Incarto n. 13.2011.95
Lugano 24 febbraio 2012
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La terza Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente, Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire sul reclamo 22 dicembre 2011 presentato da
RE 1 patrocinata dall’ PA 1
contro l’ordinanza 14 ottobre 2009 con la quale il Pretore ha rifiutato di limitare l’udienza preliminare alla trattazione dell’eccezione d’incompetenza territoriale nell’ambito della causa inc. n. OA.2008.686 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, da essa promossa con petizione 23 ottobre 2008 contro
CO 1 patrocinata dall’ PA 2 Lugano,
rispettivamente nell’ambito della causa inc. n. OA.2009.84 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 17 febbraio 2009 da
CO 2 e CO 3 , patrocinate dall’ PA 2 , intervenute in lite a titolo principale a favore di CO 1
contro
RE 1
ritenuto
in fatto: A. Con petizione 23 ottobre 2008 __________, divenuta poi in corso di causa RE 1, ha convenuto in giudizio CO 1 chiedendone la condanna al pagamento di 18 vaglia cambiari scaduti (doc. B1-B18) per un importo di complessivi fr. 7'056'132.80 oltre interessi (inc. OA.2008.686).
Con risposta e domanda riconvenzionale 29 gennaio 2009 CO 1 si è opposta alla richiesta di pagamento in base a due contratti di fornitura di macchine tessili conclusi tra l’attrice e CO 3 rispettivamente CO 2 (doc. 3.1 e 3.2), postulando in via riconvenzionale la condanna di RE 1 al versamento a CO 1, ma per conto di CO 3 e CO 2, di fr. 57'861'101.25 rispettivamente fr. 26'181'157.- a titolo di minor valore e risarcimento danni.
Con replica e risposta riconvenzionale 3 marzo 2009 RE 1 ha contestato la tesi di controparte e sollevato riguardo alla domanda riconvenzionale le eccezioni di incompetenza territoriale, carenza di legittimazione attiva, prescrizione e perenzione.
CO 1 con duplica e replica riconvenzionale 6 aprile 2009 e RE 1 con duplica riconvenzionale 18 maggio 2009 hanno poi ribadito le proprie opposte tesi di fatto e diritto.
B. Con petizione 17 febbraio 2009 CO 3 e CO 2 hanno chiesto l’ammissione del loro intervento principale in lite a favore di CO 1, nonché la condanna di RE 1 al pagamento di fr. 57'861'101.25 a CO 3 e fr. 26'181'157.- a CO 2 (inc. OA.2009.84).
Con risposta 12 giugno 2009 RE 1 ha sollevato le medesime eccezioni di incompetenza territoriale, di prescrizione e perenzione, chiedendo di limitare l’udienza preliminare all’esame dell’eccezione di incompetenza e di respingere la petizione e la domanda di intervento principale in lite delle controparti.
Con replica 17 agosto 2009 e duplica 16 settembre 2009 le parti hanno confermato le rispettive tesi di fatto e diritto.
C. Nell’ambito delle summenzionate cause (inc. OA.2008.686 e OA.2009.84), con ordinanza 14 ottobre 2009 il Pretore ha respinto la domanda intesa a limitare l’udienza preliminare alla trattazione dell’eccezione d’incompetenza territoriale, adducendo che, per quanto riguarda l’azione di CO 3 e CO 2 l’applicabilità della Convenzione di Lugano e della LDIP è inverosimile, mentre per quanto riguarda l’azione riconvenzionale vi sono dei fatti doppiamente rilevanti che ostano ad una trattazione anticipata della problematica della competenza rispetto al merito.
Con istanza 22 ottobre 2009 RE 1 ha chiesto la modifica della predetta ordinanza, che il Pretore ha respinto il 26 novembre 2009 confermando l’ordinanza 14 ottobre 2009.
D. Il 30 novembre 2009 si è tenuta l’udienza preliminare, in occasione della quale le parti hanno chiesto l’assunzione dei rispettivi mezzi di prova.
