Incarto n. 12.2017.72
Lugano 13 luglio 2017/rn
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n. SO.2017.273 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con istanza 6 marzo 2017 da
AO 1 rappr. dall’ RA 2
contro
PI 1
con cui l’istante ha chiesto la proroga del mandato di commissario della convenuta ad A__________ __________ fino al 30 giugno 2017 e in via subordinata, in occasione dell’udienza di discussione, la nuova nomina a commissario di quest’ultimo;
domanda su cui la convenuta non si è espressa e che è però stata avversata dall’interveniente in lite AP 1 __________ (rappr. dalRA 1, ), la quale ha postulato lo scioglimento della convenuta e la sua liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento e in via subordinata l’accertamento dell’inidoneità di A __________ a fungere da commissario della convenuta, e che il Pretore supplente con decisione 8 maggio 2017 ha parzialmente accolto, nominando nuovamente A__________ __________ a commissario;
appellante l’interveniente in lite con appello 20 maggio 2017, con cui ha chiesto, previa concessione dell’effetto sospensivo, la riforma del querelato giudizio nel senso di pronunciare lo scioglimento della convenuta e la sua liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento e in via subordinata di accertare l’inidoneità di A__________ __________ a fungere da commissario della convenuta, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'istante con risposta 12 giugno 2017 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
che PI 1 è una società che gestisce una palestra: AO 1 ne è azionista in misura del 48% mentre AP 1 lo è in misura del 52%;
che il 13 giugno 2016 (doc. 1), adito dall’azionista di minoranza AO 1, il Pretore della giurisdizione di Mendrisio sud, preso atto che PI 1 a seguito delle dimissioni inoltrate a RC dall’amministratrice unica AP 1 era priva di un organo necessario, ha nominato A__________ __________, in virtù dell’art. 731b cpv. 1 n. 2 CO, quale commissario della società fino alla nomina di un nuovo amministratore da parte dell’assemblea degli azionisti, ma al più tardi fino al 31 dicembre 2016, riservata la concessione di una proroga, facendogli nel contempo obbligo di convocare un’assemblea generale con oggetto determinate trattande;
che con istanza 6 marzo 2017 AO 1 ha chiesto di prorogare il mandato di commissario ad A__________ __________ fino al 30 giugno 2017 e in via subordinata, in occasione dell’udienza di discussione del 2 maggio 2017, di rinnovare la sua nomina a commissario; l’azionista di maggioranza AP 1, intervenuta in lite con scritto 28 marzo 2017, si è opposta alla richiesta dell’istante, postulando lo scioglimento della società e la sua liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento e in via subordinata l’accertamento dell’inidoneità di A__________ __________ a fungere da commissario;
che con decisione 8 maggio 2017, resa in applicazione dell’art. 731b cpv. 1 n. 2 CO, il Pretore supplente della giurisdizione di Mendrisio sud ha parzialmente accolto l’istanza ed in particolare ha nominato A__________ __________ a commissario fino alla nomina di un nuovo amministratore da parte dell’assemblea degli azionisti, ma al più tardi fino al 31 dicembre 2017, ed ha posto le spese processuali di fr. 450.- a carico dell’istante per 1/3 e per 2/3 a carico dell’intervenuta in lite, tenuta altresì a rifondergli fr. 300.- per ripetibili;
che con l’appello 20 maggio 2017 che qui ci occupa, avversato dall'istante con risposta 12 giugno 2017, l’intervenuta in lite (la cui legittimazione ad intervenire e a ricorrere contro gli interessi della parte da lei affiancata va senz’altro ammessa, cfr. DTF 142 III 629 consid. 2.3.7) ha chiesto, previa concessione dell’effetto sospensivo, la riforma del querelato giudizio nel senso di pronunciare lo scioglimento della società e la sua liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento e in via subordinata di accertare l’inidoneità di A__________ __________ a fungere da commissario della società, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
che la società anonima deve poter essere rappresentata da una persona domiciliata in Svizzera, ritenuto che questa persona deve essere un membro del consiglio d’amministrazione o un direttore (art. 718 cpv. 4 CO);
che se una società presenta lacune nell’organizzazione imperativamente prescritta dalla legge un’azionista, un creditore o l’ufficiale del registro di commercio possono chiedere al giudice di prendere le misure necessarie, ritenuto che l’art. 731b cpv. 1 CO contiene un catalogo (non esaustivo) delle possibili misure da adottare (DTF 142 III 629 consid. 2.3.1, 138 III 407 consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4): in tal caso il giudice, che esamina con la massima ufficiale la fattispecie sulla base di tutte le circostanze rilevanti e non è vincolato dalle richieste formulate dalle parti (DTF 142 III 629 consid. 2.3.1), può segnatamente assegnare alla società, sotto comminatoria di scioglimento, un termine per ripristinare la situazione legale (n. 1), nominare l’organo mancante o un commissario (n. 2) o ancora pronunciare lo scioglimento della società e ordinarne la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento (n. 3);
