Incarto n. 12.2016.208
Lugano 20 aprile 2018/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Balerna (giudice supplente)
vicecancelliera:
Verda Chiocchetti
sedente per statuire nella causa – inc. n. SO.2016.4488 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 – promossa con istanza 22 settembre 2016 da
AO 1 rappr. dall’ RA 3
contro
AP 1 rappr. dagli RA 1
con cui l’istante ha chiesto di obbligare la convenuta a dare esecuzione alla sua istruzione di chiusura del conto n. __________ e di trasferimento degli averi ivi presenti su una determinata relazione bancaria a lui intestata presso la __________;
domanda a cui si è opposta la convenuta e che il Pretore ha integralmente accolto con decisione 30 novembre 2016;
appellante la convenuta che con appello 12 dicembre 2016 chiede di riformare il giudizio querelato nel senso di dichiarare irricevibile l’istanza, in via subordinata di respingerla, con protesta di spese giudiziarie di entrambe le sedi;
mentre con osservazioni (correttamente: risposta) 12 gennaio 2017 l’istante postula la reiezione del gravame, pure con protesta di tasse, spese e ripetibili di appello;
letti ed esaminati gli atti di causa,
ritenuto
in fatto: A. In data 4 dicembre 2009 AO 1 e __________ hanno aperto la relazione n. __________ presso la banca __________ [la cui ragione sociale è stata modificata, a partire dal gennaio 2016, in AP 1] (doc. D), che al 24 giugno 2016 presentava un saldo di € 63'128.28 (doc. B). Dalla documentazione di apertura del conto risulta che la corrispondenza deve essere trattenuta presso la banca.
B. Con scritto 30 giugno 2013 – trasmesso con la modalità “Fermo Banca”, ossia la modalità scelta dai clienti – la banca ha ricordato a questi ultimi dell’importanza di rispettare le norme fiscali in vigore in Italia, Paese di loro residenza, chiedendo ai medesimi di fornirle entro il 31 dicembre 2013 un riscontro positivo della loro adesione al principio di conformità fiscale, nel senso di voler sottoscrivere l’allegata “autorizzazione di divulgazione volontaria” (doc. 3). Con la medesima modalità in data 12 maggio 2014 essa ha sollecitato la sottoscrizione dell’autorizzazione in questione entro il 31 dicembre 2014 o l’invio di elementi che dimostrano l’avvio del processo di regolarizzazione. Essa ha sottolineato che nel frattempo le operazioni di cassa sarebbero state maggiormente limitate e che anche altre operazioni soggiacenti un’esposizione a lungo termine avrebbero potuto essere oggetto di restrizioni, così come non avrebbe accettato richieste di emissione relative a carte di credito, carte di debito o altra carta elettronica prepagata, né il caricamento di quest’ultima (doc. 4). Il 15 agosto 2014 la banca ha inviato ai clienti, sempre con la modalità “Fermo Banca”, la nuova versione delle CG (doc. 8 e 9).
C. Il 30 gennaio 2015 la banca ha nuovamente sollecitato i clienti a far fronte alla sua richiesta entro il 30 marzo 2015. In alternativa ha chiesto di consegnarle una “dichiarazione «voluntary disclosure» Italia”, ossia un’autodichiarazione sull’adesione al principio di conformità fiscale nelle sue relazioni con la banca. Quest’ultima ha inoltre reso edotti i clienti del nuovo reato penale italiano denominato “autoriciclaggio”, affermando che l’adesione alla procedura summenzionata “è essenziale alla prosecuzione delle nostre relazioni d’affari”. La banca ha concluso rilevando che nel frattempo doveva “adottare le misure che [le] permettano di evitare ogni rischio di complicità nei reati come definiti dalla nuova legge italiana”, sicché “come consentito dalle nostre CG”, avrebbe rifiutato qualsiasi operazione di cassa, sospeso l’utilizzo delle carte di credito e di altri mezzi di pagamento, nonché avrebbe autorizzato unicamente trasferimenti verso conti di cui i clienti sono titolari in Italia (doc. 5). Il 31 marzo 2015 la banca ha informato i medesimi sugli ultimi sviluppi in materia fiscale, invitandola ad accertarsi che i conti e le attività, nonché i redditi derivanti, fossero dichiarati alle autorità competenti (doc. 6). L’8 luglio 2016 ha chiesto ai clienti di sottoscrivere entro il 30 settembre 2016 l’annesso formulario di autocertificazione del domicilio fiscale e della conformità fiscale (doc. 7).
