Incarto n. 12.2012.200
Lugano 23 aprile 2013/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Simoni
sedente per statuire nella causa SO.12.2012.200 (procedura sommaria di tutela dei casi manifesti) della Pretura del Distretto di Lugano Sezione 3, promossa con istanza 27 settembre 2012 da
AO 1, __________ (rappr. dall’avv. RA 2, __________)
contro
PI 1, __________ (rappr. dall’avv. RA 3__________), al quale sono subentrati in lite AP 1, __________ AP 2, __________ (rappr. dall’avv. RA 1, __________)
con cui l’istante ha chiesto che venga fatto ordine al notaio avv. __________ di liberare a suo favore l’importo complessivo di fr. 75'000.-, domanda alla quale il convenuto si è opposto, denunciando la lite ai coniugi AP 2 e AP 1, i quali hanno dichiarato di intervenire in lite in via sostitutiva;
e sulla quale il Pretore ha statuito con sentenza 9 novembre 2012, accogliendo l’istanza e ponendo la tassa di giustizia e le spese a carico del convenuto, condannandolo altresì a versare all’attrice un’indennità per ripetibili;
appellanti i subentrati in lite con atto 22 novembre 2012, con cui chiedono di riformare la decisione impugnata nel senso di respingere l’istanza e di porre a carico dell’istante la tassa di giustizia e le ripetibili, in via subordinata di annullare la decisione e rinviare l’incarto al giudice di prime cure per un nuovo giudizio, e in via ancor più subordinata di riformare il dispositivo n. 2 della decisione impugnata, ponendo la tassa di giustizia a carico dell’istante e compensando le ripetibili, il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili d’appello;
mentre l’istante con risposta 14 dicembre 2012 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Il 21 ottobre 2009 i coniugi AP 1 e AP 2 hanno acquistato da AO 1 l’unità PPP __________ (appartamento) e una quota di comproprietà di 2/11 dell’unità PPP __________ (garage) del fondo base __________ al prezzo complessivo di fr. 1'300'000.- quando l’immobile era ancora in costruzione (doc. A). In un secondo momento gli acquirenti hanno ordinato l’esecuzione di opere supplementari. Nel settembre 2010 essi hanno preso possesso dell’appartamento e il 25 novembre seguente venditrice e compratori hanno sottoscritto un verbale di consegna in contradditorio con la lista dei difetti riscontrati. Il 21 febbraio 2011 le parti contrattuali e la società __________, di cui AP 2 è azionista e direttore con diritto di firma individuale, hanno sottoscritto una convenzione, in modifica del contratto di compravendita, che prevedeva il deposito di due somme di denaro (fr. 5'000.- e fr. 70'000.-) presso il notaio avv. __________ per garantire l’eliminazione di difetti dell’immobile, da liberarsi a determinate condizioni, vale a dire l’importo di fr. 5'000.- “non appena i difetti sanabili saranno eliminati secondo quanto sarà accertato e dichiarato dall’arch. __________” (punto 1 doc. C) e quello di fr. 70'000.- dopo 3 mesi dal rilascio della dichiarazione dell’impresa generale Consorzio __________ e della Direzione dei lavori arch. __________ attestante la conclusione dei lavori alle parti comuni o “in alternativa dopo presentazione della dichiarazione di tacitazione degli artigiani che hanno eseguito tali lavori” (punto 2 doc. C).
B. La venditrice si è rivolta il 27 settembre 2012 al Pretore del Distretto di Lugano con un’istanza di tutela giurisdizionale dei casi manifesti con la quale postula che sia fatto ordine al notaio PI 1 di liberare a suo favore l’importo complessivo di fr. 75'000.-. Il notaio convenuto ha presentato le proprie osservazioni nel termine impartito ed ha denunciato la lite ex art. 78 CPC agli acquirenti, i coniugi AP 2 e AP 1, i quali hanno dichiarato di intervenire in lite in via sostitutiva. Con decisione 9 novembre 2012 il Pretore ha accolto l’istanza e fatto ordine al notaio PI 1 di versare alla parte istante l’importo complessivo di fr. 75'000.- oltre interessi al 5% a far tempo dal 27 settembre 2012, ponendo le spese di giustizia a carico del notaio convenuto.
