Incarto n. 12.2011.141
Lugano 1 giugno 2012/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2011.14 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 3 gennaio 2011 da
AP 1 rappr. dall’ RA 1,
contro
AO 1
con cui l’attrice ha chiesto con un unico scritto il disconoscimento del debito di fr. 74'173,05 oltre interessi al 5% dal 9 giugno 2009 e l’annullamento dell’esecuzione di cui al precetto esecutivo n. __________ del 19 aprile 2010 dell’UE di Lugano, nonché la condanna della convenuta al pagamento di fr. 85’000.- oltre interessi al 5% dal 21 gennaio 2010, domande avversate dalla convenuta, e che il Pretore con sentenza 14 luglio 2011 ha dichiarato ricevibile limitatamente alla domanda di disconoscimento del debito e non per la domanda creditoria;
appellante l’attrice che con atto d’appello 11 agosto 2011 chiede la parziale riforma del giudizio impugnato nel senso di dichiarare ricevibile tutte le domande di petizione, nonché di porre a carico della parte convenuta la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili, protestando tasse, spese e ripetibili d’appello;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 19 aprile 2010 dell’UE di Lugano, la ditta AO 1 ha escusso la società AP 1 per fr. 83'959,30 oltre ad interessi al 5% dal 9 giugno 2009 in aggiunta alle spese dei precedenti precetti n. __________ e n. __________ e alle spese del precetto notificato. La procedente fondava la pretesa creditoria su prestazioni rimaste impagate in seguito a contratti d’appalto stipulati tra le parti. L’escussa ha interposto opposizione e con istanza 9 giugno 2010 la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore del distretto di Lugano, sezione 5, per l’importo di fr. 84'159,30 oltre interessi e spese. Il 18 novembre 2010 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto l’istanza limitatamente a fr. 74'173,05 oltre agli interessi, per i quali ha respinto in via provvisoria l’opposizione interposta al PE. L’appello interposto il 29 novembre 2010 da AP 1 contro il giudizio pretorile è stato respinto con sentenza 15 dicembre 2010 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello.
B. AP 1 ha presentato il 3 gennaio 2011 alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, un’unica petizione con cui chiede da un lato di disconoscere il debito di fr. 74'173,05 oltre interessi e di annullare il PE n. __________ del 19 aprile 2010 dell’UEF di Lugano (domanda 1.1), e dall’altro di condannare AO 1 a versarle l’importo complessivo di fr. 85'000.- oltre interessi al 5% a far tempo dal 21 gennaio 2010 (domanda di giudizio 1.2). A fondamento dell’azione di disconoscimento del debito l’attrice ha sostenuto che “i documenti prodotti da controparte nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione – ed in particolare le offerte – sono stati sottoscritti da persona non abilitata a rappresentare e validamente impegnare la società qui attrice e non potevano quindi costituire un valido riconoscimento di debito”. In secondo luogo ha aggiunto che l’inesistenza del debito sarebbe pure dovuta al fatto che essa non avrebbe accettato alcune matrici poiché “[…] ad eccezione di alcuni prodotti, di cui si dirà in seguito, gli altri non sono stati consegnati all’attrice o le sono stati ritornati poiché inutilizzabili, di modo che viene a mancare il presupposto di cui all’art. 82 CO, secondo cui chi domanda l’adempimento di un contratto bilaterale deve averlo per parte sua già adempito, a meno che pel tenore o per la natura del contratto sia tenuto ad adempirlo soltanto più tardi, ciò che non era il caso nella fattispecie” (cfr. petizione, pag. 4-5, punto 3). Essa ha altresì affermato che: “[…] gli stampi di cui viene richiesto il pagamento non sono in possesso dell’attrice, rispettivamente, solo alcuni pezzi. In sostanza, gli stessi presentavano difetti tali da risultare inutilizzabili e sono dovuti essere sistemati direttamente dall’attrice, dopo che la convenuta – a conoscenza di tali difetti – non si era dimostrata in grado di sistemarli” (cfr. petizione, pag. 5, punto 4). Inoltre adduce che, se venisse riconosciuta la pretesa di controparte, essa sarebbe da ridurre di fr. 4'300.- poiché due offerte (doc. E e doc. F di cui agli atti), sottoscritte da D__________ – membro del Consiglio di amministrazione della SA con procura collettiva a due –, sarebbero inferiori a quelle pretese. Per l’azione creditoria l’attrice fa valere un importo di fr. 85'000.- oltre ad interessi al 5% dal 21 gennaio 2010, comprensivi di complessivi fr. 70'250.- per il lavoro di rifacimento o di sistemazione di alcuni manufatti forniti da controparte che presentavano difetti tali tanto da risultare inutilizzabili, nonché di fr. 14'750.- a titolo di restituzione per l’incasso indebito da parte della convenuta dell’importo sopramenzionato versato dalla parte attrice per due manufatti (matrici), che erano stati ritornati alla controparte per riparazione e mai più ad ella riconsegnati.
