Incarto n. 12.2014.55
Lugano 23 marzo 2015/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Ceschi Corecco
sedente per statuire nella causa - inc. n. SE.2011.107 - della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con istanza 15 aprile 2011 da
AO 1 correttamente:
N,
M,
rappr. dall’ avv. RA 2
contro
AP 1 rappr. dall’ RA 1
in materia di locazione e affitto chiedente la condanna del convenuto al pagamento della somma di fr. 44'775.75, oltre interessi al 5% dal 1° maggio 2010, a titolo di pigioni per il 2009 e per il 2010 (fino al 30 aprile 2010), pretesa aumentata in sede di conclusioni a fr. 48'816.05;
domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione integrale dell’istanza e che la Pretora, con sentenza 4 marzo 2014, ha accolto per l’importo di fr. 48'571.05 oltre interessi al 5% dal 10 dicembre 2010;
appellante il convenuto con atto di appello 25 marzo 2014, con cui chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere integralmente l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la parte attrice con risposta 23 maggio 2014 postula la reiezione integrale del gravame, con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto: A. In data 11 aprile 2005 il dr. med. __________ N__________ e il dr. med. __________ M__________, titolari dello studio di AO 1, e AP 1 hanno stipulato un contratto denominato “contratto di affitto” con cui i due medici “subaffittavano” alla controparte “la struttura completa per esercitare un’attività indipendente nella misura massima del 50% a partire dal 01.04.2005”. Il “canone di affitto” è stato fissato in fr. 2'000.- mensili (comprensivo dei costi di elettricità, pulizia e materiali di consumo) con conguaglio semestrale o annuale pari al 40% delle prestazioni di fisioterapia fatturate tramite la Cassa dei Medici da AP 1 (doc. A inc. richiamato UC n. 118/2010). Dal 1° gennaio 2006 AP 1 ha esercitato l’attività di fisioterapista come indipendente al 100% (doc. 1). A partire da tale data l’acconto mensile corrisposto ai due medici è stato aumentato a fr. 4'000.- (doc. C e D inc. richiamato UC n. 118/2010), mentre l’affitto annuale è stato fissato, a partire dal 2008, al 33% del fatturato conseguito da AP 1 per la sua attività di fisioterapista (doc. G inc. richiamato UC n. 118/2010).
B. Il 20 ottobre 2009 il dr. med. __________ N__________ e il dr. med. __________ M__________ hanno notificato a AP 1 su modulo ufficiale la disdetta dei locali commerciali siti in __________ con effetto al 30 aprile 2010 (doc. 9). Fino a tale data AP 1 ha svolto la sua attività di fisioterapista presso i predetti locali.
Con scritto 30 giugno 2010 il dr. med. __________ N__________ e il dr. med. __________ M__________ hanno inviato a AP 1 il conguaglio relativo all’“affitto dello studio di fisioterapia” per il 2009 pari all’importo complessivo di fr. 24'315.75, da pagare in tre rate (doc. M inc. richiamato UC n. 118/2010). Con scritto 29 ottobre 2010 i due medici, per il tramite del loro patrocinatore, hanno fissato a AP 1 un termine di 10 giorni per procedere al pagamento del conguaglio per il 2009 e per fornire i dati relativi alla cifra di affari da lui conseguita per i mesi da gennaio ad aprile 2010 (doc. O inc. richiamato UC n. 118/2010). Con scritto 17 novembre 2010 AP 1 ha contestato ogni pretesa, osservando che dal mese di ottobre 2009 tra le parti sarebbe cessata definitivamente ogni la collaborazione (doc. P inc. richiamato UC n. 118/2010).
C. Con istanza 10 dicembre 2010 la AO 1 ha adito il competente Ufficio di conciliazione, postulando la condanna di AP 1 al pagamento dell’importo complessivo di fr. 44'775.75 a titolo di pigione per gli anni 2009 e 2010 (da gennaio ad aprile). Con decisione 17 marzo 2011 l’UC ha ritenuto l’istanza ricevibile a nome di __________ N__________ e __________ M__________, contrariamente a quanto eccepito da AP 1, e dichiarato la vertenza non conciliata (incarto UC n. 118/2010 richiamato).
