Incarto n. 12.2023.27
Lugano 26 maggio 2023/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Stefani e Grisanti
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2021.26 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 9 febbraio 2021 da
AP 1 tutti rappr. da PA 1
contro
AO 1 rappr. da PA 2
chiedente, da una parte, la condanna della convenuta al pagamento all’attore di fr. 140'386.09 oltre interessi al 5% da ogni scadenza mensile (la prima volta con riferimento alla mensilità di febbraio 2014 e l’ultima volta con riferimento a quella di ottobre 2019) e il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano, e, dall’altra, la condanna della convenuta al pagamento all’attrice di fr. 92'563.46 oltre interessi al 5% da ogni scadenza mensile (la prima volta con riferimento alla mensilità di luglio 2014 e l’ultima volta con riferimento a quella di ottobre 2019) e il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano, domande avversate dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore, con decisione 24 gennaio 2023, ha stralciato dai ruoli per desistenza in ragione di fr. 31'120.46 per quanto riguardava l’attore e in ragione di fr. 14'742.71 per quanto riguardava l’attrice e per il rimanente ha respinto;
appellanti gli attori, con appello 21 febbraio 2023, con cui hanno chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione nella misura in cui non era stata stralciata dai ruoli per desistenza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta, con risposta all’appello 17 aprile 2023, ha postulato la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;
preso atto della replica spontanea 5 maggio 2023 degli attori;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
AP 1, sorella di AP 2, è invece stata assunta da quella società quale “ausiliaria di cucina e pulizia” a tempo pieno, dal 23 giugno 2014. Il contratto (doc. D/B2) prevedeva un salario lordo, comprensivo della quota parte della tredicesima, di fr. 3'690.90, passato nell’aprile 2015 a fr. 3'900.- e nel maggio 2016 a fr. 4'062.50 (cfr. doc. 8-12).
Con due scritti datati 27 settembre 2019 (doc. C/C1 e D/C2) i due lavoratori hanno disdetto il loro rispettivo contratto con effetto poi riportato al 31 ottobre 2019 (doc. C/D1 e D/D2).
La convenuta si è opposta alla petizione, sollevando tra le altre cose l’eccezione di prescrizione per quanto concerneva le pretese antecedenti il 18 maggio 2015, a seguito della quale gli attori, con la replica, hanno poi ridotto le loro rispettive pretese a fr. 109'265.63 e a fr. 77'820.75 oltre accessori.
Esperita l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con decisione 24 gennaio 2023, ha stralciato dai ruoli la petizione per desistenza in ragione di fr. 31'120.46 per quanto riguardava l’attore e in ragione di fr. 14'742.71 per quanto riguardava l’attrice e per il rimanente l’ha respinta, ponendo da una parte le relative spese processuali di fr. 6’000.- a carico dell’attore, tenuto altresì a rifondere alla controparte fr. 8’500.- a titolo di ripetibili, e caricando dall’altra le relative spese processuali di fr. 4’000.- all’attrice, obbligata altresì a rifondere alla controparte fr. 7’500.- per ripetibili.
Con il tempestivo appello 21 febbraio 2023 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con la tempestiva risposta 17 aprile 2023 (a cui ha fatto seguito la replica spontanea 5 maggio 2023), gli attori hanno chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione nella misura in cui non era stata stralciata dai ruoli per desistenza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
L’art. 15 cpv. 4 CCNL, applicabile ai due contratti degli attori, definisce le ore supplementari quali ore di lavoro che superano la durata media del lavoro settimanale convenuta e stabilisce che le stesse devono essere compensate entro un termine ragionevole con tempo libero di pari durata o essere pagate.
