Incarto n. 12.2012.130
Lugano 9 aprile 2013/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2012.11 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con petizione 3 maggio 2012 da
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 rappr. da RA 2
con cui l’attrice ha chiesto di accertare l’inesistenza del debito di fr. 350'000.- di cui all’esecuzione n. __________ dell’UEF di Mendrisio e di annullare la procedura esecutiva, domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione;
ed ora sull’istanza cautelare di sospensione dell’esecuzione proposta dall’attrice contestualmente alla petizione, che il Pretore con decisione 28 giugno 2012 ha respinto;
appellante l'attrice con atto di appello 16 luglio 2012, con cui chiede, previo conferimento dell’effetto sospensivo al rimedio giuridico, di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza cautelare, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 7 agosto 2012 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
rilevato che con decisione 24 luglio 2012 la presidente di questa Camera ha respinto l’istanza volta alla concessione dell’effetto sospensivo all’appello e che con sentenza 4 marzo 2013 (inc. n. 4A_471/2012) la Prima Corte di diritto civile del Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso in materia civile presentato il 24 agosto 2012 dall’attrice contro quella pronuncia;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
Il 23 maggio 2011 AO 1 ha fatto notificare a AP 1, per un importo di fr. 350'000.- oltre interessi al 5% dal 20 febbraio 2011, il PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio, al quale è poi stata interposta opposizione. Nell’ambito della successiva procedura di rigetto in via provvisoria dell’opposizione, promossa il 24 giugno 2011 da AO 1, le parti, in occasione dell’udienza di discussione del 3 agosto 2011, hanno concluso un accordo transattivo (doc. D inc. n. CA.2012.9 rich.), in base al quale, per quanto qui interessa, AP 1 si impegnava a pagare a AO 1, entro il 30 settembre 2011, fr. 350'000.- oltre interessi al 5% da allora. A seguito di questa transazione giudiziaria, il 16 agosto 2011 la procedura di rigetto in via provvisoria dell’opposizione è stata tolta e stralciata dai ruoli (doc. H inc. n. SO.2011.723 rich.).
Il 19 ottobre 2011, preso atto del mancato pagamento nel termine dell’importo riconosciuto in via transattiva da AP 1, AO 1 le ha fatto notificare, per un importo di fr. 351'119.- oltre interessi e spese, il PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio (doc. D inc. n. SO.2011.723 rich.), al quale è poi stata interposta opposizione. Con decisione 20 dicembre 2011 (cfr. inc. n. SO.2011.723 rich.) il Pretore della giurisdizione di Mendrisio sud, adito il 27 ottobre 2011 da AO 1, ha parzialmente accolto l’istanza di rigetto in via definitiva dell’opposizione, limitatamente alla somma di fr. 350'000.- oltre interessi al 5% dal 30 settembre 2011, ritenuto che il reclamo presentato il 30 dicembre 2011 contro tale decisione è stato in seguito dichiarato inammissibile, il 7 febbraio 2012, dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello (cfr. inc. n. SO.2011.723 rich.).
Con la petizione in rassegna, datata 3 maggio 2012, AP 1, alla quale l’8 marzo 2012 era stata recapitata la comminatoria di fallimento (doc. A inc. n. CA.2012.9 rich.), ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud AO 1 chiedendo, ai sensi dell’art. 85a cpv. 1 LEF, di accertare l’inesistenza del debito di fr. 350'000.- di cui all’esecuzione n. __________ dell’UEF di Mendrisio e di annullare la procedura esecutiva. Giusta il cpv. 2 della norma, ha nel contempo chiesto, in via cautelare, la sospensione dell’esecuzione. A sostegno delle sue richieste, a cui la controparte si era opposta, l’attrice ha in estrema sintesi osservato che l’accordo transattivo (doc. D inc. n. CA.2012.9 rich.) su cui era stata fondata la procedura esecutiva sarebbe stato viziato da errore essenziale, rispettivamente dolo, e questo nella misura in cui, al momento della sua sottoscrizione, alcune circostanze successivamente emerse le sarebbero state celate o comunque non sarebbero state da lei conosciute.
