Incarto n. 12.2012.8
Lugano 18 settembre 2012/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. DI.2010.1808 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza supercautelare e cautelare 29 novembre 2010 da
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 rappr. da RA 2 AO 2
volta: (i) a far ordine ai convenuti di depositare presso la Pretura di Lugano n. 100 azioni al portatore (pari al 100% del capitale azionario) di __________ SA, Lugano, n. 100 azioni al portatore (pari al 100% del capitale azionario) di __________ SA, Lugano, n. 1'250 azioni al portatore (pari al 100% del capitale azionario) di __________, Lussemburgo, e n. 125 azioni al portatore (pari al 100% del capitale azionario) di __________, Lussemburgo; (ii) a far loro divieto di disporre in qualsiasi modo, ossia mettere a pegno, cedere, promettere di cedere, a titolo oneroso o gratuito, quei titoli; (iii) a far divieto al convenuto AO 1 di dare istruzioni ai consiglieri della convenuta AO 2 di disporre sotto qualsiasi forma di quei titoli; (iv) a far loro divieto di partecipare ad assemblee generali ordinarie o straordinarie di quelle società nonché di deliberare la sostituzione degli attuali amministratori; (v) a far loro divieto di delegare gli amministratori o terze persone affinché partecipino ad assemblee generali ordinarie o straordinarie di quelle società nonché di fare deliberare la sostituzione degli attuali amministratori; (vi) a fare ordine allo studio legale __________, Lugano, nelle persone degli avv. __________ e __________, in quanto terzi depositari, di non consegnare azioni in deposito presso di loro di quelle società né ai convenuti né a terzi e di depositarle presso la Pretura di Lugano; il tutto, (vii) immediatamente e (viii) con la comminatoria dell’art. 292 CP;
domanda avversata dal convenuto AO 1 - mentre la convenuta AO 2 non si è determinata - che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore, dopo averla già respinta in via supercautelare il 29 novembre 2010, ha pure respinto in via cautelare con decisione 4 gennaio 2012, con cui ha nel contempo caricato all’istante gli oneri processuali di fr. 1'000.- e le ripetibili di fr. 11'200.- (queste ultime a favore del solo convenuto AO 1);
appellante l'istante con atto di appello 19 gennaio 2012, con cui, previo conferimento dell’effetto sospensivo (se non già dato per legge) al dispositivo sulle spese e sulle ripetibili, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza cautelare, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il solo convenuto AO 1 con risposta 21 marzo 2012 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
L’11 dicembre 2009 (doc. 3) il cittadino svizzero con domicilio in __________ AP 1, in qualità di donante, ed il figlio AO 1, pure cittadino svizzero ma domiciliato nel __________, in qualità di donatario, hanno sottoscritto un contratto di donazione avente per oggetto n. 100 azioni al portatore (pari al 100% del capitale azionario) di __________ SA, Lugano, n. 100 azioni al portatore (pari al 100% del capitale azionario) di __________ SA, Lugano, n. 1'250 azioni al portatore (pari al 100% del capitale azionario) di __________ SA, Lussemburgo, e n. 125 azioni al portatore (pari al 100% del capitale azionario) di __________ SA, Lussemburgo. Con contratto di conferimento firmato l’11/15 dicembre 2009 (doc. 4) AO 1 ha in seguito apportato le azioni alla società __________ AO 2. Entrambi i contratti, retti dal diritto svizzero, contenevano una clausola arbitrale con sede dell’arbitrato a Lugano.