D. Con istanza 15 aprile 2011 la AO 1 ha adito la Pretura chiedendo la condanna di AP 1 al versamento della somma di fr. 44'775.75, oltre interessi, a titolo di pigioni. In sede di discussione 19 maggio 2011 il convenuto ha eccepito in via preliminare la ricevibilità dell’istanza, contestando la capacità processuale dell’istante, e nel merito ne ha postulato la reiezione integrale. Esperita l’istruttoria le parti hanno rinunciato al dibattimento finale. Con i memoriali conclusivi scritti le parti si sono riconfermate nelle loro antitetiche posizioni, la parte istante aumentando la pretesa a fr. 48'816.05.
E. Con decisione 4 marzo 2014 la Pretora ha accolto l’istanza e condannato AP 1 a versare a __________ N__________ e a __________ M__________ in solido la somma complessiva di fr. 48'571.05 oltre interessi al 5% dal 10 dicembre 2010. In sintesi, la prima giudice, in mancanza di un’iscrizione a RC quale società in nome collettivo, ha negato la capacità processuale della AO 1, non essendoci agli atti alcun riscontro che l’attività di fisioterapia fosse esercitata in forma commerciale. Essa ha quindi concluso che in concreto trovavano applicazione le regole della società semplice e ha ritenuto che l’indicazione della parte istante quale AO 1 fosse da imputare ad un’erronea indicazione facilmente rilevabile e come tale rettificabile d’ufficio. La Pretora ha poi qualificato il contratto in vigore tra le parti come contratto di locazione ai sensi dell’art. 253 CO, condannando il convenuto al pagamento della somma complessiva di fr. 48'571.05 a titolo di pigioni per il 2009 e per il 2010 (fino ad aprile 2010).
F. Con appello 25 marzo 2014 AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato, nel senso di respingere integralmente l’istanza, con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con risposta 23 maggio 2014 __________ N__________ e __________ M__________ postulano la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di appello. Delle argomentazioni della parti si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
e considerato
in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Secondo l’art. 404 cpv. 1 CPC fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in vigore del nuovo CPC si applica il diritto previgente. Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che se l’autorità di conciliazione, in una procedura di conciliazione in materia di locazione già pendente prima dell’entrata in vigore del CPC, statuisce dopo tale data, le norme di procedura applicabili davanti al Pretore sono determinate dal diritto previgente (DTF 138 III 792). Ne discende che nel caso concreto la procedura davanti al Pretore resta disciplinata dal diritto cantonale previgente, essendo stata avviata prima dell’entrata in vigore del CPC/CH e non costituendo la decisione dell’Ufficio di conciliazione un giudizio suscettibile di concludere la procedura ai sensi dell’art. 404 cpv. 1 CPC (DTF 138 III 792). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
2.1 Per costante giurisprudenza il fatto che in sede di istanza la parte istante sia stata indicata con il nome della società invece che con il nome dei suoi soci configura un semplice caso di erronea designazione della parte attorno al quale non può sorgere dubbio né nel giudice né nel convenuto sulla titolarità della pretesa litigiosa (II CCA 29 dicembre 2004 inc. n. 12.2004.12, 17 dicembre 2003 inc. n. 12.2003.85 e decisioni ivi citate, Cocchi/Trezzini, CPC-TI, n. 3, 4, 5, 6, 17 ad art. 165 CPC-TI). L’errata indicazione di una parte, specialmente quando questa è facilmente rilevabile e non abbia impedito alle vere parti di prendere posizione in merito alla domanda, non ha conseguenze di carattere procedurale e in particolare non comporta la reiezione in ordine dell’istanza per carenza di parte, tanto più che la giurisprudenza è chiaramente indirizzata verso soluzioni che evitano i formalismi eccessivi, quando vi è la possibilità di correggere i vizi che inficiano gli atti processuali già compiuti (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1 ad art. 99; IICCA 17 febbraio 1998 inc. n. 12.1997.135).