C. Contro la citata sentenza gli acquirenti subentrati in lite sono insorti con appello 22 novembre 2012 chiedendone la riforma, nel senso di respingere l’istanza, subordinatamente l’annullamento con rinvio al Pretore per nuovo giudizio, in via ancor più subordinata la riforma nel senso di porre la tassa di giustizia a carico dell’istante e di compensare le ripetibili. Nella risposta del 14 dicembre 2012 la venditrice ha proposto di respingere l’appello e confermare la decisione pretorile.
e considerato
in diritto:
Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). La sentenza pretorile è stata intimata il 9 novembre 2012 e ricevuta dall’appellante il 12 novembre 2012, di modo che il termine di 10 giorni per l’appello scadeva il successivo 22 novembre 2012. Nella fattispecie il valore litigioso ammonta a fr. 75'000.- e l’appello dei coniugi AP 1 e AP 2 è tempestivo, così come la risposta 14 dicembre 2012 dell’appellata. La Camera può quindi esaminare l’appello nel merito, sulla base dell’incarto di prima istanza, ma non può ammettere nuove allegazioni e nuove prove, trattandosi di una procedura sommaria di tutela dei casi manifesti (sentenza del Tribunale federale 4A_420/2012 del 7 novembre 2012).
Il Pretore ha giudicato inammissibile la “risposta” 6 novembre 2012 presentata dai denunciati in lite, poiché il notaio convenuto aveva già inoltrato le proprie osservazioni l’11 ottobre 2012, nel termine impartito con la decisione ordinatoria del 25 settembre 2012 (act. I). Nel merito il primo giudice ha considerato adempiute le condizioni pattuite nell’accordo 21 febbraio 2011 per la liberazione degli importi depositati presso il notaio convenuto, essendo state prodotte le dichiarazioni di cui ai punti 1 e 2 dell’accordo. Ha poi ritenuto che la situazione di fatto e giuridica era da ritenere chiara anche alla luce delle obiezioni della parte convenuta e ha quindi accordato la tutela giurisdizionale in procedura sommaria (art. 257 CPC) e posto gli oneri processuali a carico del convenuto soccombente.
Giusta l’art. 257 CPC il giudice, salvo casi che qui non ricorrono (cpv. 2), accorda tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o immediatamente comprovabili (lett. a) e se la situazione giuridica è chiara (lett. b). Il giudice non entra nel merito dell’istanza se non sono date le condizioni per ottenere la tutela giurisdizionale in procedura sommaria (art. 257 cpv. 3 CPC). In base alla recente giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 138 III 620 consid. 5.1.1), un fatto è immediatamente comprovabile in base alla norma se può essere accertato senza ritardi e senza dispendio particolare. Se la controparte contesta i fatti in modo verosimile, la tutela giurisdizionale nei casi manifesti non può essere accordata. Ciò sarà in particolare il caso laddove controparte adduca in modo concludente obiezioni che dal punto di vista fattuale non possano essere immediatamente confutate e siano atte a far vacillare il convincimento del giudice già formato in precedenza. Secondo la giurisprudenza federale (DTF 138 III 123 consid. 2.1.2), la situazione giuridica è chiara ai sensi della disposizione, laddove la conseguenza giuridica è evincibile dall’applicazione della legge tenendo conto della dottrina e della giurisprudenza e l’applicazione del diritto porta a un risultato univoco.