Come rilevato con pertinenza anche dal Pretore, incombe al lavoratore l’onere di provare, e con esso l’onere di allegare (cfr. TF 4A_107/2019 del 18 maggio 2020 consid. 6), di aver svolto delle ore supplementari su ordine del datore di lavoro rispettivamente nel suo interesse, perché le circostanze esigevano un tempo di lavoro maggiore di quello pattuito (cfr. TF 4A_86/2008 del 23 settembre 2008 consid. 4.1). Nel caso in cui il lavoratore abbia svolto il lavoro supplementare di sua spontanea iniziativa, all’insaputa del datore di lavoro, egli deve allegare e provare che quest’ultimo ne era al corrente e non aveva mosso alcuna obiezione oppure di avergliene tempestivamente data comunicazione onde ottenere la sua approvazione (esplicita o per atti concludenti) (cfr. TF 4A_40/2008 del 19 agosto 2008 consid. 3.3.1). Qualora il lavoratore abbia dimostrato di aver svolto delle ore supplementari, il cui numero esatto non può più essere stabilito in modo esatto, il giudice può stimarlo in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, ritenuto che il lavoratore deve nondimeno allegare e provare, nella misura del possibile, tutte le circostanze che permettono di valutare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono state svolte nella misura asserita deve imporsi con una certa forza (cfr. TF 4A_408/2016 del 3 luglio 2017 consid. 6.1).
6.1. In questa sede gli attori hanno obiettato come l’assunto pretorile si fondasse su un errato accertamento dei fatti.
Per quanto concerneva gli orari di lavoro, non solo, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di prime cure, i testimoni menzionati nel gravame avevano puntualmente riferito degli orari di lavoro che gli attori avevano svolto, ma, di fatto, neppure questo era un dato rilevante, atteso che era stato dimostrato mediante i testimoni che entrambi avevano lavorato almeno undici ore e mezzo al giorno. Per quanto concerneva il conteggio di cui al doc. F, essi hanno invece spiegato che lo stesso già teneva conto delle assenze di quattro settimane per vacanze e di fatto era stato volutamente allestito “per difetto”, sottraendo di fatto un’ulteriore mezza mensilità al fine di rendere la loro richiesta il più possibile attendibile ed equa.
Il primo giudice aveva “omesso, tuttavia, di considerare i fatti provati in istruttoria, come, in realtà, di confrontarsi ed esaminare i conteggi in questione (in merito ai quali non una parola è spesa nell’ambito della sentenza) … esattamente come nessuna parola è stata spesa nella decisione in merito al fatto, altresì emerso in corso di istruttoria, che gli appellanti fossero tenuti a prestare ulteriori attività extra, essendo il ristorante solito organizzare, con una certa regolarità … numerosi banchetti” (cfr. appello p. 8).
In merito al fatto che l’attrice non avesse più dovuto occuparsi dal 2018 della lavanderia e dal 27 maggio 2019 non avesse più aiutato in cucina e avesse fatto la pasta solo di mercoledì (duplica p. 5 con rinvio al doc. 29), hanno rimandato a quanto riferito a p. 5 segg. della triplica spontanea, osservando così che essa, oltre a lavare, stirare e produrre quintali di pasta fatta in casa, portava regolarmente (su richiesta della convenuta) in e dall’Italia macchinari da cucina ad aggiustare, tovagliato e abiti di lavoro a rammendare, tovagliato e varie in lavanderia e il pane grattugiato utilizzato nel ristorante, attività queste che mai le erano state contestate dalla controparte.
6.2. L’appello, su questo punto, deve senz’altro essere dichiarato irricevibile, per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC). Confrontati con il rimprovero di essere venuti meno al loro onere di allegazione in merito all’esistenza e al numero delle ore supplementari svolte, e meglio nel senso di cui si è detto in precedenza (cfr. consid. 6), gli attori avrebbero in effetti dovuto spiegare come e dove negli allegati preliminari avevano per contro dato puntuale seguito a quel loro onere.
Sennonché, in questa sede, essi non hanno preteso di aver allegato e sostanziato, nella petizione, nella replica o nella triplica spontanea (memoriale quest’ultimo che per altro non sarebbe stato idoneo ad ovviare alle carenze allegatorie nei precedenti allegati preliminari, cfr. DTF 144 III 67 consid. 2.1, 144 III 519 consid. 5.2.1 e, per analogia, TF 5A_813/2015 del 12 gennaio 2016 consid. 2.3.2), altri e diversi fatti pertinenti (ai sensi della DTF 144 III 519 consid. 5.2.1.1) rispetto a quelli evidenziati dal giudice di prime cure. E nemmeno hanno censurato l’ulteriore assunto pretorile secondo cui il doc. F, versato agli atti con la replica, riportava solo il calcolo del numero di ore supplementari da loro asseritamente svolte e delle relative pretese salariali, partendo però anche qui dal generico assunto che essi avessero lavorato ogni singolo giorno tre ore (l’attrice) rispettivamente due ore e mezza (l’attore) più del dovuto, senza alcuna indicazione in merito agli orari di lavoro effettivamente svolti, per cui non era a sua volta idoneo ad ossequiare l’onere di allegazione (ai sensi della DTF 144 III 519 consid. 5.2.1.2).