che la libertà del giudice nella scelta del provvedimento da adottare non è tuttavia illimitata, egli dovendo in ogni caso rispettare il principio della proporzionalità (DTF 138 III 407 consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4): lo scioglimento previsto dalla cifra 3 dell’art. 731b cpv. 1 CO costituisce l’ultima ratio (DTF 138 III 407 consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4, 136 III 369 consid. 11.4.1) e può essere pronunciato unicamente se le misure meno severe enunciate nelle due cifre precedenti - l’assegnazione di un termine o la nomina dell’organo da parte del giudice - non sono sufficienti o sono rimaste senza successo (DTF 141 III 43 consid. 2.6, 138 III 407 consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4), ritenuto che in tal caso si può presumere che la società non avrebbe ossequiato nemmeno ai provvedimenti meno severi (TF 16 dicembre 2013 4A_354/2013 consid. 2.3);
che nel caso di specie la decisione del Pretore supplente di nominare nuovamente un commissario alla società non può essere condivisa, la soluzione corretta dovendo invece essere quella di pronunciare il suo scioglimento e di ordinarne la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento (art. 731b cpv. 1 n. 3 CO): la misura, meno severa, della nomina di un commissario (oltretutto quello stesso che era già stato nominato precedentemente) si è in effetti già rivelata priva di successo, visto che entro il termine del 31 dicembre 2016, neppure tempestivamente prorogato, non è stato possibile attuare quanto previsto dalla decisione 13 giugno 2016 (doc. 1) (segnatamente nominare un nuovo amministratore e/o convocare l’assemblea generale con le trattande indicate); in quest’ultima decisione il Pretore aveva inoltre stabilito che l’onorario del commissario, da anticipare dall’istante, sarebbe stato a carico della società e che in caso di mancato pagamento dello stesso, ciò che era poi stato il caso (cfr. udienza di discussione 2 maggio 2017 p. 1, da cui risulta che l’ulteriore acconto di fr. 5'000.- richiesto dal commissario non era stato pagato né dall’istante né dalla società), avrebbe provveduto a dichiarare lo scioglimento di quest’ultima (cfr., sul tema, Watter/Pamer-Wieser, Basler Kommentar, 5ª ed., n. 25 ad art. 731b CO; TF 29 luglio 2013 4A_706/2012 consid. 2.1.4, 8 luglio 2013 4A_158/2013 consid. 2.1.4, 22 novembre 2012 4A_411/2012 consid. 2.2.3); la situazione economica della stessa, tutt’altro che sana ed anzi desolante (cfr. i bilanci e i conti economici degli ultimi esercizi disponibili, forniti dal commissario, anche se non ancora approvati dall’assemblea degli azionisti, e meglio quelli degli esercizi 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014 [doc. 5-9]), non è in ogni caso tale da fornire una prognosi favorevole per il suo futuro (cfr. pure Watter/Pamer-Wieser, op. cit., ibidem), specialmente a fronte della più volte ribadita - anche in questa sede - mancanza di disponibilità dell’azionista di maggioranza assoluta (in misura del 52%) a provvedere ad un suo eventuale risanamento o ad accettare altre proposte volte a proseguirne l’attività o anche solo a tenerla in vita;
che l’appello dell’intervenuta in lite deve pertanto essere accolto già nella sua richiesta principale senza che sia necessario pronunciarsi sulla domanda subordinata, ritenuto che le spese processuali di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore litigioso di 100'000.-, pari al capitale sociale della società (TF 19 agosto 2010 4A_315/2010 consid. 2, 8 luglio 2010 4A_278/2010 consid. 6, 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 6 pubbl. in SJ 132 I p. 541; ZSR 2011 p. 86; II CCA 25 agosto 2011 inc. n. 12.2011.133), seguono la soccombenza (art. 106 CPC);
che l’emanazione di questa decisione rende priva d’oggetto la domanda di concessione dell’effetto sospensivo contenuta nel gravame (per altro superflua, stante che l’appello, fatte salve le ipotesi di cui all’art. 315 cpv. 4 CPC che qui però manifestamente non ricorrono, ha per legge effetto sospensivo, cfr. art. 315 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I. L’appello 20 maggio 2017 di AP 1 è accolto.
Di conseguenza la decisione 8 maggio 2017 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud è così riformata:
§ È pronunciato lo scioglimento di PI 1, __________.
§§ È ordinata la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento di PI 1, __________.
II. Le spese processuali di fr. 1'500.- sono a carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante fr. 1'500.- per ripetibili di appello.
III. Notificazione:
-; -; -.
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud e all’Ufficio del Registro di commercio, Biasca (per le eventuali registrazioni di sua competenza)
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).