Venuto a conoscenza, nell’aprile 2010, che l’accesso alla villa e all’appartamento intestati a __________ SA rispettivamente a __________ SA, da lui sempre utilizzati in precedenza, gli veniva ora impedito e temendo con ciò di essere stato bellamente “esautorato”, con lettera 2 luglio 2010 (doc. 5) AP 1 ha dichiarato a AO 1 e a AO 2 di non voler mantenere il contratto di donazione per vizi del contratto “in quanto in situazione di errore essenziale, ai sensi degli art. 23 e segg. del Codice svizzero delle obbligazioni”. Rilevando che la dichiarazione d’invalidazione del contratto viziato aveva effetto ex tunc, con conseguente totale invalidazione dell’atto di conferimento alla fondazione, ha pertanto preteso l’immediata restituzione di tutti i titoli azionari oggetto dei contratti e il loro deposito presso l’avv. __________, studio legale __________, invitando nel contempo i consiglieri della fondazione ed eventuali suoi procuratori, anche solo di fatto, a non compiere alcun atto di amministrazione straordinaria o altri atti che potessero modificare la situazione patrimoniale della fondazione. In caso di mancato riscontro positivo entro 10 giorni, preannunciava l’avvio della procedura arbitrale.
Preso atto del rifiuto della restituzione dei titoli da parte di AO 1 (doc. 12), con richiesta d’arbitrato 29 novembre 2010 (doc. D) AP 1 ha convenuto quest’ultimo e AO 2 innanzi al tribunale arbitrale della Camera di Commercio, dell’Industria, dell’Artigianato e dei servizi del Cantone Ticino, chiedendo che il contratto di donazione e quello di conferimento fossero dichiarati nulli o annullati e che i convenuti fossero obbligati a restituirgli i titoli azionari e, qualora fossero stati ceduti o alienati beni, oppure le società fossero state oggetto di altri aggravi patrimoniali, a reintegrarne lo stato patrimoniale alla situazione esistente all’11 dicembre 2009. A suffragio dell’esistenza dell’errore essenziale, egli ha evidenziato di non essere stato intenzionato a donare i pacchetti azionari al figlio, ma di aver inteso trasferirli a una società, tramite lo stesso, unicamente a titolo fiduciario.
Con istanza supercautelare e cautelare di pari data AP 1 ha nuovamente convenuto in giudizio AO 1 e AO 2, questa volta innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, allo scopo (i) di far ordine ai convenuti di depositare le azioni litigiose presso la Pretura di Lugano; (ii) di far loro divieto di disporre in qualsiasi modo, ossia mettere a pegno, cedere, promettere di cedere, a titolo oneroso o gratuito, quei titoli; (iii) di far divieto al convenuto AO 1 di dare istruzioni ai consiglieri della convenuta AO 2 di disporre sotto qualsiasi forma di quei titoli; (iv) di far loro divieto di partecipare ad assemblee generali ordinarie o straordinarie di quelle società nonché di deliberare la sostituzione degli attuali amministratori; (v) di far loro divieto di delegare gli amministratori o terze persone affinché partecipassero ad assemblee generali ordinarie o straordinarie di quelle società nonché di fare deliberare la sostituzione degli attuali amministratori; (vi) di fare ordine allo studio legale __________, Lugano, nelle persone degli avv. __________ e __________, in quanto terzi depositari, di non consegnare azioni in deposito presso di loro di quelle società né ai convenuti né a terzi e di depositarle presso la Pretura di Lugano; il tutto, (vii) immediatamente e (viii) con la comminatoria dell’art. 292 CP.
Mentre la convenuta AO 2 non si è espressa (senza per altro che dal suo silenzio si possa concludere l’ammissione dei fatti oggetto dell’istanza, cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 e n. 618 ad art. 169; II CCA 25 febbraio 2011 inc. n. 12.2009.161), il convenuto AO 1 si è opposto all’istanza cautelare, contestando da una parte la competenza del giudice adito e dall’altra il verosimile buon fondamento dell’azione di merito, in particolare l’inesistenza di un valido contratto di donazione e l’esistenza dell’errore essenziale.
Il Pretore, dopo aver respinto l’istanza supercautelare il 29 novembre 2010, con la decisione 4 gennaio 2012 qui impugnata ha respinto anche l’istanza cautelare, caricando all’istante gli oneri processuali di fr. 1'000.- e le ripetibili di fr. 11'200.- (queste ultime da versare al solo convenuto AO 1). Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che a suo tempo l’istante e AO 1 avevano effettivamente inteso concludere una donazione e che non era per contro emersa l’esistenza di alcun contratto fiduciario tra loro, tanto più che l’istante neppure aveva provato di essere a quel momento incorso in un errore essenziale. Visto l’esito (negativo per l’istante) della causa, non ha ritenuto di doversi pronunciare sull’eccezione di incompetenza territoriale.