In primo luogo gli appellanti rimproverano al Pretore di non avere rilevato la carenza di legittimazione passiva del notaio convenuto, che avrebbe dovuto condurre alla reiezione dell’istanza. Secondo gli appellanti, infatti, il notaio depositario era un terzo non interessato alla vertenza, che nemmeno aveva sottoscritto il doc. C. L’istanza avrebbe quindi dovuto essere avviata solo nei confronti degli acquirenti, titolari delle somme depositate. L’eccezione è del tutto nuova e non può pertanto essere esaminata in questa sede (consid. 1). La legittimazione delle parti, infatti, rientra nel novero dei fatti impliciti, che si possono dare per scontati fino al momento in cui viene affermato il contrario (RtiD I-2010 5c 629). Nella fattispecie il convenuto non ha eccepito esplicitamente la propria carenza di legittimazione passiva. Gli appellanti ravvisano tale eccezione in un singolo passaggio della risposta, dove il convenuto ha messo in dubbio di avere un interesse proprio nella vertenza. Ci si potrebbe interrogare sul punto di sapere se in tal modo il convenuto abbia validamente sollevato l’eccezione di carenza di legittimazione passiva. Il quesito può rimanere indeciso, visto che l’eccezione sarebbe comunque infondata. Nella fattispecie venditrice e acquirenti hanno pattuito, pur senza designarlo esplicitamente, un cosiddetto contratto escrow, vale a dire una forma di deposito a titolo di garanzia, effettuato presso un terzo per garantire un creditore (cfr. DTF 102 Ia 229). Il depositario (agente escrow) può restituire l’oggetto del deposito solo ai termini dell’accordo (Tercier, Les contrats spéciaux, 4a ed., n. 6627). Venditrice e acquirenti hanno convenzionalmente designato il 21 febbraio 2011 il notaio avv. PI 1, che aveva l’obbligo contrattuale di liberare a favore della ditta venditrice, a determinate condizioni, gli importi presso di lui depositati (doc. C, punti 1 e 2). Il notaio ha accettato l’incarico, come risulta pacificamente dagli atti (cfr. doc. 5, 9), e ha in deposito le somme di cui l’istante chiede il pagamento. Non si vede chi altri l’istante avrebbe dovuto convenire in causa per ottenere la liberazione del deposito, se non il depositario medesimo.
I subentrati in lite contestano in seguito al primo giudice di avere dichiarato inammissibili le osservazioni da loro presentate il 6 novembre 2012, a complemento di quelle già presentate dal convenuto che ha denunciato loro la lite. Essi ritengono di essere intervenuti quando era ancora possibile presentare osservazioni, non essendo ancora terminata la fase processuale. Infatti, proseguono gli appellanti, il Pretore ha assegnato loro il 15 ottobre 2012 un termine di quindici giorni per comunicare se volevano subentrare in lite o intervenire a fianco del convenuto. Essi hanno presentato il 6 novembre 2012 la dichiarazione di intervento in lite con la risposta, nel rispetto del termine fissato dal primo giudice e il rifiuto di quest’ultimo di considerare le loro osservazioni costituisce una violazione del loro diritto di essere sentito.
Ai sensi dell’art. 76 CPC l’interveniente può, a sostegno della parte principale, intraprendere tutti gli atti processuali ammissibili secondo la fase della procedura. Tale libertà di azione è limitata dal fatto che l’interveniente deve accettare la causa nello stato in cui si trova al momento della dichiarazione di subentrare in lite e non può recuperare fasi processuali pregresse o atti processuali omessi e neppure può procedere alla loro correzione (Zuber/Gross, Berner Kommentar ZPO, n. 3 ad art. 76; Hahn, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), in: Stämpflis Handkommentar, Berna, 2010, pag. 329 e riferimenti ivi citati; Trezzini, Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano, 2011, pag. 291). L’idea di fondo è che l’interveniente si sostituisce alla parte in causa e riprende la lite allo stadio in cui si trova. Ora è chiaro che in concreto il Pretore ha assegnato il 28 settembre 2012 al notaio convenuto un termine di 20 giorni per presentare osservazioni scritte all’istanza, come prevede l’art. 253 CPC, e che tale termine era già scaduto al momento in cui gli appellanti hanno dichiarato, il 6 novembre 2012, di intervenire in lite. Essi equivocano sui termini quando sostengono che la fase processuale delle osservazioni scritte non era ancora terminata. Con la disposizione ordinatoria del 15 ottobre 2012, infatti, il Pretore ha assegnato loro solo il termine per indicare se intervenivano in lite. Il solo fatto che il notaio convenuto si fosse riservato di integrare le proprie osservazioni non è al riguardo rilevante, dal momento che un secondo scambio di scritti non è previsto dalla procedura sommaria (DTF 138 III 252 consid. 2.1) e dovrebbe essere eccezionale. Se ne deduce che il 6 novembre 2012, quando gli appellanti hanno dichiarato di intervenire in lite, essi non potevano più presentare osservazioni all’istanza e a giusta ragione il Pretore ha tenuto conto solo delle osservazioni proposte l’11 ottobre 2012 dal convenuto. La censura relativa alla violazione del diritto di essere sentito si rivela quindi infondata.