Con ordinanza 30 dicembre 2009 il Pretore ha ammesso le audizioni testimoniali e l’edizione documenti da parte di RE 1 – prove che nel frattempo sono state esperite – rinviando la decisione in merito alla prova peritale, al sopralluogo e all’interrogatorio formale di RE 1.
E. Con scritto 3 giugno 2011 RE 1 ha domandato al Pretore di respingere le ulteriori prove notificate dalle controparti (perizia, sopralluogo e interrogatorio formale), di decretare la chiusura dell’istruttoria e di convocare le parti al dibattimento finale.
Con decisione 13 dicembre 2011 il Pretore – ritenute insufficienti le risultanze testimoniali – ha ammesso la perizia sui difetti delle macchine per tessere e la relativa quantificazione del minor valore (specificando che sulla perizia relativa alla perdita economica verrà giudicato una volta assunte le prove fin qui ammesse), ha negato l’interrogatorio formale di __________ e ha ammesso il sopralluogo a cura del perito in contraddittorio con le parti.
F. Con reclamo 22 dicembre 2011 RE 1 si aggrava contro la predetta decisione, chiedendone l’annullamento, in particolare la reiezione della perizia e del sopralluogo, domandando di far ordine al Pretore di decretare chiusa l’istruttoria e di convocare le parti al dibattimento finale. La reclamante sostiene in proposito che il Pretore ha applicato erroneamente il diritto e accertato in maniera manifestamente errata i fatti, ammettendo una perizia inutile ed irrilevante, invece di decidere preliminarmente sulle eccezioni processuali e di merito sollevate.
Il reclamo non è stato intimato alle controparti per osservazioni.
considerato
in diritto:
L’art. 405 cpv. 1 CPC stabilisce tuttavia che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Secondo la recente giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC non è applicabile soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento, bensì anche alle decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137 III 424, consid. 2.3.2). Ciò implica la cessazione dell’applicazione del diritto previgente prima del passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi prima che il procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una procedura ibrida, a cui continua ad essere applicabile il CPC-TI tranne che per le impugnazioni, la cui ammissibilità dev’essere esaminata in applicazione del sistema di impugnazione del CPC svizzero.
La sentenza impugnata è pervenuta al legale di RE 1 il 15 dicembre 2011, sicché – tenuto conto delle ferie giudiziarie (art. 145 cpv. 1 lett. c) – il gravame qui in esame, datato 22 dicembre 2011, è tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.
3.1 Il CPC non prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto, nel caso concreto la reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile. Essa sostiene che sia sufficiente un “pregiudizio materiale”, che a suo avviso consiste nella smisurata procrastinazione della procedura, negli ingenti costi e nel danno economico che la perizia tecnica ordinata dal Pretore comporta, in particolare ritenuto che CO 1, CO 2 e CO 3 hanno nel frattempo cessato la loro attività e sono in liquidazione (reclamo, pag. 5).
3.2 In dottrina e giurisprudenza è controverso quando sussiste un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare è dubbio se è sufficiente un pregiudizio di fatto oppure se deve essere dato un pregiudizio giuridico.
3.2.1 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, è dato un pregiudizio irreparabile allorquando sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF 137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF 137 III 380, consid. 2.2).
3.2.2 La dottrina non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza impugnata (Freiburghaus/Afheldt, in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319; Blickenstorfer, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 39 ad art. 319; Reich, in Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art. 319; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di apprezzamento (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.; Brunner, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora – in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale relativa al vecchio art. 87 OG e all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di natura giuridica e non meramente fattuale (Spühler, Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).
3.2.3 L’avamprogetto della Commissione peritale del giugno 2003 parla del rischio di un “pregiudizio non più riparabile” (“nicht wieder gutzumachender Nachteil”). Il Rapporto esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura (“Straffung des Verfahrens”). Il Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un “pregiudizio non facilmente riparabile”, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. Dal bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29 settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.