Con l’appello 19 gennaio 2012 che qui ci occupa, l’istante chiede, previo conferimento dell’effetto sospensivo (se non già dato per legge) al dispositivo sulle spese e sulle ripetibili, la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza cautelare. Egli, in estrema sintesi, ritiene di aver reso sufficientemente verosimile l’inesistenza di un contratto di donazione, rispettivamente la sua intenzione di concludere a suo tempo un contratto fiduciario e con ciò l’esistenza del suo errore essenziale. Nel contempo ribadisce la competenza territoriale del Pretore a statuire sull’istanza cautelare.
Della risposta all’appello 21 marzo 2012, con cui il solo convenuto AO 1 postula la reiezione del gravame, si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1), ritenuto però che la competenza per territorio si determina secondo il nuovo diritto, a meno che non sia già data in base al diritto previgente (cfr. art. 404 cpv. 2 CPC). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
L’eccezione di incompetenza territoriale del Pretore a statuire sull’istanza cautelare, da questi lasciata indecisa, contestata dall’istante e mantenuta in questa sede dal convenuto AO 1, dev’essere respinta. L’art. 10 LDIP condiziona in effetti la competenza del giudice svizzero ad adottare provvedimenti cautelari (sempre che la LDIP non preveda norme di competenza specifiche per le misure provvisionali, cfr. Sprecher, Praktische Aspekte bei vorsorglichen Massnahmen im internationalen Zivilprozessrecht, in: Spühler, Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht IV, p. 11; Berti, Basler Kommentar, 2ª ed., n. 10 segg. ad art. 10 LDIP) alternativamente all’esistenza di una sua competenza a statuire nel merito oppure all’esistenza di un minimo reale collegamento degli stessi provvedimenti con la Svizzera (Sprecher, op. cit., p. 12; Berti, op. cit., n. 14 ad art. 10 LDIP; II CCA 16 marzo 2010 inc. n. 12.2009.89). Nel caso di specie, in presenza di un arbitrato internazionale con sede in Svizzera e meglio a Lugano, e con ciò della competenza di un tribunale (arbitrale) svizzero a statuire sul merito, è di per sé evidente che il tribunale (statale) svizzero sia competente a ordinare le eventuali misure cautelari (art. 183 cpv. 2 LDIP; cfr. Vischer, Zürcher Kommentar, 2ª ed., n. 1 e 3 ad art. 183 LDIP; Berti, op. cit., n. 5 ad art. 183 LDIP; RSDIE 1991 p. 368; II CCA 25 ottobre 2001 inc. n. 12.2001.67; tanto più che le norme d’arbitrato concordate dalle parti lo prevedevano espressamente, cfr. art. 26 n. 3 del Regolamento svizzero d’arbitrato internazionale). Si aggiunga, sempre a questo proposito, che è pure stato reso almeno verosimile che al momento dei fatti l’oggetto dei provvedimenti cautelari, ovvero i certificati azionari delle società interessate, si trovavano o quanto meno avrebbero dovuto trovarsi in Svizzera, e meglio proprio a Lugano (cfr. art. 98 cpv. 2 LDIP; tant’è che nei contratti litigiosi, conclusi a Lugano, veniva espressamente indicato che le azioni erano state consegnate quel giorno), rispettivamente che in Svizzera era situato il luogo di adempimento del preteso contratto fiduciario (art. 113 LDIP). Per il resto, incontestabile che i provvedimenti richiesti dall’istante - in particolare il deposito in Pretura e gli ordini rispettivamente divieti all’avv. __________ e __________ - hanno un minimo reale collegamento con la Svizzera e meglio con Lugano quale luogo di esecuzione, dove per altro hanno sede almeno due delle società interessate, la competenza del giudice svizzero (art. 10 LDIP) ed in particolare del Pretore del Distretto di Lugano (art. 33 LForo e 13 CPC; cfr. Sprecher, op. cit., p. 15 seg.) non può seriamente essere messa in dubbio.