Il Pretore, con la decisione 28 giugno 2012 qui impugnata, ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’esecuzione. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che gli asseriti vizi del consenso in relazione al contratto innominato che stava alla base della transazione giudiziaria dovevano essere fatti valere mediante la via della revisione ex art. 328 CPC: sennonché, l’attrice non aveva preteso, ancor prima che provato, di aver ottenuto ragione o di essere stata posta al beneficio dell’effetto sospensivo (art. 331 cpv. 2 CPC) in una siffatta procedura ricorsuale; né, d’altro canto, risultava che essa si fosse aggravata avverso quella transazione da lei ritenuta viziata, fermo restando inoltre che una tale impugnativa non risultava ad oggi nemmeno più proponibile, essendo il termine relativo di 90 giorni dalla conoscenza del motivo di revisione (art. 329 cpv. 1 CPC), conoscenza avvenuta al più tardi il 29 dicembre 2011 (doc. N inc. n. CA.2012.9 rich.), a ben vedere spirato infruttuosamente. In tali circostanze, ha di conseguenza concluso che le motivazioni addotte dall’attrice a sostegno della propria istanza non erano tali da poterla ritenere potenzialmente fondata, tanto meno secondo il grado di verosimiglianza accresciuta richiesto dall’art. 85a cpv. 2 LEF.
Con l’appello 16 luglio 2012 che qui ci occupa, l’attrice - previo conferimento dell’effetto sospensivo al suo rimedio giuridico, questione questa nel frattempo evasa a seguito della decisione negativa 24 luglio 2012 della presidente di questa Camera e della sentenza 4 marzo 2013 (inc. n. 4A_471/2012) con cui la Prima Corte di diritto civile del Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso in materia civile presentato a suo tempo contro quella pronuncia - chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza cautelare. Essa ritiene in sostanza che nel caso di specie la transazione giudiziaria sottoscritta dalle parti, il cui dispositivo non verteva in alcun modo sull’esistenza dei vizi di volontà fatti valere in petizione, non aveva acquisito forza di cosa giudicata relativamente all’esistenza degli stessi, di modo che essi potevano essere sollevati anche nell’ambito di un’azione ex art. 85a LEF. Non era perciò possibile concludere che le motivazioni da lei addotte a sostegno della propria domanda non erano tali da poterla ritenere fondata con una verosimiglianza accresciuta.
Delle osservazioni 7 agosto 2012 con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
L’art. 85a cpv. 2 LEF stabilisce che il tribunale, dopo aver sentito le parti ed esaminato i documenti prodotti, può, nell’esecuzione in via di fallimento dopo la notificazione della comminatoria di fallimento (cifra 2 della norma), pronunciare la sospensione provvisoria dell’esecuzione, se ritiene che la domanda di accertamento dell’inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione, sia molto verosimilmente fondata. Per la dottrina e la giurisprudenza, con la locuzione "domanda molto verosimilmente fondata" s’intende che le possibilità di successo del debitore devono apparire evidentemente maggiori ("deutlich besser") di quelle del creditore (TF 28 luglio 2008 4D_68/2008 consid. 2, 2 settembre 2009 4A_123/2009 consid. 5.2; II CCA 2 febbraio 2009 inc. n. 12.2008.72, 26 ottobre 2010 inc. n. 12.2010.122, 25 luglio 2011 inc. n. 12.2011.87; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8ª ed., § 20 n. 25; Bodmer/Bangert, Basler Kommentar, 2ª ed., n. 19 segg. ad art. 85a LEF; Brönnimann, SchKG-Kurzkommentar, n. 11 ad art. 85a LEF). Trattandosi di un rimedio estremo, il debitore deve contare su un esame rigoroso dei requisiti posti dalla norma federale (TF 2 settembre 2009 4A_123/2009 consid. 5.2; Bodmer/Bangert, op. cit., n. 21 ad art. 85a LEF; Jäger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4ª ed., n. 22 ad art. 85a LEF). Dal punto di vista procedurale, la sospensione provvisoria dell’esecuzione costituisce una misura provvisionale (DTF 125 III 440 consid. 2c; Bodmer/Bangert, op. cit., n. 19 e 22a ad art. 85a LEF; Brönnimann, op. cit., n. 13 ad art. 85a LEF), di modo che il giudizio sulla stessa può avvenire sulla base di un esame limitato delle prove (II CCA 5 maggio 1999 inc. n. 12.99.50, 8 gennaio 2002 inc. n. 12.2001.74, 26 ottobre 2010 inc. n. 12.2010.122, 25 luglio 2011 inc. n. 12.2011.87, 13 gennaio 2012 inc. n. 12.2011.176, 8 febbraio 2012 inc. n. 12.2010.233, 4 giugno 2012 inc. n. 12.2012.44).