D. Il 2 maggio 2016 i clienti hanno chiesto alla banca di chiudere il conto in questione e di trasferire il saldo, al netto delle spese di chiusura, in favore di una determinata relazione bancaria intestata a AO 1 presso la __________ (doc. I). La banca non ha dato seguito all’istruzione ricevuta. Il 9 agosto 2016 il rappresentante dei clienti ha comunicato alla banca che il 3 dicembre 2015 il Tribunale di __________ aveva omologato la separazione dei coniugi AO 1 e __________ , destinando i beni presenti sul conto in questione in favore del primo (sicché questi doveva essere l’unico referente), così come il trasferimento della residenza di AO 1 a __________ (), luogo peraltro di esercizio dell’attività imprenditoriale di quest’ultimo. Il rappresentante ha quindi ribadito la richiesta di voler eseguire l’ordine di chiusura e trasferimento summenzionato entro il 12 agosto 2016 (doc. O; doc. F ed E pag. 4, G, H).
E. Con istanza di tutela giurisdizionale nei casi manifesti 22 settembre 2016 AO 1 ha adito la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo di obbligare la convenuta a dare esecuzione alla sua istruzione 2 maggio 2016, ossia di chiudere la relazione bancaria n. __________ e trasferire gli averi ivi presenti su una determinata relazione bancaria a lui intestata presso la __________. Con osservazioni 27 ottobre 2016 la banca si è opposta alla richiesta avversaria. Il 30 novembre 2016 il Pretore ha accolto integralmente l’istanza.
F. Con appello 12 dicembre 2016 la convenuta è insorta contro il giudizio testé menzionato, chiedendone la riforma nel senso, in via principale, di dichiarare irricevibile l’istanza, in via subordinata, di respingerla. Con osservazioni (correttamente: risposta) 12 gennaio 2017 l’istante postula invece la reiezione del gravame.
Considerato
in diritto: 1. Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- (in concreto: € 63'128.28) la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è stata recapitata in data 2 dicembre 2016 e l’appello del 12 dicembre successivo è pertanto tempestivo. Parimenti tempestiva è la risposta 12 gennaio 2017 all’appello, a fronte della comunicazione del gravame intimato alla parte appellata il 29 dicembre 2016 e ricevuto dall’appellato in data 2 gennaio 2017.
Per contro la situazione giuridica non è di regola chiara se l'applicazione di una norma richiede l’esercizio di un certo potere d’apprezzamento o se il giudice è chiamato a prendere una decisione in equità (DTF 141 III 23 consid. 3.2; 138 III 728 consid. 3.3; 138 III 123 consid. 2.1.2; TF 4A_350/2015 del 25.8.2015 consid. 4; 4A_273/2012 del 30.10.2012 consid. 5.1.2 non pubblicato in DTF 138 III 620). Per impedire l'accoglimento di una domanda fondata sull'art. 257 CPC non basta tuttavia che la parte convenuta semplicemente sostenga che ci si trova in presenza di una simile situazione o che la stessa potrebbe remotamente entrare in linea di conto (TF 4A_557/2017 del 21 febbraio 2018 consid. 3.2, di cui è prevista la pubblicazione nella raccolta DTF, e 138 III 620; cfr., con riferimento ad un preteso abuso di diritto, anche TF 4A_329/2013 del 10.12.2013 consid. 6.1). Non è nemmeno possibile vanificare la procedura in discussione invocando degli argomenti speciosi, eccependo segnatamente in modo artificioso il diritto straniero. In tal caso, quei mezzi di difesa inconsistenti possono essere respinti senza che vi sia il bisogno di esaminare approfonditamente quel diritto estero (TF 4A_415/2013 del 20.1.2014 consid. 7 e 4A_170/2015 del 28.10.2015 consid. 4).
