DTF 131 III 360, 4A_133/2017, 4A_311/2020, 4A_431/2015, 4A_607/2019
Incarto n. 12.2024.69
Lugano 11 ottobre 2024
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Stefani e Grisanti
cancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. CA.2020.106 e OR.2020.55 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 22 aprile 2020 da
AP 1 rappr. da PA 1
contro
AO 1 rappr. da PA 2
con cui l’attore ha chiesto, previa assunzione in via cautelare di alcune prove, la condanna della convenuta al pagamento di fr. 40’000.-, “riservata migliore determinazione in esito all’istruzione delle prove”, oltre interessi al 5% dal 25 marzo 2019, domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore, dopo aver accolto il 7 dicembre 2020 la richiesta di assunzione di prove in via cautelare, con decisione 26 aprile 2024 ha respinto;
appellante l’attore, con appello 3 giugno 2024, con cui ha chiesto: in via principale, la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 40’000.- oltre interessi al 5% dal 25 marzo 2019; in via subordinata, previa assunzione di alcune prove, la riforma della decisione pretorile nel senso di accogliere la petizione per fr. 40’000.- oltre interessi al 5% dal 25 marzo 2019; e in via ancor più subordinata, l’annullamento della pronuncia impugnata con rinvio della causa al primo giudice affinché assuma alcune prove e renda una nuova sentenza; in tutti e tre i casi, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta, con risposta 27 agosto 2024, ha postulato la reiezione dell’appello pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
Il dott. AP 1 ha lavorato per AO 1 (in seguito anche: Clinica) per poco meno di 7 mesi, dal 20 agosto 2018 al 20 febbraio 2019 e dal 1° al 25 marzo 2019, in qualità di medico chirurgo a tempo parziale, nel primo periodo al 40% e nel secondo al 20%. Nel relativo contratto di lavoro (doc. A), integrato da due successivi addenda (doc. B e C), le parti avevano stabilito tra le altre cose che al dott. AP 1 sarebbe spettata una remunerazione fissa (fr. 4'000.- mensili lordi, rispettivamente dal 1° marzo 2019 fr. 1’500.- mensili lordi) e, per le prestazioni da lui effettuate presso la Clinica o altre strutture ospedaliere, una remunerazione variabile (il 50% del fatturato sulle prestazioni effettuate dal dipendente coperte da cassa malati; il 50% del fatturato sui trattamenti di estetica che non necessitavano di intervento chirurgico, dedotti i costi del materiale dell’intervento, per i pazienti già in cura presso la Clinica e/o presso il dott. __________ B__________ e/o per i pazienti che avevano contattato la Clinica prima della sottoscrizione dell’accordo; il 70%, rispettivamente il 50% dal 21 novembre 2018, del fatturato dedotte le medesime spese per i pazienti introdotti in Clinica dal dipendente; e il 100%, rispettivamente il 70% dal 21 novembre 2018, del fatturato sulle operazioni / sugli interventi chirurgici non coperti da cassa malati, dedotti i costi del personale medico e paramedico necessario per l’effettuazione dell’intervento; fermo restando che dalla somma dei predetti importi sarebbe stata altresì dedotta, se raggiunta mediante tale somma, la cifra corrispondente alla parte fissa della remunerazione). Nessuna remunerazione gli sarebbe invece spettata per i controlli gratuiti dopo 10 anni per un intervento al seno e per i controlli per interventi effettuati dal dott. __________ B__________ (cfr. teste __________).
Per l’attività lavorativa da lui svolta, il dott. AP 1 ha percepito da AO 1 fr. 94'267.- nel 2018 (doc. 1) e fr. 20'000.- nel 2019 (doc. 2).
La convenuta si è opposta sia alla preventiva domanda di assunzione di prove in via cautelare, sia alla petizione.
In esito a questo giudizio, il 25 gennaio 2021 la convenuta, che con la risposta già aveva versato agli atti, sub doc. 9 e 10, la copia di tutte le fatture emesse per i pazienti dell’attore, ha prodotto, sub doc. rich. I°, l’elenco dettagliato di tutti i pazienti assistiti da quest’ultimo (suddiviso tra pazienti privati e pazienti cassa malati), riferito a un totale di 207 pazienti (cfr. perizia p. 3).