Per l'art. 376 CPC/TI provvedimenti cautelari sono ordinati dal giudice, su istanza di parte, quando esista fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle vie ordinarie potrebbe derivare un danno considerevole. Secondo la legge e la giurisprudenza, due sono i requisiti essenziali, la cui ricorrenza dev'essere esaminata d'ufficio, che devono essere adempiuti affinché si possano ordinare provvedimenti cautelari: l'urgenza e il notevole pregiudizio. È comunque pacifico in dottrina e giurisprudenza che, per accogliere una domanda provvisionale, il giudice deve altresì esaminare i motivi di merito della controversia addotti dalla parte istante e riconoscerne l'apparente fondatezza. Di conseguenza, una misura cautelare non può essere decretata se l'azione di merito che dovrebbe sostenerla si rivelasse, di primo acchito, del tutto infondata. In altri termini, affinché una misura provvisionale non assuma l'aspetto di un atto di arbitrio, il giudice deve accertarsi se esista o meno il cosiddetto fumus boni iuris, ossia la parvenza del buon fondamento dell'azione da cui dipende il provvedimento cautelare. Questo accertamento viene fatto dal giudice dopo un esame sommario e di mera apparenza, prescindendo forzatamente - poiché un provvedimento cautelare non può né deve rappresentare un'anticipazione del giudizio di merito - da un giudizio esauriente e definitivo, che va pronunciato solo dopo l'assunzione di tutte le prove e alla fine di un processo svoltosi regolarmente. L'ammissione della parvenza di buon diritto non comporta la prova che l'azione abbia fondamento: occorre e basta che la possibilità di esito favorevole sia resa verosimile, senza peraltro che a tale requisito vengano poste esigenze troppo severe, sotto pena di cadere nel diniego di giustizia formale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 4 ad art. 376; II CCA 9 luglio 2004 inc. n. 12.2004.97, 16 giugno 2008 inc. n. 12.2007.153, 16 marzo 2010 inc. n. 12.2009.89).
A questo stadio della lite l’unico requisito per l’adozione dei provvedimenti cautelari che risulta ancora litigioso è quello relativo al fumus boni iuris dell’azione di merito, ritenuto che l’istante, come detto, pretende di aver senz’altro reso verosimile l’inesistenza di un contratto di donazione, rispettivamente la sua intenzione di concludere a suo tempo un contratto fiduciario e con ciò l’esistenza dell’errore essenziale. A torto.
11.1 Contrariamente a quanto preteso dall’istante, non è assolutamente stato reso verosimile che a suo tempo le parti avrebbero concluso un negozio fiduciario e non un contratto di donazione. Entrambi i contratti agli atti, definiti di “donazione” (doc. 3) rispettivamente di “conferimento” (doc. 4) fanno in effetti pacificamente riferimento alle norme sul contratto di donazione (art. 239 segg. CO). I testimoni sentiti in causa hanno a loro volta riferito che quei contratti, sia pure allestiti per ragioni fiscali (testi avv. __________ p. 2 seg., avv. __________ p. 3 e 5 e avv. __________ p. 5 segg.), erano reali e non fittizi (teste avv. __________ p. 7), e costituivano effettivamente dei veri e propri contratti di donazione, con conseguente trasferimento della proprietà sui titoli donati (testi avv. __________ p. 8 e avv. __________ p. 7 segg.). Ciò aveva tra l’altro comportato lo scioglimento di tutti i mandati di amministrazione relativi a quelle società conclusi in precedenza con l’istante (doc. 26-28) e la sottoscrizione di nuovi documenti contrattuali, anche quelli bancari, a favore del convenuto AO 1 (teste avv. __________ p. 5 segg.). Non risulta per altro che i legali fossero stati incaricati di allestire un contratto fiduciario (teste avv. __________ p. 10).
11.2 Quanto alla reale intenzione dell’istante al momento di fatti, non è stato reso verosimile che non fosse quella di concludere un contratto di donazione, ma un negozio fiduciario. I testimoni hanno in effetti riferito che l’istante, persona intelligente, era consapevole rispettivamente era stato informato delle conseguenze della conclusione di un contratto di donazione (testi avv. __________ p. 8 e avv. __________ p. 8 segg.) ed era perfettamente d’accordo che i titoli, pur uscendo formalmente dalla sua proprietà, continuassero a far parte del patrimonio di famiglia (teste avv. __________ p. 3 e 5), all’interno della quale del resto vi era allora una perfetta armonia e in cui tutto era condiviso (testi avv. __________ p. 6 e avv. __________ p. 9). Pur potendosi senz’altro ammettere che l’istante, in considerazione di quei particolari rapporti familiari, ritenesse allora in cuor suo di poter ancora continuare - come prima
E in ogni caso, non avendo a quel momento manifestato alla controparte o ai suoi legali l’importanza - per lui - di questa problematica o comunque le sue eventuali preoccupazioni derivanti dalla stessa, di cui non vi è in effetti alcuna traccia nell’incarto, egli non può pretendere di aver reso sufficientemente verosimile che quell’importante aspetto soggettivo costituisse una conditio sine qua non per la conclusione del contratto e che il suo errore su quella circostanza fosse in tal modo essenziale ai sensi dell’art. 23 e 24 cpv. 1 n. 4 CO (TF 7 febbraio 2008 4A_408/2007 consid. 3.2).
L’appello, del tutto infondato, deve pertanto essere respinto, ritenuto che l’emanazione della presente decisione rende priva d’oggetto la richiesta dell’istante di conferimento dell’effetto sospensivo al dispositivo sulle spese e sulle ripetibili (che non era già dato per legge, cfr. art. 315 cpv. 4 CPC), alla cui concessione il convenuto AO 1 aveva dichiarato di non avere obiezioni (cfr. osservazioni 10 febbraio 2012).
La tassa di giustizia e le spese della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso, che, a detta dello stesso istante, siccome relativo a un contratto “multimilionario” (appello p. 19; cfr. già solo i doc. 14-19), è ampiamente superiore a fr. 30'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 CPC). Nessuna indennità per ripetibili può per contro essere attribuita ai convenuti, né a AO 2, la quale non ha presentato una risposta al gravame, né al convenuto AO 1, il quale invece l’ha presentata il 21 marzo 2012 con l’assistenza di un patrocinatore legale: visto che a quest’ultimo l’appello era stato notificato il 16 febbraio 2012 e, per sua stessa ammissione (risposta all’appello p. 2), era stato da lui ricevuto il successivo 20 febbraio (cfr. pure la ricerca postale track & trace relativa all’invio raccomandato n. 98.46.100325.00281097), il suo allegato è in effetti ampiamente tardivo e con ciò inammissibile, in quanto a quel momento il termine di 10 giorni era ormai già decorso; poco importa, in proposito, se questa Camera gli ha fornito un’erronea indicazione del termine per la risposta (30 giorni, art. 312 CPC), l’avvocato del convenuto non potendo avere dubbi sul termine corretto, dal momento che in una procedura sommaria quale quella che presiede alla trattazione dei provvedimenti cautelari i termini sono ridotti a 10 giorni, come risulta dalla semplice lettura dell’art. 314 cpv. 1 CPC (DTF 138 I 49 consid. 8.3.2; II CCA 4 giugno 2012 inc. n. 12.2012.43 e 44) e come del resto indicato anche dalla controparte nella sua impugnativa (p. 5) e dallo stesso Pretore nella sua decisione.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide
I. L’appello 19 gennaio 2012 di AP 1 è respinto.
II. Le spese processuali di complessivi fr. 5’000.- sono a carico dell’appellante. Non si attribuiscono ripetibili.
III. Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).