3.1 Essa sostiene che il primo giudice si sarebbe limitato a rimandare alle condizioni previste dalla disposizione in questione nonché alla giurisprudenza in materia, senza esaminare l’adempimento delle medesime. A torto. Infatti, tutto il suo giudizio è pervaso dall’esame dei presupposti del disposto testé menzionato. In particolare, egli ha diffusamente spiegato il motivo per cui le obiezioni sollevate dalla convenuta non erano tali da comportare l’inapplicabilità dell’art. 257 CPC. La banca sbaglia, quindi, anche laddove afferma che il primo giudice avrebbe fondato il proprio ragionamento su un nuovo criterio, ossia la dimostrazione di un interesse degno di protezione da parte della convenuta. Basti rilevare, al riguardo, che la valutazione dei contrapposti interessi non è contraria alla procedura dei casi manifesti ma, anzi, ha semplicemente e proprio lo scopo di esaminare se, a fronte della tesi dell’istante, le obiezioni della convenuta hanno sufficiente peso da necessitarsi una procedura ordinaria (cfr. II CCA 12.2014.206 del 12 febbraio 2015 consid. 4). Per gli stessi motivi non possono essere condivise le argomentazioni secondo cui il Pretore le avrebbe imposto di dimostrare la sussistenza di un interesse degno di protezione a opporsi all’istanza in questione. Nemmeno si comprende perché l’applicazione della procedura di tutela giurisdizionale nei casi manifesti sarebbe stata, come sostenuto dall’appellante, dilatata a dismisura, la generica obiezione sul carattere internazionale della vertenza non assurgendo certo né a valida censura giusta gli art. 310 e 311 cpv. 1 CPC né a obiezione tale da comportare l’inapplicabilità della medesima. Lo stesso dicasi della critica secondo cui il primo giudice non le avrebbe permesso di avvalersi in particolare dell’interrogatorio e delle deposizioni delle parti, dato che non specifica quali elementi a suo favore avrebbero potuto fornire.
3.2 Secondo l’appellante, poi, la situazione giuridica non sarebbe chiara e le stesse argomentazioni pretorili farebbero emergere delle incertezze. Al riguardo, la banca afferma che il Pretore avrebbe proceduto a un’interpretazione contestata dell’art. 3 LBCR, così come non sarebbe entrato nel merito dell’applicabilità dell’art. 19 LDIP e 20 CO. Essa soggiunge che vi sarebbe, peraltro, un’incertezza giuridica determinata dalla continua evoluzione della posizione delle autorità svizzere, in particolare della FINMA. L’appellante dimentica, tuttavia, che il primo giudice ha invece spiegato il motivo per cui l’invocazione delle norme summenzionate non era tale da inficiare l’applicazione dell’art. 257 CPC. Come testé evidenziato, essa si limita a ribadire in maniera apodittica il suo punto di vista, senza minimamente sostanziare le sue argomentazioni in relazione al caso concreto. Su questo punto l’appello è di conseguenza, una volta di nuovo, irricevibile (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).
4.1 Il primo giudice ha spiegato che la finzione di accettazione invocata dalla banca non si attaglia alla fattispecie, dato che essa è applicabile, a determinate condizioni, unicamente agli atti di adempimento del contratto originario e non alle modifiche del medesimo. Il Pretore ha quindi sottolineato che il silenzio dei clienti deve essere valutato alla luce dell’art. 6 CO, che però a sua volta non si attaglia al caso concreto, poiché la modifica delle CG è peggiorativa per i clienti e migliorativa per la banca che ha operato la medesima (decisione impugnata, pag. 3).
