Incarto n. 12.2017.116
Lugano 2 novembre 2017/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n. SO.2017.28 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 28 dicembre 2016 da
AO 1
contro
AP 1 rappr. da RA 1
chiedente l’adozione delle misure necessarie nei confronti della convenuta, priva di amministrazione (art. 707 CO);
nell’ambito della quale il Pretore, con decisione 13 luglio 2017, ha pronunciato lo scioglimento della convenuta e ne ha ordinato la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento;
appellanti la convenuta e __________ M__________, __________ (I) (pure rappr. dall’avv. RA 1, __________), con appello 28 luglio 2017, con cui hanno chiesto di annullare la decisione di scioglimento e di liquidazione della società con in via principale il rinvio dell’incarto al Pretore affinché esamini la questione in base ai documenti ora prodotti e fissi alla società un nuovo termine per ripristinare la situazione del consiglio di amministrazione e in via subordinata con la sola fissazione alla società di un nuovo termine per ripristinare la situazione del consiglio di amministrazione, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l’istante con risposta 16 agosto 2017 si è rimessa al giudizio del tribunale;
preso atto della replica spontanea 25 agosto 2017 degli appellanti;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con istanza 28 dicembre 2016 AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, la società AP 1, chiedendo che nei confronti della stessa, priva di amministrazione a seguito della cancellazione del suo amministratore unico __________ R__________ (cfr. doc. A) e invano diffidata, sia con raccomandata del 28 settembre 2016 (doc. B), sia tramite pubblicazione sul FUSC del 24 ottobre 2016 (doc. C), a ripristinare entro 30 giorni la situazione legale (art. 154 cpv. 1 ORC), fossero adottate le misure necessarie (art. 154 cpv. 3 ORC, art. 731b cpv. 1 e 941a cpv. 1 CO);
che il 30 gennaio 2017 il Pretore ha assegnato alla convenuta un termine di 30 giorni per ripristinare la situazione legale (convocare un’assemblea generale, ai sensi dell’art. 699 cpv. 1 CO, allo scopo di nominare l’amministrazione come previsto dall’art. 698 cpv. 2 n. 2 CO), pena l’adozione delle misure necessarie indicate nei considerandi ivi compreso (se del caso) lo scioglimento della società e la sua liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento; in conseguenza del mancato ritiro da parte della convenuta dell’invio postale contenente la decisione, la stessa è stata pubblicata sul FUCT n. 12/2017 del 10 febbraio 2017;
che, preso atto che la convenuta aveva lasciato trascorrere infruttuosamente il termine, con decisione 13 luglio 2017 il Pretore, in applicazione dell’art. 731b cpv. 1 n. 3 CO, ha pronunciato lo scioglimento della società e ne ha ordinato la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento; la decisione è stata notificata alla convenuta tramite pubblicazione sul FUCT n. 57/2017 del 18 luglio 2017;
che con l’appello 28 luglio 2017 che qui ci occupa la convenuta e __________ M__________, che si professava azionista unico della stessa, hanno chiesto, se del caso previa sospensione della procedura (almeno per qualche settimana), l’annullamento della decisione di scioglimento e di liquidazione della società, con in via principale il rinvio dell’incarto al Pretore affinché esamini la questione in base ai documenti ora prodotti e fissi alla società un nuovo termine per ripristinare la situazione del consiglio di amministrazione, e in via subordinata con la sola fissazione alla società di un nuovo termine per ripristinare la situazione del consiglio di amministrazione, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi: essi hanno in sostanza rilevato che il ripristino della situazione legale, da loro auspicato, non era attualmente possibile - aspetto questo di cui per altro il giudice di prime cure nemmeno era al corrente - non essendo stato ancora chiarito se le azioni al portatore della società fossero state emesse e, in tal caso, chi le detenesse e dove si trovassero, e che in queste circostanze si sarebbe potuto valutare l’adozione di una misura meno severa, se del caso restituendo alla società il termine a suo tempo assegnato, e comunque attendere ancora che le verifiche in corso fossero terminate così da dare il tempo all’azionista unico, concordando una soluzione con l’istante, di ripristinare la situazione di legalità;