Giusta l’art. 241 CPC, applicabile nella presente fattispecie siccome la procedura di rigetto in via provvisoria dell’opposizione nell’ambito della quale era poi stata conclusa la transazione giudiziaria di cui al doc. D dell’inc. n. CA.2012.9 rich. era stata avviata dopo il 1° gennaio 2011 (art. 404 cpv. 1 CPC), in caso di transazione giudiziaria le parti devono firmare il relativo verbale (cpv. 1). La transazione ha l’effetto di una decisione passata in giudicato (cpv. 2) e in tal caso il giudice stralcia la causa dal ruolo (cpv. 3).
8.1 Il Tribunale federale ha recentemente stabilito che la transazione giudiziaria non può essere oggetto di un appello ex art. 311 CPC o di un reclamo ex art. 319 CPC, ma unicamente di una revisione giusta l’art. 328 cpv. 1 lett. c CPC, ritenuto in particolare che la revisione costituisce il primo ed esclusivo mezzo di impugnazione per quanto riguarda le eventuali carenze formali e materiali della transazione (TF 22 febbraio 2013 4A_605/2012 consid. 1.3, destinato alla pubblicazione; Killias, Berner Kommentar, n. 49 ad art. 241 CPC; Oberhammer, Basler Kommentar, n. 7 seg., 12 seg. e 31 ad art. 241 CPC).
8.2 In considerazione di quanto precede, è chiaramente a torto che l’attrice ribadisce in questa sede che nel caso di specie i vizi di volontà nei confronti della transazione di cui al doc. D dell’inc. n. CA.2012.9 rich. potevano essere da lei sollevati anche nell’ambito della presente azione ex art. 85a LEF. Trattandosi di carenze esclusivamente materiali, le stesse dovevano in effetti essere fatte valere necessariamente con la procedura di revisione (TF 22 febbraio 2013 4A_605/2012 consid. 1.4, destinato alla pubblicazione), che essa ha però pacificamente omesso di avviare nei termini di legge, e non invece nell’ambito di una successiva causa separata (in tal senso, con riferimento alla legislazione cantonale zurighese che prevedeva una norma di procedura del tutto analoga, DTF 110 II 44 consid. 4c e 5), come quella da lei ora promossa ex art. 85a LEF (così pure Bodmer/Bangert, op. cit., n. 11b ad art. 85a LEF).
Ma quand’anche si volesse ammettere, per ipotesi, la facoltà per l’attrice di far valere gli asseriti vizi di volontà nei confronti della transazione giudiziaria nell’ambito di una causa ex art. 85a LEF, come da lei preteso nell’appello, la sua posizione non sarebbe comunque migliore. In effetti, in questa sede, venendo meno al suo onere di allegazione e motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), essa non ha assolutamente illustrato le circostanze alla base dell’errore essenziale o del dolo, e neppure ha spiegato le ragioni per cui le stesse sarebbero state molto verosimilmente fondate in fatto e in diritto, questioni queste in merito alle quali l’appello (e, prima di lui, la decisione impugnata) era del tutto silente; e neppure risulta poi che essa abbia rinviato sul tema ai suoi precedenti allegati, ciò che per altro non sarebbe stato sufficiente allo scopo, la giurisprudenza avendo già avuto modo di stabilire che il rinvio a precedenti allegati non costituisce una valida motivazione dell’appello (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 3, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1; II CCA 17 luglio 2012 inc. n. 12.2011.160, 31 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.51, 13 novembre 2012 inc. n. 12.2012.50, 11 marzo 2013 inc. n. 12.2011.101). Tutto ciò ha di fatto impedito alla scrivente Camera di poter, se del caso, esaminare e poi accertare l’eventuale fondatezza della sua azione, come invece chiesto nell’appello.
In tali circostanze, non essendo possibile ammettere in questa sede che la domanda di accertamento dell’inesistenza del debito, così com’è stata motivata, sia molto verosimilmente fondata, il giudizio con cui il Pretore ha respinto la richiesta dell’attrice volta ad ottenere la sospensione provvisoria dell’esecuzione può essere confermato, con la conseguente reiezione dell’appello nella misura in cui è ricevibile.
Gli oneri processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolati sulla base di un valore litigioso di fr. 350'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la TG
decide
L’appello 16 luglio 2012 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
Gli oneri processuali di complessivi fr. 2’500.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla parte appellata fr. 3’000.- per ripetibili.
Notificazione:
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).