4.2 L’appellante non contesta l’accertamento pretorile sulla modalità di trasmissione della modifica delle CG. Essa si limita ad affermare che tale modalità è stata richiesta dai clienti al momento dell’apertura del conto e che le CG precedenti (CG 2008) prevedevano la possibilità della loro modifica in ogni tempo con comunicazione mediante “qualsiasi mezzo idoneo”, nonché la loro accettazione in mancanza di contestazione entro trenta giorni dall’invio dell’avviso corrispondente. Questa Camera ha già avuto modo di spiegare che per un adattamento importante delle condizioni contrattuali – come è il caso nella fattispecie, ove la convenuta peraltro si limita a criticare in maniera apodittica che essa sia peggiorativa per i clienti, formulando quindi una critica nuovamente irricevibile (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC) – la banca non può validamente sostenere l’esistenza di un consenso tacito dei clienti, o avvalersi della finzione di accettazione in caso di cosiddetta “posta trattenere” (da ultimo: II CCA 12.2015.12 del 7 ottobre 2015 pag. 8 seg.). Su questo punto l’appello è quindi respinto. Infine, va sottolineato che, come correttamente indicato dal Pretore (decisione impugnata, pag. 3), quand’anche si volesse applicare la finzione citata, la sua invocazione sarebbe abusiva, poiché al 15 agosto 2014 (doc. 8) era perfettamente chiaro alla banca il disaccordo dei clienti in merito al nuovo regime denominato “responsabilità del cliente in materia fiscale”, dato che essa glielo aveva già somministrato in precedenza senza successo.
La convenuta ribadisce che la FINMA impone di tenere in considerazione il diritto estero e che in caso contrario la banca comprometterebbe la garanzia di un’attività e una reputazione irreprensibile, rispettivamente rinvia a due decisioni della FINMA, sostenendo che si tratta di due fattispecie concernenti “determinate operazioni transfrontaliere”. Essa afferma, inoltre, che la presa di posizione 22 novembre 2010 sui rischi transfrontalieri è determinante per l’interpretazione e la concretizzazione del concetto di attività irreprensibile di cui all’art. 3 cpv. 2 LBCR, senza che vi sia, peraltro, alcuna limitazione ai “casi gravi” (appello, pag. 13 segg.). A pag. 18 del gravame, poi, asserisce che anche in ragione dell’entrata in vigore della normativa antiriciclaggio italiana non si giustifica la distinzione tra “vecchi e rischi nuovi”. Sennonché, essa si limita a un rinvio generico alle decisioni menzionate e alla presa di posizione testé citata, senza spiegare compiutamente né che analisi concreta è stata effettuata per definire l’esistenza del rischio summenzionato, né in che misura tali decisioni avrebbero ripercussioni nel caso concreto. Di conseguenza, cade nel vuoto anche la critica secondo cui il primo giudice non avrebbe analizzato le argomentazioni relative alla normativa antiriciclaggio italiana stante l’assenza, nel caso concreto, del requisito della gravità. A pag. 18 l’appellante ribadisce, altresì, che con la novella legislativa italiana, la parafazione dell’accordo fiscale con l’Italia 23 febbraio 2015, la cosiddetta “voluntary disclosure” e la prossima esecuzione dello scambio automatico di informazioni, sarebbe stato introdotto un nuovo rischio, ossia, a suo dire, quello di possibile perseguimento della banca in concorso al reato di autoriciclaggio. Con le sue censure l’appellante, tuttavia, non si confronta, una volta di nuovo, validamente con le diffuse argomentazioni pretorili indicate nella decisione impugnata. Anche su questo punto l’appello è quindi irricevibile (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).
L’appellante critica, poi, l’interpretazione della normativa penale italiana secondo cui nel caso concreto la tracciabilità dei beni sarebbe garantita. A suo dire, tale normativa non si limiterebbe a punire gli atti che impediscono lo svolgimento delle indagini bensì ogni comportamento in grado di rendere più difficoltosa la ricostruzione dei flussi, ossia quello che per le modalità esecutive e/o per il Paese di destinazione delle somme possono rendere più difficile (anche se non impossibile) la ricostruzione del fil rouge da parte dell’autorità giudiziaria italiana, nel senso che potrebbe, quindi, determinare quell’effetto di “ostacolo potenziale sufficiente” che integrerebbe l’elemento oggettivo del reato di riciclaggio. Secondo la convenuta, l’operazione richiesta dalla controparte “potrebbe quindi rientrare appieno nella fattispecie” testé descritta “con le conseguenze (…) che ciò comporta” (appello, pag. 16 segg. e 19 seg.). L’appellante si limita, in definitiva, a paventare il rischio che un trasferimento su un conto in un Paese diverso dall’Italia possa essere interpretato dalla giurisprudenza italiana come “ostacolo” allo svolgimento delle indagini. Sennonché, si tratta di una mera ipotesi priva di qualsiasi confronto con quanto diffusamente illustrato dal primo giudice a pag. 6 seg. della decisione impugnata. Anche su questo punto l’appello è quindi irricevibile (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).
L’appellante sostiene che il Pretore avrebbe omesso di entrare nel merito della richiesta di applicazione dell’art. 19 LDIP, limitandosi ad affermare che essa è perfettamente infondata e rinviando a quanto giudicato, al riguardo, dal Tribunale federale e da questa Camera, nonché a un contributo dottrinale. La convenuta sostiene che le normative antiriciclaggio hanno assunto nel corso degli anni una valenza sempre più centrale al punto di assurgere a norme di salvaguardia dell’organizzazione sociale ed economica nello Stato estero che le ha emanate. Essa soggiunge che attraverso la sottoscrizione delle convenzioni internazionali che prevedono lo scambio automatico di informazioni e tramite l’adattamento delle norme antiriciclaggio svizzero, quest’evoluzione può ora essere considerata conforme alla concezione svizzera del diritto, concludendo nel senso che nulla osta, a suo dire, a rinviare ai principi giurisprudenziali sviluppati con riferimento all’art. 19 LDIP “che impongono all’ordinamento giuridico svizzero (e quindi anche nell’ambito di un rapporto contrattuale sottoposto a diritto svizzero) di tenere conto degli effetti dell’applicazione di norme di diritto estero (…)” (appello, pag. 21). La censura non può essere seguita. Infatti, l’applicazione dell’art. 19 LDIP, di natura eccezionale, presuppone (oltre le altre condizioni cumulative) che secondo la concezione giuridica svizzera sussista un interesse manifestamente preponderante e degno di protezione affinché la norma estera sia applicata. Sennonché, non esiste alcun interesse preponderante ad applicare in maniera immediata le regole estere in materia di antiriciclaggio, posto come il diritto svizzero conosce, al riguardo, un sistema legislativo esaustivo. Anche su questo punto l’appello è quindi respinto.
L’appellante conclude lagnandosi del fatto che il primo giudice non avrebbe tenuto in considerazione le direttive interne alla banca (doc. 13), a suo dire adottate per rispondere alle aspettative dell’organo di controllo in relazione ai rischi giuridici e di reputazione nelle operazioni transfrontaliere. Essa critica il Pretore poiché avrebbe in tal modo rinunciato a esaminare gli elementi per stabilire se e in che misura la richiesta dell’istante si ponesse in contrasto con la politica di gestione dei rischi della banca, rispettivamente non le avrebbe permesso di avvalersi in particolare dell’interrogatorio e delle deposizioni delle parti, che a suo dire avrebbero potuto fornire ulteriori elementi a comprova della sua posizione (appello, pag. 21 seg.). Essa non specifica, tuttavia, i medesimi, in chiaro spregio degli art. 310 e 311 cpv. 1 CPC. Sia come sia, va detto che su questo punto l’appello dovrebbe comunque essere respinto, poiché le direttive interne non sono cogenti per i rapporti tra banca e cliente (II CCA 12.2015.77 del 14 aprile 2016).
In definitiva, l’appello è respinto nella misura in cui è ricevibile, con conseguente conferma del giudizio impugnato. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono fissate in applicazione degli art. 2 cpv. 1, 7 cpv. 1, 9 cpv. 2 e 13 LTG (v. BU 10 febbraio 2015, pag. 38 seg.). Le ripetibili sono calcolate secondo i criteri stabiliti dall’art. 11 Rtar. Il valore litigioso, valido anche per un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale, è di € 63'128.28.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar,
decide: 1. L’appello 12 dicembre 2016 di AP 1, __________, è respinto nella misura in cui è ricevibile.
Le spese processuali della procedura di appello, di fr. 2'000.-, già anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte identico importo a titolo di ripetibili.
Notificazione:
-; -.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).