che con risposta 16 agosto 2017 (a cui ha fatto seguito la replica spontanea 25 agosto 2017 delle attuali controparti) l’istante si è rimessa al giudizio di questa Camera;
che l’appello è d’acchito inammissibile nella misura in cui è stato inoltrato da __________ M__________, che oltretutto neppure ha comprovato (a fronte dell’ammissione contenuta nel gravame che egli non era attualmente in possesso delle relative azioni al portatore della società) la sua asserita qualità di azionista unico della convenuta: legittimato ad impugnare la decisione di primo grado è in effetti solo chi ha partecipato alla procedura o avrebbe dovuto parteciparvi (TF 8 luglio 2010 4A_278/2010 consid. 5), ritenuto che in questa causa tale qualità andava riconosciuta solo all’azionista, al creditore o all’Ufficio del registro di commercio (a cui andava riconosciuta la legittimazione attiva) e alla società nei confronti della quale era stato ordinato il provvedimento (a cui spettava la legittimazione passiva, cfr. TF 5 agosto 2010 4A_321/2008 consid.2, 2 ottobre 2015 4A_215/2015 consid. 3.3); l’appello è però inammissibile anche nella misura in cui è stato inoltrato dalla convenuta, visto e considerato che non risulta che essa disponga attualmente di organi (cfr. doc. A) che possano aver conferito un mandato di patrocinio al legale ora intervenuto in sua rappresentanza, non potendosi riconoscere tale qualità nemmeno a __________ M__________, che - come detto - neppure ha dimostrato di esserne azionista;
che l’appello dev’essere comunque dichiarato irricevibile anche per il fatto che è fondato esclusivamente su nuovi fatti e nuove prove (segnatamente i doc. C-F e H-L prodotti con il rimedio giuridico, di cui si dirà meglio qui di seguito): giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC nuovi fatti e mezzi di prova possono in effetti essere considerati in appello soltanto se vengono immediatamente addotti (lett. a) e dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze (lett. b), ciò che nella fattispecie non è stato il caso, visto e considerato che gli stessi, tutti precedenti alla decisione pretorile, avrebbero già potuto essere addotti in prima sede, ritenuto che, a fronte di un giudizio di primo grado reso solo il 13 luglio 2017, nell’appello è stato sostenuto che il presunto azionista unico della convenuta, cittadino italiano residente in Italia, già nel marzo 2017 (cfr. l’estratto RC di cui al doc. E, datato 16 marzo 2017) si era preoccupato per l’assenza di notizie sulla società e aveva così dato l’incarico di seguire le questioni civili e amministrative della società ad un legale (cfr. la procura di cui al doc. C, che riporta la data del 23 marzo 2017), al quale, a sua volta, in quella particolare situazione, specialmente alla luce di quell’estratto RC (doc. E), non poteva e non doveva certo sfuggire il fatto che la convenuta, tenuto oltretutto conto delle precedenti pubblicazioni sul FUSC (quella datata 24 ottobre 2016, che in forza dell’effetto di pubblicità positivo del registro di commercio è reputata essere conosciuta da ogni persona, comprese le eventuali persone straniere domiciliate all’estero, cfr. Eckert, Basler Kommentar, 5ª ed., n. 6 ad art. 933 CO; DTF 96 II 439 consid. 3b; TF 14 maggio 1997 4C.467/1996 consid. 3b) e sul FUCT (quella datata 10 febbraio 2017), potesse essere (ancora) oggetto di una procedura ex art. 731b e 941a CO (e del resto la pubblicazione sul FUCT, il 18 luglio 2017, della decisione di scioglimento della società non gli è poi sfuggita, come pure non gli era sfuggito in precedenza [cfr. lo scritto 26 giugno 2017 di cui al doc. I] che la società era stata escussa con vari PE che non avevano potuto essere ritirati ma erano stati pubblicati, il 4 aprile 2017 [doc. L], sul FUCT); in tali circostanze, il fatto, pure evocato nell’appello, che il 27 aprile 2017 quel legale abbia ritenuto di contattare telefonicamente l’Ufficio del registro di commercio, senza che si sia allora parlato di eventuali diffide o procedure in corso (non è invece stato preteso che a quel momento egli abbia però chiesto lumi al proposito o che le informazioni richieste in tal senso non gli siano state fornite o ancora che gli siano state fornite in modo errato), è chiaramente costitutivo di una colpa non lieve, tale pure da impedire l’applicazione dell’art. 148 CPC, ossia la restituzione del termine di 30 giorni assegnato dal Pretore;