Sul tema dell’onere di allegazione, qui in esame, poco importa invece se gli attori hanno qui sostenuto che l’istruttoria avrebbe permesso di comprovare l’esistenza e il numero delle ore supplementari da loro svolte (cfr. TF 4A_237/2021 del 1° dicembre 2022 consid. 4.3, secondo cui non è possibile supplire con una prova a una mancata allegazione).
Stando così le cose, non occorre esaminare se, come ritenuto “per completezza” (ovvero con una motivazione alternativa e indipendente) dal giudice di prime cure e come invece censurato dagli attori, le pretese qui ancora litigiose avrebbero dovuto essere respinte anche per il fatto che l’istruttoria non aveva confermato le tesi degli attori e in particolare siccome la prova del numero delle ore supplementari da loro svolte e la prova delle circostanze che avrebbero permesso di procedere a una stima ex art. 42 cpv. 2 CO erano da considerarsi fallite.
In un ultimo capitolo, dopo aver rilevato dapprima come la decisione ora appellata fosse stata resa dal nuovo Pretore, l’avv. Rosanna Romanelli Bellomo, che dal 1° gennaio 2023 aveva sostituito il precedente Pretore, l’avv. Franca Galfetti Soldini, la quale aveva cessato la sua attività, dopo aver inoltre evidenziato come quest’ultima avesse potuto conoscere in modo diretto e “umano” l’intera vicenda, e dopo aver infine fatto notare come invece il nuovo giudice subentrato “nemmeno sapeva “che faccia avessero” le parti”, gli attori hanno chiesto che “anche di tale aspetto … venga tenuta debita considerazione nel decidere il presente appello, confidando che ciò aiuti a porre rimedio agli errori commessi nella decisione di primo grado e, più in generale, all’ingiustizia subita” (cfr. appello p. 13).
8.1. Il rimprovero mosso al nuovo magistrato di aver reso la sua decisione senza nemmeno aver conosciuto le parti è privo di fondamento. A seguito dell’avvenuto pensionamento del precedente Pretore, che aveva condotto l’intera procedura, con ordinanza 3 gennaio 2023 il nuovo Pretore, preso atto che le parti avevano già inoltrato i loro allegati conclusivi, aveva in effetti provveduto, conformemente all’art. 25 cpv. 2 LOG (per garantire alle parti il loro diritto di essere sentite e per consentire loro di eventualmente opporsi al cambiamento del corpo giudicante con motivazione adeguata, cfr. TF 4A_679/2015 del 9 giugno 2016 consid. 4.1), ad assegnare loro un termine di 15 giorni per comunicare se rinunciavano a un nuovo dibattimento precisando a quel momento che il loro silenzio equivaleva a rinuncia per cui egli sarebbe passato a sentenza sulla base degli atti senza ulteriori formalità, al che il patrocinatore degli attori, con scritto 9 gennaio 2023, aveva comunicato “la rinuncia dei miei mandanti ad un nuovo dibattimento”. In tali circostanze gli attori sono malvenuti a lamentare il fatto che il nuovo giudice, che per altro era tenuto a procedere nello stato in cui la causa si trovava (art. 25 cpv. 1 LOG), “nemmeno sapeva “che faccia avessero” le parti”.
Le spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso di fr. 187'086.38 (fr. 109'265.63 per le pretese dell’attore e fr. 77'820.75 per quelle dell’attrice), seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I. L’appello 21 febbraio 2023 di AP 2 e AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II. Le spese processuali, di complessivi fr. 7’000.-, sono per 4/7 a carico dell’appellante AP 2 e per 3/7 a carico dell’appellante AP 1, che rifonderanno alla controparte rispettivamente fr. 3’000.- il primo e fr. 2’000.- la seconda a titolo di ripetibili.
III. Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause di carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso di almeno fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 lett. a e 100 cpv. 1 LTF).