,
2.2 Dagli atti emerge che la vertenza trae origine dalla disdetta del contratto in vigore tra le parti, notificata al convenuto il 20 ottobre 2009 tramite modulo ufficiale a firma dei due medici (doc. 9), i quali avevano pure sottoscritto il “contratto di affitto” (doc. A inc. richiamato UC 118/2010). Anche la successiva corrispondenza intercorsa tra le parti a seguito della disdetta e concernente le pretese derivanti dal contratto menzionato (relative al pagamento del conguaglio per il 2009 e alla richiesta di fornire i dati relativi alla cifra di affari conseguita dal convenuto per i mesi da gennaio a aprile 2010; doc. M e O inc. richiamato UC n. 118/2010) è sempre stata sottoscritta personalmente da __________ N__________ e da __________ M__________. In queste circostanze la successiva indicazione quale parte istante di “AO 1 non poteva che essere qualificata come un’errata indicazione di parte facilmente rilevabile dal convenuto, tanto più che da tale indicazione risultavano i nominativi dei due medici, per cui non potevano esserci dubbi per il convenuto sull’identità delle persone che procedevano in causa nei suoi confronti per ottenere il pagamento delle pretese sgorganti dal contratto menzionato. Il convenuto non ha neppure addotto o comunque dimostrato di aver subito un pregiudizio dall’erronea indicazione della parte istante.
Irricevibile poiché non conforme ai requisiti di motivazione posti dall’art. 311 CPC l’altra censura esposta dall’appellante a sostegno della propria tesi. Egli si limita a ritenere “irrilevante” il fatto che la parte istante abbia fatto valere in sede di replica e in via subordinata che agiva in qualità di società semplice, senza spiegare i motivi per i quali ciò non sarebbe possibile o sarebbe contrario alle disposizioni procedurali.
Ne discende che la censura sollevata dall’appellante deve senz’altro essere respinta.
3.1 A norma dell'art. 530 cpv. 1 CO, la società semplice è un contratto col quale due o più persone (fisiche o giuridiche) si riuniscono per conseguire con forze o mezzi comuni uno scopo comune. Può essere concluso tacitamente e senza che le medesime parti al contratto societario abbiano coscienza di costituirsi come tali (DTF 116 II 707 consid. 2a), fermo restando che dall'esterno vi siano indizi che lascino in buona fede presumerne l'esistenza (DTF 116 II 707 consid. 1). L’esistenza di uno scopo comune è l’elemento essenziale e distintivo tra la società semplice ed un contratto bilaterale: mentre i soci di una società semplice si uniscono allo scopo di perseguire uno scopo comune, le parti ad un contratto bilaterale hanno ognuna un interesse distinto all’esecuzione dello stesso. L'animus societatis che caratterizza la società semplice deve emergere dalla volontà delle parti, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto (art. 18 CO). Lo scopo comune può essere di varia natura e spaziare ad esempio dal semplice utilizzo delle infrastrutture comuni, all'utilizzo di un'unica carta intestata fino alla completa integrazione nel senso di una gestione comune dei mandati e di una cassa comune (Forstmoser/Meier-Hayoz, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10a ed., Berna 2007, §12, n. 109). Per il resto, dottrina e giurisprudenza concordano sul fatto che se la posizione delle parti non è paritaria e che se una di esse può unilateralmente impartire istruzioni all'altra, non si è generalmente in presenza di una società semplice, bensì di un contratto bilaterale (DTF 104 II 108 consid. 2; SJ 2002 I pag. 618 consid. 3b; II CCA del 16 giugno 2010 inc. n. 12.2009.104 RtiD I-2011, 39c, pag. 718). Al contrario l’effettiva partecipazione nella gestione degli affari, l’esistenza di un diritto di controllo sull’attività dell’altra parte, rispettivamente la partecipazione a eventuali perdite risultanti dall’attività svolta costituiscono degli indizi comprovanti l’animus societatis (Tercier/Amstutz, Commentaire romand, n. 6 segg. ad art. 530 CO). Secondo il Tribunale federale il fatto che entrambe le parti abbiano un interesse comune a che un’attività generi profitto non significa automaticamente che la loro relazione debba essere qualificata come società semplice, siccome un’unione di interessi o di motivi è presente anche in molti contratti bilaterali, tra i quali i cosiddetti contratti parziari, in cui il corrispettivo di una parte è calcolato in relazione ai ricavi o alla cifra di affari conseguita (DTF 4C.30/2007 del 16 aprile 2007 consid. 4.2.1). In questi casi occorre verificare se lo scopo comune sia di una portata tale da mettere in secondo piano il fatto che la remunerazione di una delle parti dipende dall’esito dell’attività svolta dall’altra. In altre parole l’elemento oggettivo essenziale del contratto di società semplice è la realizzazione di uno scopo comune che vada oltre l’interesse delle parti a che un’attività generi profitto (Handschin/Vonzun, Zürcher Kommentar, n. 207 segg., 214 ad art. 530 CO).