3.2.4 Secondo la giurisprudenza del Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile era dato sia allorquando era di natura giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo la giurisprudenza del Canton Argovia relativa al vecchio § 335 lett. b CPC AG, la disposizione ordinatoria causava un pregiudizio difficilmente riparabile quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato – quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza finale a causa di un vizio di procedura (cfr. Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
3.3. Tenuto conto di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – contrariamente alla giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un pregiudizio difficilmente riparabile sia in presenza di un pregiudizio giuridico di fatto sia di diritto. Ad ogni modo, determinante non è però la natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente – essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre parole, le altre decisioni e le disposizioni ordinatorie devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, pregiudizio che non deve poter essere recuperato (“nachgeholt”) né modificato mediante la decisione di merito. La rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.
3.4 Nel caso in rassegna si può ritenere dato il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’assunzione della perizia giudiziaria sui difetti delle macchine per tessere e la relativa quantificazione del minor valore comporta, infatti, costi elevati e contribuisce a ritardare notevolmente il corso della procedura. Il pregiudizio appare concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non può essere sanato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. Di conseguenza il reclamo è ricevibile anche da questo punto di vista.
4.1 Si osserva innanzitutto che con ordinanza 14 ottobre 2009 – confermata il 26 novembre 2009 – il Pretore ha esplicitamente dichiarato di non limitare l’udienza preliminare alla trattazione dell’eccezione d’incompetenza territoriale, perché ha considerato inverosimile l’applicabilità della CL e della LDIP e ha accertato l’esistenza di fatti doppiamente rilevanti sia per l’ammissibilità dell’azione sia per la fondatezza della pretesa. Egli ha dunque ritenuto inutile avviare un’istruttoria soltanto per la questione del foro, non potendo anticipare il giudizio di merito. Su richiesta 3 giugno 2011 della reclamante, il Pretore, in data 13 dicembre 2011, ritenute insufficienti le risultanze testimoniali, ha nuovamente dato ad intendere di non voler chiudere l’istruttoria e citare le parti al dibattimento finale, bensì di voler proseguire con l’assunzione delle prove notificate dalle parti.
4.2 Secondo l’art. 60 CPC il giudice esamina d’ufficio se sono dati i presupposti processuali. Il nuovo Codice di procedura civile è però silente in merito alla natura pregiudiziale o meno di questo esame, la quale va però ritenuta quale regola non assoluta (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 60, pag. 198; cfr. anche Trezzini, op. cit., art. 237, pag. 1053; Staehelin, in Sutter-Somm/Hasenbohler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 10 ad art. 237; Kriech, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 5 ad art. 237). Quando il presupposto si confonde con il fondamento di merito dell’azione, in particolare in presenza di fatti doppiamente rilevanti, esso è, infatti, da decidere contestualmente al merito e non prima (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 60, pag. 199).
4.3 In presenza di un fatto doppiamente rilevante, tale cioè da influenzare sia la competenza sia l’esito della lite, il giudice deve soprassedere all’esame della competenza fino al momento dell’emanazione della sentenza finale di merito (DTF 122 II 252 consid. 3bb; Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 59, pag. 179-181 con ulteriori riferimenti; Domej, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 6 ad art. 60; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2006, 4° capitolo, §24, n. 103b; Bucher, L’examen de la compétence internationale par le juge suisse, in: Semaine judiciare, II° Vol., 129esimo anno, n. 5, ottobre 2007, pag. 154 e segg.; cfr. anche Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar, 2005, n. 94 ad art. 5, n. 5 ad art. 25; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 1997, n. 6-8 ad art. 19, pag. 369). In questi casi vi è il rischio di dover in seguito riproporre la causa di merito davanti ad un altro tribunale qualora il giudice adito dovesse risultare incompetente. Ciò è la inevitabile conseguenza del sistema dei fatti doppiamente rilevanti, in presenza dei quali il giudice decide soltanto alla fine della procedura (Bucher, L’examen de la compétence internationale par le juge suisse, in: Semaine judiciare, II° Vol., 129esimo anno, n. 5, ottobre 2007, pag. 157).