che, se ciò non bastasse, si osserva in ogni caso che nella fattispecie la decisione del Pretore di pronunciare lo scioglimento della convenuta e di ordinarne la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento era ineccepibile: l’istruttoria ha in effetti permesso di accertare che essa, in modo del tutto inspiegabile e incomprensibile, non aveva reagito né alle richieste dell’AO 1 di ripristinare la situazione legale formulate in due diversi momenti, con la raccomandata del 28 settembre 2016 prima (doc. B) e con la pubblicazione sul FUSC del 24 ottobre 2016 poi (doc. C), né tanto meno alla diffida pretorile 30 gennaio 2017 con cui le era stato assegnato un ultimo termine (con tra l’altro l’esplicita comminatoria di scioglimento) per agire in tal senso, per cui da questo comportamento il giudice di prime cure poteva senz’altro presumere che essa neppure avrebbe ossequiato ad eventuali provvedimenti meno severi (TF 29 luglio 2013 4A_706/2012 consid. 2.2.2, 8 luglio 2013 4A_158/2013 consid. 2.1.6), come quello qui auspicato dalla convenuta e dal suo presunto azionista unico, per altro già ordinato e rimasto privo di riscontro e con ciò non più riproponibile (cfr. II CCA 13 luglio 2017 inc. n. 12.2017.72), volto alla fissazione di un nuovo termine per ripristinare la situazione del consiglio di amministrazione; in tali circostanze restava tutt’al più da esaminare se la situazione di legalità fosse eventualmente stata ripristinata nelle more della causa, anche solo nella procedura ricorsuale, ciò che in base alla dottrina e alla giurisprudenza sarebbe stato idoneo ad evitare lo scioglimento della società che presentava lacune nell’organizzazione (Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR, in: AJP 11/2008 p. 1386; Lorandi, Organisationsmängel von Gesellschaften mit tückischen Folgen, in: ST 2009 p. 91; DTF 136 III 369 consid. 11.4.3; II CCA 16 dicembre 2011 inc. n. 12.2011.206), sennonché nell’appello è stato affermato che il ripristino della situazione legale non era attualmente possibile e non è dunque stato effettuato;
che, stando così le cose, nemmeno è possibile dar seguito alla richiesta di sospendere la procedura per permettere di terminare le non meglio precisate verifiche in corso così da dare il tempo all’azionista unico, concordando una soluzione con l’istante, di ripristinare la situazione di legalità, tanto più che il termine di sospensione auspicato, pari ad almeno qualche settimana, è nel frattempo trascorso senza che sia stato comunicato l’esito di quelle verifiche e senza che siano così stati avviati e poi adottati, sempre che ciò potesse essere considerato nell’ambito di questa lite, i passi necessari per ripristinare quella situazione;
che in definitiva l’appello in esame dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile;
che le spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 100'000.-, pari al capitale sociale della convenuta (doc. A; TF 19 agosto 2010 4A_315/2010 consid. 2, 8 luglio 2010 4A_278/2010 consid. 6, 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 6, SJ 132 I p. 541; ZSR 2011 p. 86), seguono la soccombenza (art. 106 CPC), ritenuto che all’istante, per altro rimessosi al giudizio del tribunale, non si attribuiscono ripetibili.
Per questi motivi
richiamati, per le spese, l’art. 106 CPC nonché la LTG
decide:
I. L’appello 28 luglio 2017 di AP 1 e di __________ M__________ è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II. Le spese processuali di fr. 1’000.- sono poste a carico degli appellanti in solido. Non si attribuiscono ripetibili.
III. Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).