Nel corso dell’istruttoria, il 21 aprile 2021, il Pretore, dopo aver tra le altre cose disposto - previa autorizzazione dei pazienti nel frattempo non deceduti e ancora reperibili (che in molti casi l’hanno invero negata) - l’edizione dalla convenuta di tutte le cartelle cliniche dei pazienti risultanti nell’agenda delle consultazioni versata agli atti dall’attore sub doc. G (che riportava un totale di 259 nominativi, cfr. perizia p. 3), ha ordinato l’allestimento di una perizia giudiziaria avente per oggetto “la congruità fra le fatturazioni effettuate e le prestazioni figuranti nelle cartelle cliniche dei pazienti, alfine di stabilire quali sono state effettuate e fatturate e quali sono state effettuate ma non fatturate”, nell’ambito della quale l’attore, il 14 maggio 2021, ha formulato i seguenti quesiti peritali: “1. estrapoli il perito dal doc. G tutti i nominativi di pazienti ivi indicati e constati per quali di essi (non depennati nelle agende / consultazioni in quanto non presentatisi) (i) è stata messa a disposizione la cartella clinica e (ii) non sia eventualmente stata messa a disposizione la cartella clinica”; “2. verifichi il perito a mano delle fatture emesse per ciascun paziente di cui alla lista di cui sopra 1 (i) quali prestazioni figurano fatturate per i singoli giorni di cui all’agenda / consultazione, indicando se la fattura è stata fatta alla cassa malati o al privato”; “3. indichi il perito quali prestazioni per quali pazienti non siano eventualmente state fatturate”, ritenuto che “se del caso, a mano del TarMed (o attraverso raffronto con prestazioni simili riscontrabili nelle fatture di altri pazienti), indichi il perito il valore delle prestazioni effettuate ma non fatturate”; “4. indichi il perito se tutte le fatture sono state conteggiate nei conteggi doc. D, doc. 3, doc. 4, doc. 5 o se in tali documenti mancano alcune delle fatture raccolte in elenco come sopra 1 (i)”, ritenuto che “se del caso, indichi il perito il valore complessivo di tali mancanti fatture”.
Nella perizia giudiziaria, resa il 22 febbraio 2022, il perito designato ha tra le altre cose evidenziato la mancata messa a disposizione di 61 cartelle cliniche relative a pazienti risultanti nell’agenda delle consultazioni di cui al doc. G (cifra 1.2), la mancata fatturazione di interventi relativi a 59 pazienti risultanti nella medesima agenda (cifra 3.2.1) e il fatto che tutte le fatture messe a disposizione dalla convenuta a seguito della richiesta di edizione non permettevano di rilevare cosa era stato fatturato e in quale data la prestazione era stata eseguita (cifra 2.1); ma soprattutto, alla cifra 4.3, con riferimento al determinante quesito peritale n. 4, ha rilevato che “in base alla documentazione messami a disposizione non sono in grado di indicare con chiarezza l’importo complessivo di eventuali fatture mancanti. La determinazione o una stima dell’importo di eventuali fatture mancanti potrà essere fatto dopo che saranno chiariti i motivi della mancanza di diversi nominativi presenti nell’agenda delle consultazioni nelle liste dei pazienti (vedi punto 1.2) e nei conteggi di fatturazione (vedi punto 3.2.1). È inoltre necessario che la convenuta metta a disposizione la documentazione di cui al punto 3.2.2 sopra”, cioè le “informazioni circa i pazienti risultanti nell’agenda delle consultazioni ma non fatturati; i dettagli di fatturazione sia per le fatture inviate ai clienti privati che quelle inviate alla cassa malati (TarMed) che devono corrispondere con le consultazioni risultanti dall’agenda; la contabilità 2018 e 2019, conforme alle regole stabilite nel Codice delle obbligazioni (art. 957 e seguenti) e i documenti contabili che sono serviti ad allestire la contabilità”.
L’istanza, ivi compresa la richiesta di produzione dei documenti ad essa allegati, è stata respinta dal Pretore con decisione ordinatoria processuale 22 febbraio 2023.
Raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con decisione 26 aprile 2024 (inc. n. OR.2020.55), ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 12’000.-, a carico dell’attore, tenuto altresì a rifondere alla controparte fr. 4’000.- a titolo di ripetibili.
A suo giudizio, la petizione era innanzitutto inammissibile in quanto l’attore, che aveva confermato di aver introdotto un’azione ex art. 85 CPC, non aveva però poi provveduto, in violazione del cpv. 2 di quella disposizione, a quantificare nemmeno in sede conclusionale la sua pretesa, in precedenza da lui solo stimata, avendo allora semplicemente rinviato alla richiesta di giudizio formulata nel primo allegato di causa.
Ma, sempre a suo giudizio, la petizione doveva in ogni caso essere respinta anche nel merito. L’attore non era in effetti riuscito a provare il buon fondamento della sua pretesa, né tramite la perizia giudiziaria, nella quale l’esperto aveva dichiarato la sua impossibilità a rispondere ai quesiti peritali sulla base dei documenti a sua disposizione (in quanto dalle fatture, generiche e non dettagliate, non si poteva rilevare cosa era stato fatturato e quando era stata eseguita la prestazione, rispettivamente non si poteva verificare se a tutti i pazienti erano state fatturate le prestazioni dell’attore) né tramite le varie testimonianze assunte (quelle di __________, __________, __________ e __________), che semmai confermavano l’infondatezza della stessa. Non avendo l’attore richiesto in causa la documentazione pertinente e non avendo egli dimostrato, oltre ad averlo contestato tardivamente, cioè solo dopo aver ricevuto la perizia giudiziaria, che la convenuta non avrebbe a suo tempo prodotto tutta la documentazione richiestale, neppure poteva entrare in considerazione la facilitazione probatoria di cui all’art. 42 cpv. 2 CO, che al contrario presupponeva l’esistenza di una pretesa per sua natura impossibile da provare pienamente e che per altro nemmeno si applicava in presenza di una remunerazione contrattuale.
A suo dire, la petizione avrebbe dovuto essere accolta, se del caso previa assunzione delle prove da lui offerte in questa sede. Non era in effetti vero che le varie testimonianze assunte (quelle di __________, __________, __________ e __________) avrebbero confermato l’infondatezza della sua pretesa. Ma soprattutto non era vero che nelle particolari circostanze del caso, da lui qui riproposte, non sarebbero date le condizioni per poter far capo alla facilitazione probatoria di cui all’art. 42 cpv. 2 CO, che per altro era applicabile anche in presenza di una rivendicazione di natura contrattuale.
Nel caso di specie, nei confronti della pronuncia pretorile in esame, che è una decisione finale di prima istanza resa in una controversia patrimoniale dal valore superiore a fr. 10'000.- (e meglio di almeno fr. 40'000.-), è pertanto esperibile il rimedio dell’appello, che, essendo stato concretamente inoltrato dall’attore entro il termine di 30 giorni (art. 311 cpv. 1 CPC in combinazione con l’art. 142 cpv. 3 CPC) dalla notificazione del giudizio, avvenuta il 2 maggio 2024 (cfr. le risultanze del tracciamento della raccomandata n. __________), è senz’altro tempestivo e, da questo punto di vista, ricevibile.
Anche la risposta all’appello, inoltrata dalla convenuta entro il termine di 30 giorni (art. 312 cpv. 2 CPC), sospeso dal 15 luglio al 15 agosto (art. 145 cpv. 1 lett. b CPC), dalla notificazione del gravame, avvenuta il 2 luglio 2024, è a sua volta tempestiva.
9.1. In merito alla richiesta di assunzione di queste prove ad opera del Pretore si osserva quanto segue:
9.1.1. Nella decisione qui impugnata, il Pretore ha confermato la reiezione dell’istanza 24 marzo 2022, volta sostanzialmente all’assunzione di queste medesime prove, ribadendo quanto già detto nella decisione ordinatoria processuale 22 febbraio 2023.
