Incarto n. 12.2011.142
Lugano 28 ottobre 2011/rs
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Rossi Tonelli
sedente per statuire nella causa - inc. n. SO.2011.2119 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con istanza 18 maggio 2011 da
CO 1
contro
RI 1, rappr. da: RA 1 ,
chiedente l’adozione delle misure necessarie nei confronti della convenuta priva del consiglio di amministrazione (art. 707 CO) e di persone abilitate a rappresentarla in Svizzera (art. 718 cpv. 4 CO), domanda su cui la convenuta non si è espressa;
nell’ambito della quale il Pretore, con sentenza 29 luglio 2011, ha dichiarato lo scioglimento della convenuta e ne ha ordinato la liquidazione in via di fallimento;
appellante la convenuta con ricorso 11 agosto 2011, con cui chiede di annullare il querelato giudizio nel senso di revocare la dichiarazione di scioglimento e l’ordine di liquidazione in via di fallimento;
mentre l'istante con osservazioni 13 settembre 2011 si è opposto al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con istanza 18 maggio 2011 AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 RI 1, chiedendo che nei confronti della società, priva del consiglio di amministrazione (art. 707 CO) e di persone abilitate a rappresentarla in Svizzera (art. 718 cpv. 4 CO) e invano diffidata sia per raccomandata (cfr. doc. B) sia tramite pubblicazione sul FUSC (cfr. doc. C) a ripristinare la situazione legale (art. 154 cpv. 1 e 2 ORC), fossero adottate le misure necessarie (art. 154 cpv. 3 ORC, art. 731b cpv. 1 e 941a cpv. 1 CO);
che il 24 maggio 2011, sotto comminatoria di scioglimento e liquidazione, il Pretore ha assegnato alla convenuta un termine di 30 giorni (art. 731b cpv. 1 n.1 CO) per ripristinare la situazione legale, mediante convocazione da parte del revisore RA 1 di un’assemblea generale (ex art. 699 cpv. 1 CO) allo scopo di: (i) nominare l’amministrazione (art. 698 cpv. 2 n. 2 CO); (ii) nominare le persone abilitate a rappresentare la società in Svizzera;
che il termine assegnato essendo scaduto infruttuosamente, il Pretore, con decisione 29 luglio 2011, in base all’art. 731b cpv. 1 n. 3 CO ha dichiarato lo scioglimento della convenuta e ne ha ordinato la liquidazione in via di fallimento (dispositivo n. 1), senza aver prelevato né tasse né spese (dispositivo n. 2);
che con l’appello 11 agosto 2011 che qui ci occupa, cui l’istante si è opposto con osservazioni 13 settembre 2011, la convenuta chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di revocare la dichiarazione di scioglimento e l’ordine di liquidazione in via di fallimento, adducendo da una parte che, nel frattempo, l’8 agosto 2011, la situazione di legalità era stata da lei ripristinata con la nomina di un nuovo amministratore unico (__________, Lugano; doc. 3) ed evidenziando dall’altra che il ritardo è stato dovuto all’impossibilità di tenere prima di allora l’assemblea straordinaria degli azionisti;
che all’appello in questione, inoltrato contro una decisione finale resa nell’ambito di una causa civile avviata dopo l’entrata in vigore - il 1° gennaio 2011 - del nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), sono applicabili le disposizioni della nuova procedura federale (art. 405 cpv. 1 CPC);
che l’impugnativa è stata presentata in nome di RI 1 da RA 1 (studio fiduciario e commerciale, ufficio di revisione della convenuta), non autorizzato però a fungere da rappresentante professionale in una causa di diritto societario (art. 12 Legge di applicazione del codice di diritto processuale svizzero – LACPC – al quale rinvia l’art. 68 cpv. 2 CPC);
che il 22 agosto 2011 la Presidente della Camera ha pertanto ordinato a RA 1, sotto comminatoria di irricevibilità dell’appello, di produrre entro un termine di 10 giorni la procura che la autorizzi a rappresentare (come rappresentante occasionale ai sensi dell’art. 68 cpv. 1 CPC) una persona legittimata a presentare appello (azionista o creditore di Ralph & Raymond Industries SA) o la ratifica dell’appello presentato;
che il 1° settembre 2011 RA 1 ha prodotto la “Procura di rappresentanza” del 23 agosto 2011 con la quale l’azionista unico di RI 1, __________, cittadino statunitense residente a __________ ha dichiarato di ratificare l’appello dell’11 agosto 2011 conferendo procura di rappresentanza alla stessa RA 1;
che, giusta l’art. 68 cpv. 1 CPC, quale rappresentante in giudizio può di principio fungere chiunque abbia la fiducia della parte, a meno che svolga questa attività a titolo professionale, nel qual caso sottostà ai limiti del cpv. 2 (Trezzini, in: Commentario al Codice di diritto processuale svizzero, Lugano 2011, ad art. 68 CPC, n. 2 pag. 244);
che secondo la prassi, il rappresentante occasionale (non professionale) di una parte in giudizio non può essere una persona giuridica, ma solo una persona fisica (Tenchio, in: Basler Kommentar-ZPO, Basilea 2010, ad art. 68 n. 1 pag. 378);
che di conseguenza, qualora la richiesta al giudice fosse presentata da una persona giuridica in rappresentanza di una parte, la stessa è considerata nulla e di regola il tribunale la respinge, previa assegnazione di un breve termine per sanare il vizio di forma;