3.2 A sostegno della sua tesi il convenuto rinvia all’attestazione redatta da __________ N__________ il 29 marzo 2006, secondo cui a partire dal 1° gennaio 2006 AP 1 “ha terminato la sua attività quale dipendente della Fisioterapia __________ …iniziando a partire dal 01.01.06 una collaborazione quale indipendente 100% con un reddito stimabile intorno a Fr. 80'000.- all’anno” (doc. 1). A suo dire, lo scopo comune di tale collaborazione sarebbe stato quello di “garantire ai pazienti un servizio completo nell’ottica di ottimizzare i guadagni” (appello, pag. 5), ciò che sarebbe confermato dalla teste __________ N__________, dalla cui deposizione risulta che nel caso in cui il lavoro dei fisioterapisti diminuiva, essi informavano i due medici (verbale 29 agosto 2011, pag. 2). Sempre a comprova dell’esistenza di uno scopo comune l’appellante rinvia ad altri due elementi che, a suo dire, non sarebbero stati presi in considerazione dalla Pretora: da una parte il fatto che le spese per il materiale necessario all’esercizio dell’attività di fisioterapia erano sopportate dai due medici e, dall’altro, il fatto che AP 1 si occupava di tutte le incombenze amministrative, tanto da sembrare il gerente responsabile della fisioterapia.
3.3 Preliminarmente si osserva che le censure dell’appellante sarebbero irricevibili ai sensi dell’art. 311 cpv. 1 CPC, siccome non si confrontano con le esaurienti e circostanziate spiegazioni della Pretore in merito all’esistenza di un “animus societatis”. Il convenuto si limita a riproporre la propria tesi e, a sostegno della stessa, a ribadire la propria lettura delle risultanze istruttorie, senza portare la benché minima critica alle esaustive argomentazioni pretorili. Anche a prescindere da tali riserve di ricevibilità, la censura è comunque infondata. Come rettamente indicato dalla Pretora, il fatto che nel caso concreto entrambe le parti avessero un interesse a che l’attività di fisioterapia venisse svolta nel migliore dei modi “nell’ottica di ottimizzare i guadagni” non basta per ammettere l’esistenza di una società semplice, essendo l’unione di interessi presente in molti contratti bilaterali e mancando agli atti qualsiasi altro elemento atto a dimostrare l’esistenza di uno scopo comune (cfr. supra consid. 3.2). Contrariamente a quanto pretende l’appellante, la dichiarazione redatta dal dr. med. __________ N__________ (doc. 1) attesta unicamente che l’attività di fisioterapista esercitata da AP 1 presso la Fisioterapia __________ è stata svolta dal convenuto dapprima quale dipendente e a partire dal 1° gennaio 2006 a titolo indipendente al 100%. Dalla stessa si deduce unicamente che a partire da tale data tra le parti non vi era più alcun rapporto di subordinazione (tipico di un contratto di lavoro) mentre nulla emerge in merito alla volontà delle parti di perseguire uno scopo comune, non potendo bastare l’uso della parola “collaborazione” per ammetterne l’esistenza, tanto più che nulla si sa in merito allo scopo per cui tale attestazione è stata redatta. Il contratto di “affitto” (doc. A inc. richiamato UC) è stato stipulato dalla parti l’ 11 aprile 2005 quando il convenuto ha iniziato la sua attività presso gli istanti a titolo indipendente al 50%, come allegato dalla stesso appellante in sede di risposta (verbale di discussione 19 maggio 2011, act. II, pag. 3). A prescindere dal fatto che in seguito (e meglio dal 1° gennaio 2006) il convenuto ha esercitato l’attività di fisioterapista a titolo indipendente al 100% anziché al 50% e che il corrispettivo per l’uso della struttura presso la Fisioterapia __________ è stato diminuito dal 40% al 33% del fatturato, il rapporto di collaborazione tra le parti è proseguito sulla base di tale contratto di “affitto” (doc. A incarto richiamato UC). Dallo stesso emerge come il corrispettivo per l’uso della struttura per esercitare l’attività di fisioterapista a titolo indipendente corrispondeva al 40%, rispettivamente al 33% delle prestazioni fatturate dal convenuto (nella sua qualità di socio) alla Cassa dei medici. Da ciò se ne deduce che il rischio imprenditoriale per l’attività