Egli ha innanzitutto escluso che l’attore potesse versare agli atti i doc. L* e M: da una parte l'attore non aveva dimostrato perché quei due documenti non avrebbero potuto essere da lui allestiti già prima dell’assunzione della perizia; dall’altra non si vedeva qual era la loro rilevanza, visto che la verifica a suo dire contenuta in quei documenti rientrava nel compito peritale.
Ha in seguito escluso che l’attore potesse pretendere la produzione della documentazione allora richiesta alla convenuta: nel caso di specie, tranne per quanto riguardava la documentazione contabile, si trattava perlopiù di fornire una ricostruzione di documenti non agli atti, ciò che però non era proceduralmente ammissibile; la richiesta di produzione della contabilità era invece inammissibile siccome tardiva, visto che avrebbe potuto essere formulata già negli allegati preliminari o al più tardi in occasione delle prime arringhe.
Ed infine ha escluso che l’attore potesse formulare all’indirizzo del perito quegli ulteriori quesiti peritali: anche in questo caso si trattava in effetti di fornire una ricostruzione di documenti non agli atti, ciò che però non era proceduralmente ammissibile, ritenuto che questa logica ricostruttiva avrebbe semmai dovuto formare l'oggetto di un'azione informativa ad hoc fondata sull'art. 322a cpv. 2 CO, che invece l'attore non aveva proposto, avendo piuttosto optato per la presente azione condannatoria.
9.1.2. Ciò detto, la richiesta di assunzione di queste prove ad opera del Pretore dev’essere disattesa per i motivi esposti qui di seguito.
9.1.2.1. Essa è innanzitutto irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), visto che l’attore non si è confrontato criticamente con tutti gli argomenti (talvolta - come si è visto sopra - alternativi e indipendenti) che avevano indotto il giudice di prime cure a non ammettere nessuna di quelle prove, e dunque non ha spiegato per quali ragioni di fatto e di diritto gli stessi sarebbero errati o comunque non condivisibili. Egli, in particolare, non ha contestato che i doc. L* e M non erano rilevanti; che le domande indirizzate alla convenuta erano improponibili, costituendo delle inammissibili domande di ricostruzione, rispettivamente, per quanto riferite alla produzione della contabilità, delle tardive richieste di edizione di documenti; e che gli ulteriori quesiti peritali formulati all’indirizzo del perito erano inammissibili essendo a loro volta finalizzati a fornire una ricostruzione di documenti non agli atti.
9.1.2.2. Con riferimento alle (poche e confuse) considerazioni esposte dall’attore nell’appello si osserva comunque quanto segue.
a) L’attore, con riferimento alla mancata assunzione dei doc. L* e M, ha censurato unicamente l’assunto pretorile secondo cui gli stessi avrebbero potuto essere da lui allestiti già prima dell’assunzione della perizia, rilevando invece come fosse oggettivamente impossibile allestirli in precedenza visto che “è proprio in esito alla insussistenza degli accertamenti peritali, a cagione della carente produzione documentale della convenuta, che l’attore sulla scorta di proprie annotazioni ha potuto ricostruire ciò che mancava” (appello p. 8).
La censura, già inammissibile per le ragioni addotte nel considerando 9.1.2.1, lo è anche per il fatto che nel gravame l’attore non ha più preteso l’assunzione di questi documenti.
Ma ad ogni buon conto non è vero che i doc. L* e M avrebbero potuto essere allestiti solo dopo l’allestimento della perizia. Nell’istanza 24 marzo 2022 l’attore aveva in effetti spiegato che il doc. L* era l’ “analisi di quanto ricostruibile sulla scorta dei dati frammentari in mani dell’attore (segnatamente il doc. G [N.d.R. da lui già prodotto con la petizione]), che per semplicità sono riassunti nell’allegata tabella indicante gli interventi effettuati per tutto i pazienti curati dall’attore (doc. L*…)”. Per quanto riguarda il doc. M, si osserva invece che lo stesso, come risulta già solo dalla sua intitolazione, era solo il dettaglio della lista, invero già fornita dal Pretore alle parti il 7 luglio 2021, dei “terzi che si sono opposti alla produzione della propria cartella clinica”. In entrambi i casi si trattava dunque di documenti che, con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze, avrebbero senz’altro potuto essere versati agli atti ben prima dell’allestimento del referto peritale.
b) L’attore, per quanto riguarda l’edizione della contabilità da parte della convenuta, rifiutata dal giudice di prime cure, ha invece evidenziato unicamente il fatto che “per bocca dello stesso perito la stessa non esisteva giacché la gestione della Clinica era tenuta, eufemismo, in maniera artigianale”, tant’è che l’esperto aveva poi constatato “assenza di contabilità finanziaria con relative schede contabili e ravvede incompletezza di dettagli degli interventi fatturati (con fatture a mano senza indicazione di cosa viene fatturato e della data della fatturazione, “spesso non ben leggibili” …); violazione delle norme sulla tenuta contabile senza l’ausilio di contabilità dettagliata a partita doppia (p. 6)” (appello p. 8). Ed ha concluso che in tali circostanze “non avrebbe avuto alcun senso chiedere la produzione di carte contabili che non esistono” (appello p. 8)
La censura, già irricevibile per le ragioni addotte nel considerando 9.1.2.1, è parimenti infondata. Il perito non ha in effetti mai sostenuto che la contabilità della convenuta fosse inesistente, ma solo che non era presente agli atti (perizia p. 6). L’insistenza dell’attore di voler esigere dalla convenuta l’edizione della sua contabilità appare oltretutto assai contraddittoria, specie nella misura in cui egli stesso ha sostenuto che quella documentazione contabile sarebbe in realtà inesistente.
c) L’attore, con riferimento alla mancata ammissione degli ulteriori quesiti peritali formulati all’indirizzo del perito, decisa dal giudice di prime cure, si è dapprima limitato a rammentare che “lo scopo fondamentale della perizia, per come poi effettivamente accolta dal Pretore, risulta dalla domanda di prove del 17 novembre 2020 che proprio tendeva all’allestimento di “perizia ex art. 322a cpv. 2 CO ad opera di specialista contabile in ambito sanitario circa la congruità tra le fatturazioni effettuate e le prestazioni figuranti nelle cartelle cliniche dei pazienti a stabilire quali sono state effettuate e fatturate e quali sono state effettuate ma non fatturate”” e in seguito ha sostenuto che “in effetti, è stata ordinata perizia, secondo il mandato peritale di cui all’ordinanza 21 aprile 2021” e che “in tal senso il rimprovero pretorile (sentenza p. 5 righe da 2-5) cade nel vuoto avendo egli accolto l’assunzione della perizia esattamente con quello scopo” (appello p. 7 seg.).
Da questa confusa formulazione non è dato di comprendere, in violazione dell’obbligo di motivazione stabilito all’art. 311 cpv. 1 CPC, se e in quale misura l’attore abbia censurato l’argomentazione addotta dal Pretore. Si aggiunga, per completezza, che la mancata ammissione degli ulteriori quesiti peritali proposti dall’attore si giustificava in ogni caso già per il fatto che - visto quanto si è detto sopra con riferimento alle altre prove richieste - il perito, che già aveva lamentato la mancanza di documentazione sufficiente per svolgere il suo mandato, non avrebbe ora avuto a disposizione alcun nuovo mezzo di prova (i doc. L* e M, e la documentazione della convenuta) per poter rispondere ai quei quesiti (che per altro non erano sostanzialmente diversi dai quesiti peritali originari n. 2 e 4), che dunque a loro volta sarebbero rimasti inevasi.
9.2. Ritenuto che con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze l’assunzione di quelle prove, che non costituiscono dei nova autentici, avrebbe potuto essere richiesta - e del resto era già stata richiesta - dinanzi alla giurisdizione pretorile, è parimenti escluso che tali prove possano ora essere assunte da questa Camera in applicazione dell’art. 317 cpv. 1 lett. a e b CPC (II CCA 3 ottobre 2014 inc. n. 12.2013.29, 22 maggio 2015 inc. n. 12.2013.96, 3 giugno 2015 inc. n. 12.2013.133, 5 novembre 2015 inc. n. 12.2014.35, 18 giugno 2018 inc. n. 12.2017.23, 4 novembre 2019 inc. n. 12.2018.46).