che, nella fattispecie, l’azionista unico di Ralph & Raymond Industries SA ha ratificato l’appello dell’11 agosto 2011, sottoscritto da RA 1 (direttore e membro del consiglio di amministrazione con firma individuale di RA 1) al quale a titolo eccezionale può ritenersi che con la “Procura di rappresentanza” del 23 agosto 2011 l’azionista abbia confermato la sua fiducia a titolo personale;
che pertanto l’appello 11 agosto 2011 presentato in nome di Ralph & Raymond Industries SA da RA 1, può essere ritenuto ricevibile;
che giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC nuovi fatti e mezzi di prova sono considerati in appello soltanto se vengono immediatamente addotti (lett. a) e dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze (lett. b);
che, visto quanto precede, la censura d’appello secondo cui la situazione di legalità sarebbe comunque stata ripristinata dopo la decisione del Pretore dev’essere dichiarata ricevibile;
che la dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di stabilire che il ripristino della situazione di legalità nelle more della causa, anche solo nella procedura ricorsuale, è di per sé idoneo ad evitare lo scioglimento della società che presentava lacune nell’organizzazione, a condizione beninteso che il diritto processuale applicabile consenta la presentazione di fatti nuovi (nova) in appello (Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR, in: AJP 11/2008 p. 1386; Lorandi, Organisationsmängel von Gesellschaften mit tückischen Folgen, in: ST 2009 p. 91; cfr. TF 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 11.4.3, pubbl. in DTF 136 III 369);
che nel caso di specie la nomina di __________ quale amministratrice unica dell’appellante, debitamente provata dal doc. 3 allegato all’impugnativa, costituisce un vero e proprio novum, trattandosi di un fatto che si è verificato dopo l’emanazione della pronunzia pretorile (DTF 133 IV 342 consid. 2.1; TF 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 11.1), di modo che lo stesso può e deve essere tenuto in considerazione senza restrizioni in questa sede (cfr. Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), in: FF 2006 p. 6747): ciò fa sì che il provvedimento adottato dal Pretore nei confronti della convenuta dev’essere annullato, con conseguente reiezione dell’istanza (in tal senso Lorandi, in: AJP 11/2008 p. 1388; Machado, Carences dans l’organisation de la société anonyme - Arrêt 4A_106/2010 du 22 juin 2010 de la 1ère Cour de droit civil - (publié en partie à l’ATF 136 III 369), in: Reprax 1/2011 p. 56 seg.; Philippin, nota a sentenza in JdT 2010 p. 362);
che, dato l’avvenuto ripristino della situazione legale in termini tutto sommato brevi, la censura di abuso di diritto da parte dell’appellante sollevata dall’Ufficio del registro di commercio non può essere seguita, onde evitare di cadere in un eccesso di formalismo;
che, in definitiva, l’appello dev’essere accolto nel senso che l’istanza va respinta;
che per quanto riguarda le tasse e le spese di primo e secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 100'000.-, pari al capitale nominale della società convenuta (cfr. doc. A; TF 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 6, 8 luglio 2010 4A_278/2010 consid. 6, 19 agosto 2010 4A_315/2010 consid. 2; ZSR 2011 p. 86; II CCA 16 novembre 2009 inc. n. 12.2009.153, 7 gennaio 2010 inc. n. 12.2009.217, 16 marzo 2010 inc. n. 12.2010.39, 2 aprile 2010 inc. n. 12.2010.58, 27 agosto 2010 inc. n. 12.2010.134, 10 dicembre 2010 inc. n. 12.2010.213, 13 aprile 2011 inc. n. 12.2011.67, 14 giugno 2011 inc. n. 12.2011.43, 28 giugno 2011 inc. n. 12.2011.89), vale quanto segue: visto che il ripristino della situazione di legalità è avvenuto solo in appello, non vi è motivo di modificare il giudizio di prima sede su tale questione, tanto più che il Pretore non aveva caricato alle parti né tasse né spese né ripetibili e in questa sede nessuna di esse ha precisato quale sarebbe l’eventuale indennità per ripetibili da essa pretesa, l’appellante neppure protestandole; quanto alle spese e alle ripetibili di seconda istanza, va da una parte considerato che l’istante si è opposto a torto all’appello, ma che nondimeno per diritto federale ad esso (rispettivamente al Cantone) non possono essere caricate le spese procedurali (art. 154 cpv. 3 2ª frase ORC; Lorandi, in: AJP 11/2008 p. 1388), e dall’altra va tenuto conto che la convenuta è sì risultata vincente, ma che il ritardo nel ripristinare la situazione di legalità giustifica di accollarle almeno parte degli oneri processuali (Machado, op. cit. p. 57); nelle particolari circostanze appare pertanto equo, in applicazione dell’art. 107 cpv. 1 lett. f CPC, porre a carico di quest’ultima metà delle spese giudiziarie anticipate (di fr. 900.-) e di compensare le ripetibili della procedura di secondo grado;
Per i quali motivi
decide:
I. L’appello 11 agosto 2011 di RI 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 29 luglio 2011 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1 è così riformata:
L’istanza è respinta.
(invariato)
II. La tassa di giustizia e le spese di appello di complessivi fr. 450.-, anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico, compensate le ripetibili.
III. Intimazione:
Comunicazione:
Pretura della giurisdizione di Lugano, sezione 1
Ufficio federale del registro di commercio, Berna
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-.