kommentar, ZPO, vol. 1, 2012, n. 1 ad art. 99). La parte convenuta non deve dimostrare l'impossibilità o la particolare difficoltà di recuperare le proprie spese ripetibili, basta che dimostri il realizzarsi dei presupposti previsti dall'art. 99 cpv. 1 CPC, i quali costituiscono dunque dimostrazione irrefragabile (stante la loro natura di finzione) di tale impossibilità, rispettivamente gravosità di recupero (Trezzini, op. cit., n. 15 ad art. 99; Suter/von Holzen, op. cit., n. 16 ad art. 99). Data tale dimostrazione, il giudice è tenuto (Muss-Vorschrift) a ordinare la prestazione della cauzione (Suter/Von Holzen, op. cit., n. 14 ad art. 99; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2a ed., 2013, § 16, n. 28).
3.2 L'art. 99 cpv. 1 lett. d CPC costituisce una sorta di clausola generale applicabile a tutti i casi non già espressamente previsti dalle lettere a-c della norma in questione, ma dove la riscossione delle ripetibili risulta comunque seriamente a rischio (Tappy, op. cit., n. 38 ad art. 99; Suter/Von Holzen, op. cit., n. 34 seg. ad art. 99). Trattandosi di una nozione giuridica generica, spetta al giudice determinare, secondo il suo potere di apprezzamento, se nella fattispecie a lui sottoposta il pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso (sentenza del Tribunale federale 5A_221/2014 del 10 settembre 2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC 2015 23; Trezzini, op. cit., n. 44 ad art. 99; Urwyler/Grütter, op. cit., n. 13 ad art. 99).
3.3 Il Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006 concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) menziona a mo' di esempio il cosiddetto asset stripping prima del fallimento, con cui l'attore si disfa dei suoi attivi, per esempio trasferendoli sottocosto a una società (Messaggio, pag. 6666). La dottrina ritiene, inoltre, che anche meri indizi di difficoltà finanziaria, come ad esempio numerose e/o rilevanti esecuzioni pendenti a carico dell'attore, di per sé insufficienti a dimostrare la sua insolvenza giusta l'art. 99 cpv. 1 lett. b CPC, possono bastare per rientrare nel campo di applicazione della lettera d della medesima disposizione (III CCA sentenza inc. n. 13.2013.63 del 13 agosto 2013 consid. 2.1; Tappy, op. cit., n. 39 ad art. 99; Suter/Von Holzen, op. cit., n. 24 segg. ad art. 99). In assenza di iniziative esecutive o fallimentari, può essere altresì il caso quando la parte attrice deve far fronte a impegni finanziari considerevoli o che superano considerevolmente i propri attivi (Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 17 ad art. 99). Se il fatto di essere oggetto di esecuzioni o di aver subito un pignoramento ancora non significa nullatenenza, vale a dire incapacità di onorare i propri debiti, trattasi comunque di indizi d'insolvenza che il giudice deve valutare nel caso concreto.
A sostegno della richiesta di cauzione, fondata sugli art. 99 cpv. 1 lett. b e d – continua il Pretore – la convenuta ha prodotto una situazione debitoria di CO 1 al 30 giugno 2022 (doc. 1) per fr. 582 800.72 (per le voci indicate in quello scritto). Il 5 luglio 2022 la convenuta ha versato all'attrice fr. 139 742.– in esito all'accordo raggiunto tra le parti (doc. 2). Il 22 luglio 2022 ha versato ulteriori fr. 287 669.– (doc. BB). Questi importi costituivano anticipi sulla “performance fee” che RE 1 avrebbe incassato dal fondo PBI. La situazione finanziaria di CO 1 è rimasta delicata anche nel seguito (estratto del registro delle esecuzioni del 24 novembre 2022, doc. 3; decisione di rigetto dell'opposizione del 30 novembre 2022, per un importo contenuto di fr. 13 585.– oltre interessi moratori, doc. 4; esecuzioni di cui dà atto anche il suo patrocinatore il 24 novembre 2022, in cui chiede a RE 1 il pagamento di ulteriori anticipi sulle performance fees, doc. 5). Nel frattempo i piccoli importi di fr. 3212.50 e di fr. 3413.60 sembrano essere stati pagati, mentre resta scoperto l'importo di fr. 13 601.45 (doc. 3).