4.4 Alla luce di quanto sopra esposto, il Pretore non è dunque tenuto a decidere sull’eccezione di incompetenza territoriale prima di dare avvio alla fase istruttoria o come in questo caso dopo aver sentito i testimoni, anzi – come visto sopra – in presenza di fatti doppiamente rilevanti, egli non solo può, ma deve esaminare la questione della competenza soltanto al momento dell’emanazione della sentenza di merito e nel frattempo assumere tutte le prove che secondo il suo libero e ampio apprezzamento ritiene rilevanti. In altre parole la biforcazione del processo, ossia l’esame pregiudiziale del presupposto processuale, è una facoltà del giudice, non un obbligo, e la parte convenuta non ha diritto ad una limitazione del tema procedurale (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 60, pag. 201; Zürcher, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 2010, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, n. 21 ad art. 60). L’esame dei presupposti processuali può essere effettuato soltanto con la sentenza finale, ritenuto che gli stessi devono di principio essere dati soltanto in quel momento (Gehri, Basler Kommentar ZPO, 2010, n. 5 e 9 ad art. 60). Il Pretore è dunque libero di istruire la causa secondo il suo libero apprezzamento, in particolare di ammettere la perizia giudiziaria. È difatti sufficiente un esame sommario come quello svolto in concreto dal primo giudice per decidere se assumere le prove richieste, il quale può procedere a una loro valutazione anticipata, ossia prima di decidere sulla propria competenza. Visti i tempi e i costi dell’appello, è in questi casi ad ogni modo preferibile procedere con un’unica decisione finale, in cui vanno affrontati sia il tema del presupposto processuale sia quello del merito, anche se il giudice dovesse negare il primo (cfr. Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 60, pag. 200).
4.5 La decisione di biforcare o meno il processo non è suscettibile di reclamo ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC se il non biforcare rappresenta in sé la decisione sul presupposto (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 60, pag. 201). Il Tribunale d’appello quale istanza di reclamo non può imporre al primo giudice di decidere in via preliminare sulla propria competenza e tantomeno giudicare in sua vece quando non si è ancora chinato sulla problematica. Nella misura in cui fonda il reclamo contro l’ordinanza sulle prove sulla pretesa incompetenza territoriale del Pretore, la reclamante non può essere sentita, e in assenza di una decisione formale del giudice di prime cure in merito all’eccezione di cui trattasi appare quantomeno prematuro sostenere che la prova di cui è stata decisa l’assunzione sia inutile. Di conseguenza, alla luce di quanto sopra esposto, il reclamo deve essere respinto.
La reclamante asserisce poi che controparte ha rinunciato alla perizia sui macchinari e al relativo sopralluogo, ciò che risulterebbe dallo scritto 17 giugno 2011 del legale di controparte, sicché il Pretore avrebbe dovuto dichiarare decaduta la prova peritale. Se non che, da una lettura dello scritto in questione si evince proprio il contrario, e il senso che vi vuol dare la reclamante estrapolando alcune affermazioni dal contesto dello scritto in questione altro non è che il frutto di una lettura parziale del documento, manifestamente inidonea a sostenere il reclamo, che è quindi da respingere.
Per i quali motivi
pronuncia: 1. Il reclamo 22 dicembre 2011 di RE 1 è respinto.
Le spese processuali del reclamo in fr. 500.-, già anticipate dalla reclamante, restano a suo carico.
Intimazione (unitamente al reclamo 22 dicembre 2011 alle controparti):
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). Il valore litigioso non essendo in concreto noto, il ricorrente dovrà indicarlo nell’eventuale ricorso.