C. Con risposta 4 marzo 2011 AO 1 si è opposta alla petizione, sollevando in primo luogo due eccezioni processuali: la prima legata al mancato preventivo tentativo di conciliazione giusta l’art. 197 CPC, alla quale in ogni caso l’azione creditoria doveva essere sottoposta, l’altra ad un’incompetenza territoriale del Pretore adito da controparte, visto che la sede statutaria della convenuta è a Riva San Vitale dal 22 dicembre 2010, e che quindi che per l’azione creditoria sarebbe stata competente la Pretura di Mendrisio-Nord e non quella di Lugano come per l’azione di disconoscimento del debito. Pertanto, secondo la convenuta, la petizione dell’attrice sarebbe da dichiarare inammissibile. Inoltre, nel merito della petizione, la convenuta rileva che il credito preteso dall’attrice non sarebbe comprovato. Difatti non vi sarebbe mai stata alcuna notifica dei difetti da parte dell’attrice dei manufatti a lei sempre puntualmente consegnati, e sarebbero soltanto due gli episodi in cui sono state ritornate delle matrici. Secondo la convenuta l’unica rivendicazione che può far valere controparte è quella della restituzione delle due matrici ancora in suo possesso di cui al precetto esecutivo civile del 21 gennaio 2010 notificatole (cfr. doc. R). Inoltre nota che controparte ha eccepito una mancata consegna di quanto ordinato, solo dopo l’avvio della procedura esecutiva nei suoi confronti.
D. Nella replica 28 aprile 2011 l’attrice ha avversato le due eccezioni sollevate dalla convenuta, sostenendo che le due azioni presentate sono connesse, motivo per cui, giusta l’art. 15 cpv. 2 CPC, il giudice dell’azione di disconoscimento del debito (Pretura di Lugano) è pure competente per l’azione creditoria e che l’azione creditoria si accomuna a un’azione riconvenzionale, e come tale non richiede la preventiva conciliazione ai sensi dell’art. 198 lett. g CPC. Inoltre ha sostenuto che, nell’ipotesi in cui l’eccezione di controparte legata alla carente preventiva conciliazione fosse ritenuta fondata, sarebbe possibile disgiungere le due azioni ritenendo pertanto ammissibile l’azione di disconoscimento del debito poiché non necessita di alcuna conciliazione preliminare, congiungendo in seguito nel corso di procedura le due azioni. Infine, nel merito delle azioni, ha riconfermato sostanzialmente quanto già esposto nella petizione. Nella duplica 19 maggio 2011 la convenuta si è riconfermata nelle sue allegazioni, ribadendo le due eccezioni, contestando inoltre alcune prove fornite da controparte (in particolare i doc. V1/V11 e AA1 nonché i doc. Z1-Z9 in quanto non riferiti ai fatti di causa). All’udienza del 14 giugno 2011 le parti si sono riconfermate nelle rispettive allegazioni e conclusioni e hanno proposto le prove da esperire. Il Pretore a conclusione di tale udienza ha deciso di pronunciarsi preliminarmente sulle eccezioni sollevate dalla parte convenuta.
E. Con sentenza 14 luglio 2011 il Pretore ha ammesso l’eccezione relativa alla mancata preventiva conciliazione per l’azione creditoria presentata dall’attrice. Difatti, escludendo anche per analogia che delle pretese fatte valere accanto alla domanda di disconoscimento del debito potessero essere accomunate ad una domanda riconvenzionale, la domanda creditoria proposta dall’attrice “doveva necessariamente essere oggetto di un preventivo tentativo di conciliazione giusta l’art. 197 CPC” (cfr. sentenza 14 luglio 2011, pag. 2), e l’ha quindi dichiarata irricevibile. Ha invece dichiarato ricevibile la domanda di disconoscimento del debito promossa dall’attrice, ponendo a carico di quest’ultima la tassa di giustizia di fr. 1'000.- e le spese di fr. 100.-, condannandola inoltre a rifondere alla parte convenuta ripetibili per fr. 2'500.-.
F. AP 1 è insorta l’11 agosto 2011 contro il succitato giudizio pretorile, di cui ha chiesto la riforma nel senso di ritenere ricevibili entrambe le domande di giudizio di cui alla petizione 3 gennaio 2011, con protesta di spese e ripetibili in entrambe le sedi. La parte appellata non ha presentato risposta all’appello.
e considerando
in diritto:
Giusta l'art. 308 cpv. 1 CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in controversie patrimoniali poi, l'appello presuppone che il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga almeno fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). In specie, la decisione impugnata è senz'altro una decisione incidentale di prima istanza, ai sensi della citata norma, superiore ai fr. 10'000.-, e retta dalla procedura ordinaria (art. 219 e seg. CPC) sia per l’azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) sia per il contratto d’appalto. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato, entro il termine di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 CPC). L’appello 11 agosto 2011 è pertanto tempestivo. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.
Il Pretore ha dichiarato irricevibile la petizione dell’appellante per quel che concerne la domanda condannatoria al pagamento di fr. 85'000.- più interessi al 5% dal 21 gennaio 2011, proposta parallelamente alla domanda di disconoscimento del debito di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano, che ha invece considerato ricevibile. Il primo giudice ha ritenuto che il caso di esclusione della preventiva conciliazione previsto all’art. 198 lett. g CPC per la domanda riconvenzionale non potesse essere applicato neppure per analogia alla fattispecie, e che pertanto l’azione condannatoria doveva obbligatoriamente essere preceduta dalla procedura preventiva di conciliazione, pacificamente assente in concreto.
Nel suo appello l’attrice censura l’interpretazione fatta dal Pretore della natura dell’azione condannatoria presentata congiuntamente all’azione di disconoscimento del debito. Difatti a suo dire le due azioni sono “[…] una forma particolare di cumulo obiettivo di azioni” (cfr. appello, pag. 4, punto 2), poiché “[…] la particolarità dell’azione di disconoscimento del debito permette di assimilare l’azione condannatoria ad un’azione riconvenzionale” (cfr. appello, pag. 4, punto 2), senza quindi preventivo tentativo di conciliazione. Sarebbe quindi a suo dire contrario al principio di economia processuale e tacciabile di formalismo eccessivo richiedere obbligatoriamente in questo caso la procedura di conciliazione preventiva per l’azione creditoria, poiché l’azione di disconoscimento del debito è il pendente dell’azione condannatoria che avrebbe dovuto inoltrare controparte se non avesse ottenuto il rigetto provvisorio dell’opposizione per far valere il suo credito, alla quale l’attrice avrebbe potuto ribattere inoltrando domanda riconvenzionale e facendo valere il credito preteso a controparte, senza preventivo esperimento di conciliazione. A detta dell’attrice dichiarare irricevibile l’azione condannatoria costituirebbe formalismo eccessivo. Essa asserisce inoltre che vista la connessione delle azioni sarebbe alquanto improbabile che un tentativo di conciliazione per l’azione condannatoria portasse ad un accordo tra le parti. Infine termina allegando che ci si troverebbe davanti ad una lacuna pura o una lacuna particolare della legge, visto che il cumulo di azioni, e nella fattispecie che si accomuna ad un’azione riconvenzionale, non è presente nella lista dell’art. 198 CPC, che andrebbe quindi colmata dall’autorità di seconda istanza. Tale “dimenticanza” del legislatore sarebbe a suo dire riconoscibile anche per il fatto che l’azione di disconoscimento del debito è stata inserita nell’elenco all’art. 198 CPC solo all’ultimo momento, visto che non era menzionata nel messaggio 28 giugno 2006 del Consiglio federale e che: “Ritenuto come dottrina e giurisprudenza siano unanimi nel ritenere che ad un’azione di accertamento negativo può essere accumulata un’altra azione […], non si può non concludere che il legislatore abbia dimenticato di inserire anche il caso di cumulo d’azioni con azioni non soggette alla preventiva conciliazione nel relativo elenco” (cfr. appello, pag. 7, punto 5).