La questione non necessita in realtà di essere approfondita, visto che in questa sede l’attore, pacificamente gravato dell’onere della prova, non ha comunque preteso - ed è quel che qui conta - che quelle testimonianze avrebbero al contrario permesso di dimostrare il buon fondamento della sua pretesa.
A mente sua, “l’ordinario andamento delle cose lascia dedurre che anche negli ultimi mesi di attività egli abbia fornito prestazioni in linea con i mesi precedenti. Accertato che già i conteggi del 2018 sono costellati di errori (o di potenziali sbagli, come ammette G__________ __________), già solo a prendere a paragone i ricavi mensili certificati dalla convenuta nel salario 2018, risultava credibile, per difetto, una retribuzione complessiva lorda di circa fr. 23'000.- al mese. Si aggiunga (e gli sbagli sarebbero già 8) che per 7 + 1 pazienti … risulta peritalmente una differenza di fr. 15'000.- di fatturato a discapito dell’attore. In conclusione, già solo per i tre mesi mancanti del 2019, dedotto quanto percepito a titolo di “anticipo sul fisso” e a conguaglio per gennaio 2019 (pari a fr. 16'387.50 - doc. G della conciliazione), la rivendicazione di causa, stimata in fr. 40'000.- è ampiamente corroborata dalle emergenze istruttorie e vale quale parametro minimo per la determinazione di codesto tribunale” (appello p. 6 seg.).
11.1. Giusta l’art. 42 cpv. 2 CO, il danno di cui non può essere provato il preciso importo è stabilito dal prudente criterio del giudice avuto riguardo all'ordinario andamento delle cose e alle misure prese dal danneggiato. Questa disposizione instaura una prova facilitata in favore di quest’ultimo, ma non lo esonera dall'onere di fornire al giudice, nella misura in cui ciò è possibile o è da lui ragionevolmente esigibile, tutti gli elementi che costituiscono degli indizi per l'esistenza del pregiudizio e che ne permettono o ne facilitano la stima, non accordandogli la facoltà di semplicemente formulare delle imprecisate pretese di risarcimento. Di conseguenza, se costui non adempie interamente il suo dovere di fornire gli elementi utili alla stima, una delle condizioni da cui dipende l'applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO non è soddisfatta, e ciò anche nell'eventualità in cui l'esistenza di un danno sia certa (DTF 131 III 360 consid. 5.1; TF 4A_431/2015 del 19 aprile 2016 consid. 5.1.2, 4A_311/2020 del 17 maggio 2022 consid. 5.1.1 e 5.1.2).
11.2. Nel caso di specie le condizioni per poter far capo alla facilitazione probatoria di cui all’art. 42 cpv. 2 CO non sono date.