di fisioterapia svolta da AP 1 a titolo indipendente presso lo studio di Fisioterapia __________ era unicamente a suo carico, dovendo egli sopportare il rischio del mancato pagamento delle fatture da parte dei suoi pazienti. Ciò che invece non ricadeva sugli istanti, i quali venivano pagati per l’utilizzo dell’infrastruttura in base al fatturato annuo del convenuto (doc. A incarto richiamato UC). Nella fattispecie risulta poi che le prestazioni di fisioterapia da lui eseguite venivano organizzate e gestite da lui personalmente, limitandosi gli istanti ad indirizzargli i pazienti, secondo i bisogni e i desideri di questi ultimi (audizione teste __________ N__________ e __________ F__________, verbale di udienza 29 agosto 2011). Diversamente per quanto concerne invece la gestione della Fisioterapia , nella quale operava anche un’altra fisioterapista, rispettivamente una contabile, dipendenti dei due medici per il periodo in questione (audizione teste __________ N, verbale di udienza 29 agosto 2011, audizione teste __________ M__________, verbale di udienza 10 novembre 2011). Nulla agli atti permette di ritenere che AP 1 disponesse di potere decisionale in merito alla gestione del personale della Fisioterapia __________ o che questi si occupasse degli aspetti contabili della stessa. Anzi, quest’ultimo compito era espletato da una dipendente dei due medici, come confermato dalla stessa contestualmente alla sua audizione testimoniale (audizione teste __________ M__________, verbale di udienza 10 novembre 2011). La censura secondo cui la Pretora non avrebbe tenuto conto del fatto che era il convenuto che si occupava delle incombenze amministrative tanto da sembrare all’esterno quale gerente responsabile, oltre che irrilevante per la qualifica giuridica, è anche contraddetta dalle risultanze istruttorie, dalle quali emerge invece che tali incombenze venivano espletate anche dall’altra fisioterapista presente nella struttura (audizione teste __________ N__________, verbale di udienza 29 agosto 2011). In queste circostanze la relazione contrattuale tra le parti non può essere qualificata come società semplice, non essendoci agli atti sufficienti elementi per ritenere l’esistenza di uno scopo comune ai sensi dell’art. 530 cpv. 1 CO. La decisione della Pretora, secondo cui la relazione contrattuale tra le parti è da qualificare quale locazione (sublocazione) ai sensi degli artt. 253 segg. CO e non quale affitto secondo gli artt. 275 CO, ancorché non contestata in questa sede, deve essere confermata. La giurisprudenza e la dottrina dominante hanno già avuto modo di ritenere che la concessione in uso di locali commerciali il cui corrispettivo è calcolato in base alla cifra d’affari o all’utile conseguito è da qualificare come locazione “al limite dell’affitto”, indipendentemente dal fatto se i locali concessi in uso sono vuoti o arredati e equipaggiati. Il ricavo dell’attività non dipende infatti in modo preponderante dall’uso dell’oggetto locato, ma dall’attività che il conduttore vi svolge (DTF 116 II 587 consid. 2a; Higi, Zürcher Kommentar, n. 147 ad art. 253 – 274g CO e numerosi riferimenti; Lachat, das Mietrecht für die Praxis, 8a ed., 2012, cap. 2/2.1, pag. 32).
E’ invece da dichiarare irricevibile poiché non conforme ai requisiti di motivazione posti dall’art. 311 cpv. 1 CPC l’ultima censura di AP 1 in relazione alla pretesa di fr. 8'750.- che egli fa valere nei confronti dei due medici a titolo di compensazione. L’appellante si limita infatti a ribadire la propria pretesa senza confrontarsi con l’esauriente argomentazione pretorile e senza spiegare per quali motivi essa sarebbe errata.
Per questi motivi,
richiamati per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide: 1. L’appello 25 marzo 2014 di AP 1 è respinto, nella misura in cui è ricevibile.
Le spese processuali di complessivi fr. 1’000.-, già anticipate, sono poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di versare alla controparte, in solido, fr. 1’000.- per ripetibili di appello.
Notificazione:
Comunicazione alla Pretura.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF)