Incarto n. 12.2016.125
Lugano 22 marzo 2018/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Giani e Grisanti
vicecancelliera:
Federspiel Peer
sedente per statuire nella causa - inc. n. SE.2013.60 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 7 febbraio 2013 da
AO 1 rappr. dall' RA 2
contro
AP 1 rappr. dall RA 1
con cui l'attrice ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di complessivi fr. 25'680.25 (poi ridotti in sede di conclusioni a fr. 25'374.65) oltre interessi e accessori, nonché il rigetto in via definitiva all'opposizione interposta da quest'ultima al PE n. __________ del 29 maggio 2012 dell'UE di Lugano,
richiesta avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza del 5 luglio 2016 ha parzialmente accolto condannando la stessa al pagamento di fr. 18'896.- oltre interessi,
appellante la convenuta con atto di appello del 1° settembre 2016 con cui postula la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione con protesta di tasse, spese e ripetibili,
mentre l'attrice con risposta del 19 ottobre 2016 postula la reiezione del gravame e con contestuale appello incidentale chiede che l'appellante principale venga condannata al pagamento di complessivi fr. 25'374.65 pure con protesta di tasse, spese e ripetibili,
con risposta all'appello incidentale di data 1° dicembre 2016 la convenuta postula la reiezione di detto gravame,
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto: A. AO 1 e AP 1 sono entrate in relazione nell'ambito di opere di scavo legate all'edificazione di un capannone industriale sulla particelle n. 673 RFD di __________. Il 20 dicembre 2010 AO 1 ha sottoposto alla controparte una prima proposta (cfr. doc. AE) che è poi stata seguita dalla successiva offerta del 9 febbraio 2011 (cfr. doc. AF), la quale prevedeva, tra le altre, le seguenti posizioni:
“681.113 Riempimento compreso addensamento del materiale fornito alla posizione 711.217 (…)
711.215 Materiale di scavo Ubicazione deposito deposito impresa per riutilizzo a riempimento (…)
711.217 Materiale di scavo Ubicazione deposito dal deposito impresa al cantiere compreso carico (…)”
B. Dagli atti emerge che durante l'esecuzione dei lavori, nei primi mesi dell'anno 2011, una parte del materiale di scavo è stata trasportata presso gli spazi della AO 1 dove è poi rimasto, come si dirà meglio in seguito, in deposito sino ad inizio maggio 2012.
Il 19 ottobre 2011 AO 1 ha scritto a AP 1 chiedendo lumi circa la data di esecuzione delle opere di trasporto e riempimento previse nell'offerta (cfr. doc. L).
Non avendo ricevuto risposta, la ditta di costruzioni ha nuovamente sollecitato la controparte il 23 novembre (cfr. doc. N) e 7 dicembre 2011 (cfr. doc. O) e ha fissato alla stessa un ultimo termine per lo sgombero del materiale entro il 31 gennaio 2012. AP 1 ha, infine, risposto indicando che “non siete autorizzati a eseguire prestazioni per nostro conto” (cfr. doc. P). Ne è seguito un intenso scambio di corrispondenza tra le parti che non ha però permesso di trovare una soluzione. In sintesi, AO 1 ha segnalato alla controparte che a partire dal 9 marzo 2012 il deposito sarebbe stato soggetto a indennità e che, in caso di mancato sgombero del materiare di scavo entro il 27 aprile 2012, essa avrebbe provveduto a portarlo in discarica, con addebito alla controparte di tutti i relativi costi; dal canto suo, AP 1 si è opposta alle richieste di AO 1 e ne ha contestato la legittimità (cfr. doc. Q, R, S, T-AB).
Risulta dall'incarto che il materiale in discussione non è stato utilizzato per le opere di riempimento sul particella n. __RFD di __________, in quanto per questi lavori AP 1 ha fatto capo ad un'altra impresa che ha utilizzato del materiale in esubero reperito sul posto. Come si dirà meglio in seguito, è utile anticipare che, a questo stadio della procedura, non è più contestato che AO 1 abbia trasportato in discarica per lo smaltimento il materiale depositato presso di lei.
C. Il 29 maggio 2012 AO 1 ha quindi fatto spiccare il PE n. __________ dell'UE di Lugano per l'importo di fr. 25'680.25 (cfr. doc. AC), avverso il quale AP 1 ha interposto opposizione.
Previo tentativo di conciliazione (CM.2012.614, doc. D), il 7 febbraio 2013 AO 1 ha convenuto la AP 1 davanti al Pretore di Lugano, sezione 1, chiedendone la condanna al pagamento di fr. 25'680.25 oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta da quest'ultima al PE n. __________ del 29 maggio 2012 dell'UE di Lugano. In breve, l'attrice ha argomentato che tra le parti era sorto un contratto di appalto nell'ambito del quale essa aveva trasportato presso i propri magazzini e poi tenuto in deposito temporaneo del materiale di scavo proveniente dal fondo n. __________ RFD di __________ in vista del successivo ritrasporto e riutilizzo dello stesso per i riempimenti. Ciò non è però avvenuto per inadempienze contrattuali imputabili alla committente che, a suo dire, sarebbe ora tenuta a risarcire il danno causato pari ai costi di deposito e di smaltimento del materiale.
La convenuta si è opposta alla petizione contestando le pretese attoree. In sintesi, essa ha negato che tra le parti vi sia stato un accordo avente per oggetto il temporaneo deposito di parte del materiale presso AO 1 e il suo successivo ritrasporto sul cantiere ad uso riempimento. Essa ha sostenuto che le posizioni dell'offerta doc. AF non erano legate l'una all'altra, trattandosi di un lavoro a misura e non globale, cosicché erano da pagarsi soltanto le posizioni che erano state effettivamente eseguite. Da ultimo, AP 1 ha contestato l'effettiva esecuzione e i costi delle opere di sgombero e di deposito in discarica del materiale, di cui non vi sarebbe prova, e, ha sostenuto che, anche nella denegata ipotesi che ciò sia effettivamente stato fatto, l'attrice non ha seguito la procedura prevista dalla legge.
In sede di replica orale, l'attrice ha ribadito la propria posizione ed ha precisato che il rifiuto da parte di AP 1 della prestazione contrattuale da lei offerta ha costituito nel contempo mora del creditore e del debitore ai sensi dell'art. 102 e segg. CO. Il modo di procedere di AO 1 è pertanto stato corretto. Essa ha, inoltre, aggiunto che l'effettiva esecuzione del trasporto in discarica sarebbe provato da vari testi.
In sede di duplica orale, la convenuta ha ribadito la propria posizione e contestato il buon fondamento delle pretese attoree.
Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale producendo dei memoriali scritti nei quali si sono riconfermate nelle rispettive antitetiche posizioni. In sede di conclusioni l'attrice ha ridotto la sua pretesa a complessivi fr. 25'374.65.
D. Con sentenza 5 luglio 2016, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione condannando AP 1 al pagamento dell'importo di fr. 18'896.- oltre interessi, e ordinando, limitatamente a predetto importo, il rigetto in via definitiva all'opposizione interposta da quest'ultima al PE n. __________ del 29 maggio 2012 dell'UE di Lugano.
E. Con appello del 1° settembre 2016 AP 1 postula la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione con protesta di tasse, spese e ripetibili, mentre AO 1 con risposta del 19 ottobre 2016 postula la reiezione del gravame e con contestuale appello incidentale chiede che la controparte venga condannata al pagamento di fr. 25'374.65 pure con protesta di tasse, spese e ripetibili. Con risposta all'appello incidentale del 1° dicembre 2016 la convenuta postula la reiezione di detto gravame.
E considerato,
in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero, che trova applicazione in entrambe le sedi siccome la procedura innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC). L'appello, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza, è tempestivo, così come lo sono la risposta e l'appello incidentale, inoltrati nel termine di 30 giorni impartito da questa Camera il 13 settembre 2016 e la risposta all'appello incidentale, anch'essa presentata nel termine fissato da questa Camera il 28 ottobre 2016. Ciò posto, nulla osta alla trattazione dei gravami.
I. Sull'appello principale
3.1. A questo proposito è necessario sottolineare che, come correttamente rilevato dall'appellante, la dottrina è unanime nel sostenere che in caso di mancata accettazione in restituzione da parte del deponente dell'oggetto depositato a fronte di un contratto di deposito validamente disdetto, come avvenuto nella fattispecie, le norme applicabili sono quelle che regolano la mora del creditore degli art. 91 segg. CO, con specifica esclusione di quelle regolanti la mora del debitore, sorprendentemente richiamate dal Pretore (cfr. sentenza cit. pag. 3 seg., dove si fa per altro erroneamente riferimento all'obbligo contrattuale di “depositaria” in luogo di “deponente”). Per una maggiore chiarezza su questo aspetto, vale la pena citare pedissequamente quanto sostenuto da Koller, secondo cui “Nimmt der Hinterleger bei rechtmässiger Vertragsauflösung durch den Aufbewahrer die Sache nicht zurück, so gerät er in Gläubigerverzug” (in: Basler Kommentar, OR I, 6° ed., 2015, nota 4 ad art. 476); opinione che riprende e conferma quanto sostenuto in precedenza sia da Gautschi, ovvero che “Nimmt der Hinterleger trotz des Rechts des Aufbewahres zur Rückgabe den Hinterlegungsgegenstand nicht zurück, so gerät er in Gläubiger-nicht in Schuldnerverzug. Der Aufbewahrer hat die in Art 92/3 umschriebenen Rechte auf Hinterlegung oder Selbsthilfeverkauf auf Grund richterlicher Bewilligung” (in: Berner Kommentar, OR, Artikel 425-491 OR, 1962, nota 3c ad art. 476 CO) sia da Oser/ Schönenberger secondo cui “ist die Rückgabe nicht möglich (z.B. der Hinterleger (…) verweigert die Annahme), so treten die Wirkungen des Gläubigerverzuges ein, vgl. Art. 91 ff.” (in: Zurcker Kommentar, 3. Teil, 1945, nota 3 ad art. 476 CO). Dello stesso avviso è pure Barbey (in: Commentaire Romand, CO I, 2° ed., 2012, nota 18 ad art. 475, 476). L'art. 98 CO, a cui fa riferimento il Pretore non entra, pertanto, in linea di conto; né trova diretta applicazione l'art. 109 CO in quanto il deponente deve essere considerato creditore e non debitore della prestazione.
3.2. Premesso ciò, gli art. 91 segg. CO sanciscono il diritto del depositario a depositare la cosa dovuta a rischio e spese del creditore (art. 92), rispettivamente, a venderla, previa autorizzazione giudiziaria, se per natura della cosa il deposito non è possibile, o se la cosa è soggetta a deperimento, o richiede spese di mantenimento o considerevoli spese di custodia (art. 93 CO). Dagli atti risulta che, nel caso specifico, la AO 1 non si è attenuta pienamente a quanto disposto da predette norme poiché, dopo aver validamente disdetto il contratto e diffidato la controparte a voler sgomberare il materiale depositato presso di lei, ha proceduto di propria iniziativa al trasporto dello stesso in discarica. Si tratta ora di valutare se quanto messo in atto dalla stessa possa nondimeno essere considerato lecito e vada salvaguardato.
In concreto dagli atti si evince che il materiale depositato presso AO 1 aveva un volume di 454.45 m3 (volume compatto), non era riciclabile e avrebbe potuto essere utilizzato unicamente per dei riempimenti, ciò che è stato confermato da __________ (audizione ) e da AO 1 (interrogatorio formale). Già a prima vista, in considerazione del suo volume e dei prevedibili alti costi di deposito - a fronte di un valore venale irrisorio, per non dire nullo -, un deposito di tale materiale ai sensi dell'art. 92 CO non sarebbe stato ragionevole, circostanza di cui, di fatto, dà atto l'appellante medesima (cfr. appello pag. 4).
Certo, l'attrice avrebbe potuto esercitare il diritto conferitole dall'art. 93 CO di vendere il materiale, previa autorizzazione giudiziale. Se non che, tale possibilità appariva, in concreto, poco realistica, già per il fatto che la vendita sarebbe stata con ogni verosimiglianza destinata all'insuccesso a causa dell'assenza di valore venale della merce. Al riguardo basti ricordare che, come si è detto, tale materiale non era riciclabile e avrebbe potuto essere riutilizzato unicamente per dei riempimenti. A prescindere da quello che sostiene ora AP 1, è notorio che le effettive possibilità di riutilizzo di simile materiale sono assai scarse, tant'è che l'appellante stessa si è rifiutata di adoperarlo per i riempimenti sulla particella n. __________ RFD di __________ e neppure l'ha utilizzato per altri cantieri giudicando i costi di carico e di trasporto troppo elevati (doc. R), in relazione - con ogni evidenza - al valore (minimo) del materiale.
Da quanto precede si evince in maniera chiara che, da un punto di vista economico, il materiale in discussione era privo d'interesse, e non avrebbe pertanto permesso di ricavare un utile in caso di vendita. Anzi, molto verosimilmente, l'avvio di una procedura di vendita ai sensi dell'art. 93 CO avrebbe causato un ulteriore (inutile) aumento dei costi. In tali circostanze, pur dovendo riconoscere che AO 1 si è discostata da quanto previsto all'art. 93 CO, in questo specifico caso, in considerazione delle particolarità della fattispecie e del prevedibile insuccesso di una vendita del materiale, il deposito in discarica dello stesso deve essere considerata, in concreto, l'unica possibilità ragionevolmente percorribile.
Contrariamente a quanto sostiene AP 1, non solo non vi è motivo di ritenere che la sua situazione sia stata pregiudicata dal mancato rispetto da parte della AO 1 delle prescrizioni dell'art. 93 CO ma anzi la soluzione adottata pare giustificata anche in un'ottica di contenimento dei costi. In assenza di valide e concrete alternative non si può rimproverare a AO 1 di aver fatto capo alla discarica di __________. Ne discende che, in base ai principi generali che reggono la mora del creditore, i costi connessi a questa procedura devono essere posti a carico del creditore-deponente, così come stabilito dal Pretore anche se con argomentazioni giuridiche diverse da quelle testé illustrate. Alla stessa conclusione si arriverebbe comunque anche applicando per analogia le norme sulla mora del debitore, a cui rinvia l'art. 95 CO, che prevedono espressamente il diritto al risarcimento del danno. Su questo punto l'appello si rivela infondato.
4.1. Se non che, come accennato in precedenza, AP 1 non contesta più che il materiale di scavo sia stato effettivamente trasportato e depositato dalla controparte alla discarica Petasio. Né l'appellante solleva dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni rese dai testi e riprese dal Pretore nella sentenza impugnata. Per di più, contrariamente a quanto sostiene l'appellante, un'attenta lettura del referto peritale (cfr. perizia del 24 ottobre 2014, pag. 8) e, in particolare, delle successive delucidazioni (cfr. delucidazioni del 18 marzo 2015, pag. 7) rivela che l'esperto si esprime chiaramente in favore dell'applicazione del parametro di fr. 22.50/m3 previsto nel listino prezzi della discarica per materiali di scavo analoghi a quello qui in discussione.
Quanto all'importo di fr 18.90/ m3 che, a detta dell'appellante, sarebbe stato “proposto dalla parte avversa per il deposito in discarica del materiale” e che dovrebbe ora essere preso quale base di calcolo (cfr. appello pag. 6), è vero che in AO 1 ha fatto riferimento a questo parametro (cfr. doc. AF e doc. O). Dagli stessi si evince però in maniera chiara come tale importo fosse da intendersi quale tassa di discarica preferenziale concessa unicamente nell'ambito dell'offerta di cui al doc. AF, rispettivamente nel caso di pagamento nei termini fissati (cfr. doc. AB), circostanza che non può certo essere sfuggita all'appellante. Si aggiunga, a titolo abbondanziale, che il 28 dicembre 2011 (doc. P) AP 1 ha preso posizione sullo scritto doc. O, respingendolo, con la conseguenza che l'asserita “proposta” a cui essa ora allude per sostenere l'applicazione di una tariffa più favorevole era stata da lei rifiutata. Ne segue che l'appello principale, infondato, deve essere respinto.
II. Sull'appello incidentale
5.1. Il primo rilievo concerne l'effettiva ammissibilità di questa censura, su cui sussistono seri dubbi. Dall'incarto emerge, infatti, che l’attrice ha menzionato il “fattore di compattazione” e il “supplemento finale su terzi” quali elementi da considerare nella determinazione della tariffa di discarica unicamente in sede di conclusioni (pag. 7) e in questa sede (pag. 10) mentre che in precedenza essa si era limitata a chiedere l'applicazione di una “tassa di discarica per materiale non recuperabile” pari a fr. 31.90/ m3, importo che stando a quanto indicato dalla stessa corrispondeva “alla tariffa ufficiale della discarica di __________” (cfr. replica pag. 4 in fine). In tali circostanze la censura andrebbe finanche dichiarata inammissibile.
5.2. Sia come sia, essa risulta essere infondata giacché, come evidenziato dall'appellante incidentale, il perito ha effettivamente ipotizzato, in linea però solo teorica, l'applicabilità di un fattore di compattazione dovuto al maggior volume occupato dal materiale una volta estratto dal terreno e caricato sui camion, aumento che secondo il tecnico “può variare (…) da circa 10% a circa 50% (fino a 80% per determinati materiali rocciosi)”, egli ha però pure indicato che il “materiale sciolto (…) durante il periodo di deposito, può aver subito un assestamento che ne ha ridotto il volume” (cfr. delucidazioni perizia cit., pag. 5 seg.). Se non che, in concreto, non è stato fatto - e neppure AO 1 lo ha richiesto - alcun accertamento probatorio per verificare il reale volume del materiale al momento del trasporto in discarica ragion per cui pare corretto attenersi al volume in compatto, volume che oltretutto le parti hanno sempre preso come riferimento nei loro scritti.
Per quanto attiene al supplemento finale su terzi il perito ha spiegato che si tratta di una posta inusuale di cui per altro non “sono chiari il senso e la giustificazione” (cfr. delucidazioni cit., pag. 6). In assenza di prove che giustifichino in qualche maniera questa voce non vi è motivo di applicare questo parametro al conteggio della tassa di discarica. Ne segue che l'appello incidentale è destituito di fondamento e la decisione impugnata va confermata.
III. Sulle spese giudiziarie
Per questi motivi,
richiamati l'art. 106 CPC, la LTG e il Rtar
decide:
I. L'appello principale 1° settembre 2016 di AP 1 è respinto.
II. Le spese processuali di tale appello di fr. 2'500.-, già anticipate dalla _______, sono poste a suo carico, con obbligo di rifondere alla controparte fr. 2'500.- per ripetibili.
III. L'appello incidentale 19 settembre 2016 di AO 1 è respinto.
IV. Le spese processuali di tale appello di fr. 500.-, già anticipate dalla_______, sono poste a suo carico, con obbligo di rifondere alla controparte fr. 500.- per ripetibili.
V. Notificazione:
-; -.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).