L’entità della remunerazione effettivamente spettante all’attore era in effetti un dato aritmetico / contabile che avrebbe senz’altro potuto essere ricostruito in modo oggettivo, se fosse stata versata agli atti, a cura dell’attore, tutta la documentazione pertinente. Sennonché, a detta del perito, nell’incarto mancavano, siccome non richiesti o richiamati (l’attore non ha per contro censurato l’assunto pretorile che gli rimproverava di aver contestato tardivamente e comunque di non aver dimostrato che la convenuta non avrebbe a suo tempo prodotto tutta la documentazione richiestale), tutta una serie di elementi indispensabili per una qualsiasi valutazione e in particolare già solo “la documentazione di cui al punto 3.2.2 sopra”, cioè le “informazioni circa i pazienti risultanti nell’agenda delle consultazioni ma non fatturati; i dettagli di fatturazione sia per le fatture inviate ai clienti privati che quelle inviate alla cassa malati (TarMed) che devono corrispondere con le consultazioni risultanti dall’agenda; la contabilità 2018 e 2019, conforme alle regole stabilite nel Codice delle obbligazioni (art. 957 e seguenti) e i documenti contabili che sono serviti ad allestire la contabilità” (perizia p. 7 e 9). Come rilevato a giusta ragione anche dal Pretore, ad essere sorprendente è dapprima e soprattutto la mancanza della contabilità della convenuta, che pure lo stesso attore aveva pacificamente ammesso nella petizione di ritenere determinante (cfr. p. 3, laddove aveva dichiarato che “una corretta valutazione [N.d.R. delle sue spettanze] potrà avvenire solo attraverso la verifica delle singole fatture ai pazienti e il relativo confronto con la contabilità della Clinica”), salvo poi non averne richiesto in quella sede l’edizione dalla controparte. Ma ad essere sorprendente è pure il fatto che l’attore, al quale nella replica non era sfuggito che le fatture versate agli atti dalla convenuta con la risposta (doc. 9 e 10) erano carenti, errate o insufficienti (tanto da aver evidenziato, a p. 3 segg., che “va pertanto ribadita l’esigenza che controparte esibisca le fatture cassa malati e quelle private … manca, ad esempio, la fatturazione cassa malati dopo il 20 febbraio 2019 e prima del 30 novembre 2018 … le tabelle di fatturazione cassa malati presentano errori, mancanza di pazienti, fatturazioni maggiori rispetto ai “conteggi” e costi determinati in maniera arbitraria … emerge dalle tabelle prodotte in risposta che mancano numerosi pazienti e periodi … l’incompletezza [N.d.R. dei doc. 9 e 10] è manifesta ed è purtroppo constatabile solo attraverso la messa a disposizione dei documenti oggettivi e non sulle sole tabelle avverse … si ribadisce che la verifica della fondatezza delle pretesa attorea può essere operata solo a mano di documenti ineccepibili e non su quelli di parte avversa”), non si sia sin da quel momento adoperato per far sì che la convenuta fornisse gli elementi pertinenti e mancanti, che non sono così mai stati messi a disposizione del perito.
11.3. Quanto poi alle circostanze che a detta dell’attore avrebbero giustificato di far capo all’art. 42 cpv. 2 CO e con ciò di attribuirgli sin d’ora in via equitativa l’importo azionato di fr. 40'000.-, le stesse costituivano in realtà dei semplici e insufficienti indizi.
È senz’altro vero che l’attore, lavorando per la convenuta al 40%, nel 2018 aveva mensilmente percepito circa fr. 23'000.- (in realtà circa fr. 21'600.- = fr. 94'267.- [doc. 1] per 4 mesi e 11 giorni) e che nel 2019, con un pensum ridotto dal 1° marzo al 20%, aveva mensilmente percepito meno di fr. 4'000.- (in realtà circa fr. 8'000.- = fr. 20’000.- [doc. 2] per 2 mesi e 15 giorni).
Sennonché l’attore non ha indicato alcuna prova, e in ogni caso non è vero che tale circostanza rientri nel ”l’ordinario andamento delle cose”, a sostegno del fatto che “anche negli ultimi mesi di attività egli abbia fornito prestazioni in linea con i mesi precedenti”. Dall’istruttoria è anzi risultato che egli non aveva lavorato dal 21 al 28 febbraio 2019 (cfr. doc. B) e nel mese successivo doveva lavorare al 20% anziché al 40% (cfr. doc. C).
Neppure è stato “accertato che già i conteggi del 2018 [N.d.R. quelli di cui al doc. D] sono costellati di errori (o di potenziali sbagli, come ammette G__________ __________)”, il quale, per inciso, sentito in qualità di teste, non aveva mai ammesso di aver commesso degli sbagli, tanto meno con riferimento a quel documento, ma unicamente che “non posso escludere di aver eventualmente commesso uno sbaglio” (p. 5). Il perito, pur avendo effettivamente riscontrato delle “incongruenze” in relazione a quel documento, ha in effetti aggiunto che le stesse non conducevano però a differenze materiali (perizia p. 6).