Definita dapprima “incauta” la soluzione trovata “dal punto di vista della consistenza patrimoniale” di CO 1, il Pretore non ha ritenuto realizzati i presupposti dell'art. 99 cpv. 1 lett. b CPC. “L'ambizione” di RE 1 – ritenuto come nel peggiore dei casi CO 1 (l'attrice) percepirà da RE 1 (la convenuta) un “importo molto consistente” (v. istanza cautelare del 31 agosto 2022 di CWM SA, n. 67) – è di “partecipare alla sua gestione e, in particolare, alle operazioni di recupero di questo credito e – nella misura in cui sia fondato – nella suddivisione dei denari che dovessero entrare in cassa di conseguenza” (v. decisione cautelare del 27 dicembre 2022 pag. 4, inc. CA.2022.251/252). Ciò premesso, il Pretore ha negato che lo stato d'indebitamento attuale dell'attrice sia di rilevanza ai fini dell'art. 99 CPC, ritenuto che a dire della stessa parte convenuta, si tratta di uno stato contingente e che verrà superato grazie all'accredito in suo favore di un importo molto significativo. Richiamata la nozione di insolvenza secondo l'art. 99 cpv. 1 lett. b CPC, il Pretore ha rammentato che la nullatenenza e la conseguente incapacità di onorare i propri debiti non va confusa – in particolare – con il fatto di essere oggetto di esecuzioni, anche frequenti, di avere subito un pignoramento che non è risultato infruttuoso, di avere ricevuto delle comminatorie di fallimento, di essere in stato di liquidazione e del rilascio di un attestato d'insufficienza del pegno (art. 158 LEF). Ritenuto che questi avvenimenti possono rappresentare degli indizi d'insolvenza dell'attore, che il giudice valuta in ogni singolo caso concreto, il Pretore ha ritenuto non soltanto che non vi è alcun attestato ufficiale di questo tipo in capo alla parte attrice, ma neppure il concetto di nullatenenza troverebbe spazio applicativo, stante il credito di cui l'attrice è titolare nei confronti della convenuta, da lei stesso ammesso, in funzione della performance fee che ha incassato o dovrà incassare dal fondo __________ e di cui la stessa RE 1 si è dichiarata debitrice nei confronti di CO 1, per un “importo molto consistente”.
La medesima logica – ha continuato il Pretore – vale con riguardo all'art. 99 cpv. 1 lett. d CPC, poiché a questa futura consistenza patrimoniale si aggiunge anche “la presenza del gerente di CO 1 nella persona di __________, nei termini indicati nel dispositivo del provvedimento cautelare del 27 dicembre 2022, cresciuto in regiudicata (CA.2022.251 e CA.2022.252)”, ossia alfine di tutelare (anche) i diritti del socio RE 1 su questo “importo molto consistente”, essendo __________ suo rappresentante. Quanto all'argomento proposto in replica che “la performance fee non è ancora divenuta esigibile, né si sa quando e se mai lo sarà”, il Pretore lo ha ritenuto non pertinente, già perché collide “con il tenore del § 67 suddetto, che non contiene alcuna di queste variabili”. Inoltre, la questione è litigiosa e forma l'oggetto del contenzioso giudiziale. “La sede per dibattere su questo tema non è dunque quella dell'art. 99 CPC bensì la petizione/risposta/ replica/duplica e pertanto risulta vano il tentativo di parte convenuta di trasfigurare in questa sede il suo argomento difensivo, usandolo per sostenere una pretesa di cauzione per le spese ripetibili, che non realizza appunto i presupposti dell'art. 99 CPC”.