Per determinare la situazione giuridica della fattispecie occorre definire innanzitutto l’azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) e le sue particolarità, il cumulo di azioni (art. 15 cpv. 2 e 90 CPC) e la sua distinzione dalla domanda riconvenzionale (art. 14 e 224 CPC), per stabilire se l’azione condannatoria presentata dall’attrice congiuntamente all’azione di disconoscimento di debito possa, come essa sostiene, essere equiparata ad una domanda riconvenzionale e possa così essere avviata senza passare prima dalla procedura di conciliazione.
4.1 L’art. 83 cpv. 2 LEF dispone che l’escusso può, entro venti giorni dal rigetto dell’opposizione, domandare con la procedura ordinaria il disconoscimento del debito al giudice del luogo dell’esecuzione. L’azione di disconoscimento del debito è un’azione negatoria di diritto (art. 88 CPC), che ha come fine non solo l’arresto del corso della procedura esecutiva, ma pure la constatazione dell’inesistenza o dell’inesigibilità del credito preteso tramite la procedura d’esecuzione. È’ quindi un’azione di diritto materiale la cui sentenza acquisisce l’autorità di cosa giudicata (DTF 124 III 207, consid. 3a, pag. 208-209; DTF 116 II 131, consid. 2, pag. 132; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Helbing & Lichtenhahn, 4a ed., Basilea, 2005, pag. 160, n. 809; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Editions Payot, Losanna, 1999, pag. 1302, n. 49-50). L’azione di disconoscimento del debito dove l’escusso ha il ruolo d’attore è l’opposto dell’azione di riconoscimento del debito (art. 79 LEF) aperta invece dal creditore. Le due azioni si distinguono solo per il capovolgimento del ruolo procedurale delle parti, dove però in entrambe il fardello della prova è sempre a carico del creditore (DTF 116 II 131, consid. 2, pag. 132; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Helbing & Lichtenhahn, 4a ed., Basilea, 2005, pag. 161, n. 810-811). Nel procedimento di disconoscimento del debito, le parti non sono limitate ai mezzi invocati nella procedura di rigetto dell’opposizione. L’escusso (attore nell’azione di disconoscimento del debito) può illimitatamente invocare i mezzi e le eccezioni che hanno preso nascita dopo la notifica del precetto esecutivo, per esempio eccepire la compensazione di un credito acquisito a partire da quel momento (DTF 124 III 207, consid. 3b/bb, pag. 210; DTF 116 II 131, consid. 2, pag. 132; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Helbing & Lichtenhahn, 4a ed., Basilea, 2005, pag. 161, n. 812). Secondo giurisprudenza il debitore può introdurre simultaneamente all’azione di disconoscimento del debito un’azione di risarcimento danni contro il convenuto, e allora vi è cumulo di azioni nonostante l’inversione dei ruoli delle parti. Una congiunzione dell’azione di disconoscimento con una parallela azione creditoria è unicamente possibile qualora sussista la medesima competenza territoriale e per materia dell’autorità adita (DTF 124 III 207, consid. 3b/bb, pag. 207/211, Cocchi in Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al codice di diritto processuale civile svizzero, pag. 367 ad art. 90 CPC).
4.2 Il cumulo oggettivo di azioni previsto dagli art. 15 cpv. 2 e 90 CPC è possibile quando vengono sollevate insieme più pretese da una parte contro la medesima controparte oppure quando sono promosse da una parte più azioni distinte contro la stessa controparte (cfr. Weber in Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Helbing Lichtenhahn, Basilea 2011, pag. 94, no. 14 ad art. 15 cpv. 2 CPC). Perché vi sia cumulo di azioni, è necessario che tre condizioni cumulative siano adempiute: (1) per ciascuna azione deve essere competente per materia lo stesso giudice adito (art. 90 lett. a CPC), per riempire tale condizione è indifferente che le pretese o i mezzi di diritto siano pretese di accertamento (art. 88 CPC), di condanna ad una prestazione (art. 84 CPC) o costitutive (art. 87 CPC) (cfr. Weber, op. cit., pag. 94, no. 17 ad art. 15 cpv. 2 CPC); (2) risulta applicabile la stessa procedura (art. 90 lett. b CPC); (3) ed è territorialmente competente la medesima autorità, che potrà esserlo se le pretese sono tra loro materialmente connesse (art. 15 cpv. 2 prima frase CPC). In questo caso, il giudice competente per una di esse lo è anche per le altre (art. 15 cpv. 2 seconda frase CPC; cfr. tra gli altri Mark Livschitz in Baker & Mckenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Stämpfli, Berna, 2010, pag. 388 e 389, n. 7 ad art. 90 CPC; Oberhammer in Spühler/Tenchio/ Infanger, BslK. ZPO, op.cit., pag. 531, n. 3 ad art. 90).
Vi è connessione materiale (“sachlicher Zusammenhang”) quando le diverse cause hanno uguali circostanze fattuali o presentano i medesimi quesiti giuridici (DTF 132 III 178, consid. 3.1, pag. 181-182 ad art. 6 e 7 vLFor). Per concretizzare tale nozione ci si deve riferire all’art. 28 cifra 3 CLug. Secondo tale disposizione vi è connessità tra le cause quando queste hanno “un legame così stretto da rendere opportune una trattazione e decisione uniche per evitare soluzioni tra di loro incompatibili ove le cause fossero trattate separatamente” (cfr. DTF 132 III 178, consid. 3.1, pag. 182 ad art. 6 e 7 vLFor; Weber in Spühler/Tenchio/Infanger, BK, op. cit., pag. 94 e 95, no. 18 ad art. 15 cpv. 2 CPC). Ciò significa che sono materialmente connesse le cause che se dessero luogo a due giudizi separati questi ultimi si contraddirebbero. Per quanto la nozione di connessione del cumulo di azioni sia simile a quella necessaria per il foro della domanda riconvenzionale dell’art. 14 CPC, essa ha un fondamento diverso. La domanda riconvenzionale, infatti, può essere proposta solo dalla controparte con lo scopo di contrattacco all’azione principale dell’attore (sentenza del Tribunale federale 5C.260/2006 del 30 marzo 2007, consid. 3; Schenker in Baker & Mckenzie, ZPO, Stämpfli, Berna, 2010, pag. 71, no. 2 e pag. 72, n. 5 ad art. 14 CPC; Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, eine kritische Vorstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, Shulthess, 2010, pag. 225, cap. 6).
4.3 Nel caso concreto l’attrice ha presentato alla medesima autorità giudiziaria di prima istanza un’azione di disconoscimento del debito abbinata a un’azione creditoria. Tale azione ha natura condannatoria (art. 84 CPC), si fonda sulla medesima relazione contrattuale e sui medesimi fatti dell’azione di disconoscimento del debito, è sottoposta alla medesima procedura ordinaria ed è stata presentata al Pretore, magistrato competente per valore in entrambi i casi, così che si è in presenza di un cumulo di azioni ai sensi dell’art. 90 CPC. Come prevede l’art. 15 cpv. 2 CPC, le due azioni possono essere presentate congiuntamente davanti al medesimo giudice competente per una di esse, come avvenuto nella fattispecie. Il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, è infatti competente per l’azione di disconoscimento del debito e le due azioni sono materialmente connesse. Le due pretese avanzate dall’attrice non solo sono fondate sulla medesima relazione contrattuale, ma se giudicate separatamente potrebbero dar luogo a giudizi contraddittori, poggiando su fattispecie uguali che si escludono in parte a vicenda. Pertanto le due azioni potevano essere proposte davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, trattandosi di un cumulo di azioni ai sensi degli art. 15 cpv. 2 e 90 CPC.