L’attore ha inoltre rilevato che il perito, oltre ad aver già evidenziato per 8 pazienti una differenza tra il “fatturato” rendicontato all’attore (doc. D, 3, 4, 5) e quello “integrale" (doc. 9) di fr. 15'000.-, aveva pure fatto notare la mancata messa a disposizione di 61 cartelle cliniche relative a pazienti risultanti nell’agenda delle consultazioni di cui al doc. G e la mancata fatturazione di interventi relativi a 59 pazienti risultanti nella medesima agenda. Ora, a parte il fatto che nell’occasione il perito, dopo aver osservato queste “discordanze” e carenze, aveva aggiunto che le stesse avrebbero comunque dovuto essere chiarite con l’aiuto della convenuta (perizia p. 4, 7 e 8 seg.), e a parte pure il fatto che la mancanza delle 61 cartelle era dovuta al fatto che per quei pazienti non era stata chiesta l’autorizzazione alla visione della cartella clinica (perizia p. 3), carenza questa a cui l’attore non aveva mai chiesto di ovviare, si osserva che quest’ultimo non ha spiegato, e comunque non risulta, se e in che modo tali circostanze avrebbero comportato un aumento di ben fr. 40'000.- della sua retribuzione effettiva. In particolare non è dato di sapere a quale tipologia di intervento medico queste “discordanze” di fr. 15'000.- e le altre carenze fossero riferite e dunque in quale misura ciò avrebbe influito sulla sua remunerazione, che - come si è detto - doveva essere calcolata secondo una percentuale (che variava dallo 0% al 100%) proprio a dipendenza della tipologia dell’intervento svolto (cfr. consid. 1).
Irricevibile, siccome formulata per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229 e contrario CPC), è infine l’ultima argomentazione dell’attore, per altro incomprensibile, secondo cui “già solo per i tre mesi mancanti del 2019, dedotto quanto percepito a titolo di “anticipo sul fisso” e a conguaglio per gennaio 2019 (pari a fr. 16'387.50 - doc. G della conciliazione), la rivendicazione di causa, stimata in fr. 40'000.- è ampiamente corroborata dalle emergenze istruttorie e vale quale parametro minimo per la determinazione di codesto tribunale”.
In definitiva, non è stato provato che la convenuta non avesse fatturato tutte le prestazioni svolte dall’attore e/o che i conteggi da lei allestiti non fossero completi o fossero comunque errati, e, laddove - per ipotesi - ciò fosse anche dimostrato, nulla permette di ritenere che l’attore potesse pretendere ulteriori fr. 40'000.-.
Ma a prescindere da quanto si è detto, l’appello avrebbe in ogni caso dovuto già essere dichiarato irricevibile, per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), in quanto l’attore non si è confrontato criticamente con l’assunto pretorile, che costituiva un’argomentazione alternativa e indipendente (e che come tale avrebbe dovuto essere censurata puntualmente, pena un giudizio di irricevibilità, cfr. Hungerbühler/Bucher, DIKE-ZPO, 2ª ed., n. 42 seg. ad art. 311; Reetz, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 3a ed., n. 43 ad art. 308-318; TF 4A_133/2017 del 20 giugno 2017 consid. 2.2 e 2.3.2 [riferita invero all’analoga norma di cui all’art. 321 cpv. 1 CPC], 4A_607/2019 del 22 aprile 2020 consid. 3.3), secondo cui la petizione era in primo luogo inammissibile per il fatto che il medesimo, che aveva confermato di aver introdotto un’azione ex art. 85 CPC, non aveva però poi provveduto, in violazione del cpv. 2 di quella disposizione, a quantificare nemmeno in sede conclusionale la sua pretesa, in precedenza da lui solo stimata, avendo allora semplicemente rinviato alla richiesta di giudizio formulata nel primo allegato di causa.
Ne discende che l’appello dell’attore dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile.
Le spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 40'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I. L’appello 3 giugno 2024 del dott. AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II. Le spese processuali di fr. 4’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili.
III. Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il cancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause di carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso di almeno fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 lett. a e 100 cpv. 1 LTF).