5.1 La reclamante sostiene, in particolare, che l'asserita contingenza dello stato di indebitamento dell'attrice è divenuta una “lente distorta” attraverso cui valutare i presupposti per (non) ordinare la cauzione processuale, ribadendo che non vi sarebbe alcuna certezza di una futura disponibilità patrimoniale di CO
5.2 “In punto di diritto”, la reclamante contesta al Pretore di non trarre le dovute conclusioni, escludendo a priori di analizzare la situazione, nella misura in cui “anche se ritenuti sussistenti tali indizi” non sarebbero concludenti “stante l'indigenza unicamente temporanea (contingente)” dell'attrice CO 1. Sarebbe “documentale e incontestato” che la CO 1 è stata destinataria negli ultimi mesi, con cadenza mensili di precetti esecutivi per importi irrisori e relativamente a spese ordinarie: solo in ottobre due precetti esecutivi opposti per fr. 3337.55 e fr. 3528.15 (creditrice __________), in novembre un precetto esecutivo opposto per fr. 13 601.46 a titolo di emolumenti IVA dovuti all'Amministrazione federale per le contribuzioni (AFC) e in dicembre 2022 un precetto esecutivo per fr. 2296.05 da parte della Cassa cantonale di compensazione AVS, relativo a contributi paritetici del mese di settembre 2022. Dal giugno 2022 CO 1 espressamente dichiara di non disporre nemmeno dei fondi necessari per pagare le spese ordinarie correnti. Tant'è che nel giugno del 2022 ha chiesto a RE 1 di prendersi carico di fatture scoperte per fr. 582 800.72 a cui essa non era asseritamente in grado di far fronte. Solo grazie all'importo di fr. 287 669.– versato da RE 1 a titolo di management fee “(e non performance fee, come erroneamente indicato nella decisione a pag. 2)” e ulteriori fr. 139 742.55 accreditatele da RE 1 a luglio 2022 al solo scopo di assicurare la continuità aziendale, essa sarebbe finora riuscita a evitare il peggio. Nonostante l'importo importante ricevuto, i soldi non sarebbero bastati neppure fino a ottobre: con la ricezione mensile di precetti esecutivi per spese ordinarie, essa dimostrerebbe di non essere nuovamente in grado di far fronte alle spese. Quanto addotto dal Pretore sarebbe poi contrario alla ratio della disposizione, nella misura in cui chiunque fosse in difficoltà economica potrebbe permettersi “liti temerarie per importi esorbitanti e infondati” tentando il tutto e per tutto, esponendo il convenuto a un rischio da cui, invece, l'art. 99 CPC “vuole proteggerlo”.
5.3 Il pagamento delle ripetibili, dipoi, risulterebbe seriamente compromesso. A giugno 2022 controparte avrebbe espressamente dichiarato di avere debiti per oltre mezzo milione di franchi senza avere la possibilità di farvi fronte. Nonostante importi ricevuti per complessivi fr. 427 411.55 da RE 1, CO 1 è tornata a non pagare precetti esecutivi relativi a spese correnti per importi minori. Non solo: essa avrebbe espressamente dichiarato di non intendere procedere al pagamento dei precetti esecutivi chiedendo a RE 1 di farsene carico. Inoltre, secondo quanto dichiarato da controparte, la Società è di fatto destinata alla liquidazione. Essa nel mese di giugno 2022 già versava in una grave situazione finanziaria.
Sul merito, la CO 1 sottolinea che le condizioni di cui all'art. 99 CPC non sono in concreto adempiute, per cui la decisione pretorile merita conferma.
6.1 CO 1 contesta di aver manifestato di non voler procedere al pagamento delle spese correnti oppure che in futuro la società potrà avere difficoltà di liquidità o che proprio quest'ultima possa essere addirittura esclusa. Essa neppure ha mai espressamente dichiarato di non avere la possibilità di far fronte ai pagamenti, non ha omesso di pagare le spese correnti e in nessun caso ha dichiarato di non voler procedere al pagamento di precetti esecutivi, ciò di cui proprio gli allegati danno contezza. Per stessa ammissione di RE 1, come accertato dal primo giudice, CO 1 vanta un credito perlomeno quantificato in USD 4 160 881, tuttora trattenuto dalla reclamante. Tale garanzia, anche solo limitata ai realized gains, sarebbe pacifica e ciò indipendentemente dal fatto che il fondo __________ sia in liquidazione, a causa dell'abusivo agire di RE 1 che mira – agendo contra factum proprio – a trattenere la performance fee a discapito di CO 1.
Tenuto conto dell'ottima capitalizzazione del fondo __________, la CO 1 potrebbe sicuramente beneficiare dell'importo minimo di USD 4 160 881, motivo per cui non risulta né insolvente né nullatenente. Lo stato di temporanea contingenza di CO 1 non è mutato. In particolare, la momentanea situazione difficoltosa a cui CO 1 ha dovuto far fronte era dovuta dall'infondata reticenza della reclamante a corrispondere gli importi dovuti. La reclamante non potrebbe pertanto utilizzare a suo favore istituti giuridici, quali quello di cui all'art. 99 CPC, al fine di ostacolare abusivamente l'accertamento del quantum definitivo della performance fee dovuta e così trame un indebito profitto. Al contrario di quanto sostenuto in modo “fuorviante”, sarebbe lo “scellerato comportamento” della reclamante che ha causato tale provvisoria situazione. La decisione pretorile riporta come delle poche procedure esecutive intentate, “praticamente tutte sono state saldate sul nascere”. Nonostante il cospicuo importo trattenuto da RE 1, “che peraltro ha altresì causato la fine delle attività della resistente terminando l’Advisory Agreement”, CO 1 “ha sempre saldato i propri debiti”.
6.2 Contesta qualsiasi “accertamento di fatto manifestamente errato” nella decisione impugnata. Manifestamente infondata sarebbe la tesi per cui la resistente non possa contare su una certezza patrimoniale futura e dipendente da RE 1, mentre mai CO 1 ha affermato di non poter contare su una futura certezza patrimoniale. Della richiesta di causa di USD 29 849 490, ben USD 4 160 881 (importo relativo ai realized gains) sono pacificamente e incontestabilmente dovuti per stessa ammissione di controparte, ciò che garantisce la futura sicurezza economica di CO 1. Neppure vi sarebbero elementi per ritenere un'insolvenza in capo a CO 1.
La situazione finanziaria di CO 1, come accertata dal Pretore, non soddisfa i requisiti dell'art. 99 lett. b CPC e non basta per applicare l'art. 99 lett. d CPC, quest'ultimo in quanto clausola generale che offre un certo margine al giudice nello stabilire se è dato un serio rischio d'incasso delle ripetibili. Infatti, le esecuzioni agli atti non possono ancora essere ritenute di per sé scriminanti (per quantità ed entità), tanto più che l'aspettativa che determinati importi vengano assunti dalla convenuta in virtù di proprie pretese ancora non basta a configurare una situazione di insolvenza. Inoltre, se è vero che è chiamata a far fronte a impegni finanziari considerevoli – il 30 giugno 2022 la società presentava debiti per fr. 582 800.–, di cui fr. 152 942.32 per forniture e prestazioni (in franchi svizzeri), fr. 80 888.47 di salari verso dipendenti (in particolare fr. 28 866.65 dovuti a __________ e fr. 33 647.45 dovuti a __________), fr. 49 444.89 di rimborsi spese verso dipendenti (in particolare fr. 24 123.63 dovuti a __________ e fr. 19 483.43 dovuti a __________; v. fascicolo doc. 1), fr. 11 020.66 dovuti alle assicurazioni sociali, fr. 47 917.– per un prestito COVID, fr. 31 768.57 di “prestiti azionisti” e fr. 42 911.90 per il conguaglio imposte 2020 – CO 1 non può essere ritenuta incapace di onorare i propri debiti, nella misura in cui è titolare di un credito cospicuo (nell'ordine di milioni di dollari), che fa parte degli attivi e che ha da essere considerato, non ostandovi il solo fatto che lo stesso sia oggetto del contendere tra le parti. Al Pretore non può quindi essere imputato un accertamento manifestamente errato dei fatti imputabile, né le sue conclusioni possono ritenersi frutto di un'applicazione errata del diritto.
Per i quali motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo del 30 gennaio 2023 di RE 1 è respinto.
Le spese processuali del reclamo, stabilite in fr. 2000.– e già anticipate dalla reclamante, restano a suo carico. Inoltre, RE 1 rifonderà a CO 1 fr. 2000.– di ripetibili.
Notificazione (unitamente alla replica spontanea del 14 luglio 2023 alla controparte):
– ; – .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Poiché il valore litigioso è superiore a fr. 30 000.–, contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) con i limiti dell'art. 93 LTF.