Nel merito gli appellanti ritengono che lo sblocco delle somme depositate presso il notaio doveva avvenire solo previa presentazione della documentazione prevista nel doc. A (punti 10 e 12, fideiussione bancaria solidale a garanzia della TUI, documentazione di tacitazione degli artigiani o fideiussione bancaria, lista degli artigiani intervenuti sul cantiere, deduzione delle penali di ritardo), in mancanza della quale il Pretore non avrebbe dovuto entrare nel merito dell’istanza e avrebbe dovuto dichiararla inammissibile. Con tale argomentazione gli appellanti ripropongono quanto addotto con le osservazioni 6 novembre 2012, ritenute a giusta ragione inammissibili dal Pretore (consid. 6). A ogni modo, il giudice applica d’ufficio il diritto (art. 57 CPC) e tale principio porta a constatare che le clausole 1 e 2 della convenzione 21 febbraio 2011 (doc. C), su cui l’istante fonda le proprie richieste, sono nulle per vizio di forma. La convenzione 21 febbraio 2011 prevede infatti al suo punto 7 che essa sostituisce quanto previsto nel contratto di compravendita doc. A: “Le condizioni pattuite nel contratto di compravendita affinché il notaio possa liberare l’ultima tranche del prezzo a favore della Parte venditrice sono integrate e sostituite a mezzo di questa convenzione”. Il contratto di compravendita immobiliare richiede per la sua validità la forma dell’atto pubblico (art. 216 cpv. 1 CO), con la conseguenza che le modifiche contrattuali relative a pattuizioni sottoposte all’esigenza della forma dell’atto pubblico devono anch’esse sottostare alla forma autentica (art. 12 CO; Xoudis in: Commentaire Romand CO-I, 2a ed., n. 3 ad art. 12 CO). Le modalità di pagamento del prezzo di vendita rientrano nelle clausole che devono obbligatoriamente rivestire la forma autentica (Foëx in: Commentaire Romand CO-I, 2a ed., n. 11 ad art. 216 CO). Nella fattispecie ciò non è pacificamente il caso, visto che i punti 1 e 2 della convenzione 21 febbraio 2011 rispettano la forma scritta ma non quella autentica. Ne deriva che tali accordi sono nulli per vizio di forma (Foëx in: Commentaire Romand CO-I, 2a ed., n. 17 ad art. 216 CO), nullità che il giudice deve rilevare d’ufficio (sentenza del Tribunale federale 4A_556/2009 del 3 maggio 2010 consid. 3.1, 4A_237/2011 del 21 novembre 2011 consid. 6.2). La liberazione del saldo del prezzo di vendita può quindi avvenire solo alle condizioni poste dal contratto 21 ottobre 2009 (doc. A, punto 10c a pag. 7-8), o da modifiche contrattuali da stipulare nella forma dell’atto pubblico.
Da quanto precede risulta che l’istante fonda le proprie domande su clausole nulle. La decisione del notaio depositario di non liberare i due importi litigiosi si rivela pertanto nel suo esito corretta, non essendo pacificamente adempiute le condizioni previste nell’atto notarile di compravendita immobiliare doc. A punto 10c. La decisione del Pretore di accogliere l’istanza nella procedura della tutela giurisdizionale dei casi manifesti per entrambi gli importi depositati è invece errata e l’appello va dunque ammesso.
Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono quindi a carico dell’istante, con l’obbligo di rifondere al notaio convenuto (per la procedura di prima sede) e agli appellanti (per la procedura di appello) un’equa indennità per ripetibili. La Camera ha tenuto conto del valore litigioso di fr. 75'000.- nella determinazione delle ripetibili di appello e si è attenuta ai criteri posti agli art. 7, 9 e 13 LTG per quel che concerne le spese processuali.
Per questi motivi,
visti per le spese la LTG e il Regolamento sulle ripetibili
decide:
I. L’appello 22 novembre 2012 di AP 1 e di AP 2 è accolto. Di conseguenza la decisione 9 novembre 2012 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, è così modificata:
L’istanza 27 settembre 2012 di AO 1 è irricevibile.
La tassa di giustizia di fr. 350.- e le spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico della parte istante, la quale rifonderà inoltre al notaio convenuto fr. 700.- a titolo di ripetibili.
II. Le spese processuali di complessivi 1'000.-, già anticipate dagli appellanti, sono poste a carico dell’istante, tenuta inoltre a rifondere agli appellanti fr. 1’200.- complessivi per ripetibili della procedura di appello.
III. Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).