Incarto n. 12.2011.183
Lugano 13 dicembre 2011/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. SO.2011.172 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con .istanza 15 marzo 2011 da
CO 1
contro
RI 1 rappr. dall’ RA 1
chiedente l’adozione delle misure necessarie nei confronti della convenuta priva dell’organo di revisione (art. 727 CO), domanda su cui la convenuta si è espressa, annunciando tre volte l’imminente ristabilimento della situazione legale, senza provvedervi;
nell’ambito della quale il Pretore, con sentenza 22 settembre 2011, ha dichiarato lo scioglimento della convenuta e ne ha ordinato la liquidazione in via di fallimento;
appellante la convenuta con ricorso 3 ottobre 2011, con cui chiede di annullare il querelato giudizio nel senso di revocare la dichiarazione di scioglimento e l’ordine di liquidazione in via di fallimento;
mentre l'istante non si è espresso;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con istanza 15 marzo 2011 AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud RI 1, __________, chiedendo che nei confronti della società, priva dell’organo di revisione e invano diffidata sia per raccomandata (cfr. doc. B1) sia tramite pubblicazione sul FUSC (cfr. doc. C) a ripristinare la situazione legale (art. 154 cpv. 1 e 2 ORC), fossero adottate le misure necessarie (art. 154 cpv. 3 ORC, art. 731b cpv. 1 e 941a cpv. 1 CO);
che il 16 marzo 2011 il Pretore ha assegnato alla convenuta un termine di 15 giorni per esprimersi sull’istanza, con l’avvertenza che in caso di silenzio avrebbe giudicato in base agli atti;
che il 31 marzo 2011 la convenuta ha comunicato che la situazione legale sarebbe stata ristabilita entro il 7 aprile 2011, data rinviata poi al 14 aprile 2011e poi alla metà di maggio 2011, come annunciato con scritto 10 maggio 2011;
che in seguito la convenuta non ha più dato segni di vita e il 20 settembre 2011 l’istante ha comunicato alla Pretura che la situazione legale non era stata ripristinata;
che il Pretore, con decisione 22 settembre 2011, in base all’art. 731b cpv. 1 n. 3 CO ha dichiarato lo scioglimento della convenuta e ne ha ordinato la liquidazione in via di fallimento (dispositivo n. 1), senza aver prelevato né tasse né spese (dispositivo n. 2);
che con ricorso (correttamente: appello) 3 ottobre 2011 la convenuta chiede di annullare, rispettivamente revocare il giudizio pretorile, adducendo di aver ripristinato nel frattempo, il 30 settembre 2011, la situazione di legalità con la nomina di un nuovo ufficio di revisione abilitato (doc. C/D) ed evidenziando che il ritardo era dovuto a indecisione degli azionisti sul futuro della società;
che l’istante non ha presentato osservazioni all’appello;
che giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC nuovi fatti e mezzi di prova sono considerati in appello soltanto se vengono immediatamente addotti (lett. a) e dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze (lett. b);
che, visto quanto precede, la censura d’appello secondo cui la situazione di legalità sarebbe stata ripristinata dopo la decisione del Pretore è ricevibile;
che la dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di stabilire che il ripristino della situazione di legalità nelle more della causa, anche solo nella procedura ricorsuale, è di per sé idoneo ad evitare lo scioglimento della società che presentava lacune nell’organizzazione, a condizione beninteso che il diritto processuale applicabile consenta la presentazione di fatti nuovi (nova) in appello (Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR, in: AJP 11/2008 p. 1386; Lorandi, Organisationsmängel von Gesellschaften mit tückischen Folgen, in: ST 2009 p. 91; cfr. TF 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 11.4.3, pubbl. in DTF 136 III 369);
che nel caso di specie la nomina di __________ quale ufficio di revisione, comprovata dai doc. C e D allegati all’impugnativa, costituisce un vero e proprio novum, trattandosi di un fatto che si è verificato dopo l’emanazione del giudizio pretorile (DTF 133 IV 342 consid. 2.1; TF 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 11.1), di modo che lo stesso può e deve essere tenuto in considerazione senza restrizioni in questa sede (cfr. Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero CPC, in: FF 2006 p. 6747);
che il provvedimento adottato dal Pretore nei confronti della convenuta deve di conseguenza essere annullato, con conseguente reiezione dell’istanza (in tal senso Lorandi, in: AJP 11/2008 p. 1388; Machado, Carences dans l’organisation de la société anonyme - Arrêt 4A_106/2010 du 22 juin 2010 de la 1ère Cour de droit civil - (publié en partie à l’ATF 136 III 369), in: Reprax 1/2011 p. 56 seg.; Philippin, nota a sentenza in JdT 2010 p. 362);
che, in definitiva, l’appello dev’essere accolto nel senso che l’istanza va respinta;
che le spese processuali di appello vanno calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 100'000.-, pari al capitale nominale della società convenuta (cfr. doc. A; TF 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 6, 8 luglio 2010 4A_278/2010 consid. 6, 19 agosto 2010 4A_315/2010 consid. 2; ZSR 2011 p. 86) ;
che il ripristino della situazione di legalità è avvenuto solo in appello e che per diritto federale all’istante (rispettivamente al Cantone) non possono essere caricate le spese procedurali (art. 154 cpv. 3 2ª frase ORC; Lorandi, in: AJP 11/2008 p. 1388);
che la convenuta è risultata vincente in appello, ma che il ritardo nel ripristinare la situazione di legalità giustifica di accollarle almeno parte degli oneri processuali (Machado, op. cit. p. 57) da essa inutilmente provocati ed è quindi equo, in applicazione dell’art. 107 cpv. 1 lett. f CPC, porre a suo carico metà delle spese giudiziarie anticipate (fr. 900.-) e compensare le ripetibili della procedura di secondo grado;
Per i quali motivi
decide:
I. L’appello 3 ottore 2011 di RI 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 22 settembre 2011 del Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud è così riformata:
L’istanza è respinta.
(invariato)
II. La spese processuali di appello di complessivi fr. 450.-, anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico, compensate le ripetibili.
III. Notificazione:
Comunicazione:
Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud
Ufficio federale del registro di commercio, Berna
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-.