L’appellante afferma che il cumulo di azioni formato dalla domanda di disconoscimento del debito e dalla domanda creditoria è equiparabile a un’azione riconvenzionale, ciò che la dispenserebbe dalla preventiva procedura di conciliazione. A torto. Come già ricordato sopra (consid. 4.2), per quanto le due azioni siano simili, esse non possono essere equiparate, poiché il cumulo di azioni ha una natura differente da quella della domanda riconvenzionale, che può essere presentata solo come azione di contrattacco dalla controparte che si vede convenuta in causa. Il cumulo di azioni, invece, consiste in pretese che presentano dal punto di vista fattuale o giuridico una relazione talmente stretta che se prese separatamente darebbero adito a dei giudizi tra di loro contraddittori. È ben vero che sia nell’azione di disconoscimento del debito sia in quella di accertamento del debito promossa dal creditore l’onere della prova spetta a quest’ultimo, ma l’azione creditoria cumulata con l’azione di disconoscimento del debito non è un’azione riconvenzionale, già per il fatto che è presentata dalla parte attrice e non dalla convenuta.
L’appellante rimprovera in seguito al Pretore un formalismo eccessivo per aver dichiarato irricevibile l’azione condannatoria causa la mancanza della preventiva procedura di conciliazione. L’attrice rileva che il giudice può sempre ordinare, giusta l’art. 124 cpv. 3 CPC, un’udienza di discussione per tentare di conciliare le parti, e che nella fattispecie si è già tenuta un’udienza il 14 giugno 2011, nel corso della quale le parti hanno notificato le prove per entrambe le azioni. Afferma inoltre che la connessione delle due azioni renderebbe già per tale motivo improbabile la conclusione di un accordo. La censura non può essere condivisa. La procedura obbligatoria di conciliazione prima dell’avvio della causa giudiziaria costituisce un presupposto processuale la cui carenza deve essere rilevata d’ufficio dal giudice (art. 60 CPC). L’irricevibilità dell’azione non preceduta da procedura di conciliazione, voluta esplicitamente dal legislatore, non comporta alcun pregiudizio rilevante per la parte attrice, visto che nel termine di un mese essa può rivolgersi all’autorità di conciliazione competente salvaguardando la litispendenza (art. 63 CPC, cfr. Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, pag. 911 nel mezzo). Il rispetto delle formalità di legge risponde inoltre a un interesse degno di protezione, che è quello di favorire la composizione bonale delle controversie, in particolare di quelle di valore inferiore a fr. 100'000.-, come è il caso in concreto. Né si può lontanamente paragonare un’udienza obbligatoria di conciliazione tenuta dalla competente autorità (che non è il Pretore, cfr. art. 35 cpv. 2 LOG) nel rispetto di tutte le condizioni poste dall’art. 204 CPC a un’udienza di conciliazione tenuta dal Pretore ai sensi dell’art. 124 cpv. 3 CPC. Nella fattispecie il primo giudice non ha del resto fatto uso di tale sua facoltà discrezionale, avendo convocato le parti per l’udienza preliminare. L’udienza tenutasi il 14 giugno 2011 era in realtà, correttamente, il dibattimento previsto dall’art. 228 CPC, nel corso del quale le parti hanno confermato le rispettive allegazioni e domande contenute negli scritti di causa. La convenuta ha sollevato l’eccezione della violazione dell’obbligo del preventivo tentativo di conciliazione già nella risposta 4 marzo 2011, ribadendola all’udienza del 14 giugno 2011. Non ci si trova quindi nemmeno lontanamente nelle ipotesi riprese testualmente dal citato Commentario (pag. 911 nota 2533), ben diverse dalla fattispecie. Il Pretore ha pertanto correttamente applicato le norme del CPC senza che possa essergli rimproverato un formalismo eccessivo e la controparte ha eccepito tempestivamente la carenza del presupposto procedurale, senza che le si possa rimproverare un qualsivoglia abuso di diritto.
Non ci si trova nemmeno in presenza di una lacuna legislativa, come afferma l’attrice, invero per la prima volta in appello. Dai lavori preparatori e dal Messaggio del Consiglio federale del 28 giugno 2006 concernente il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero, risulta infatti che la volontà del legislatore era quella di imporre come regola la procedura preventiva di conciliazione giusta l’art. 197 CPC, con lo scopo da una parte di sgravare i tribunali e dall’altra di facilitare alle parti l’accesso alla giustizia con una procedura meno costosa, nonché di responsabilizzare maggiormente le parti (cfr. Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero, pag. 6595 e 6613). L’art. 197 CPC sancisce così il principio dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione preventivo, (“dapprima conciliare, poi giudicare”, Messaggio pag. 6700) mentre l’art. 198 CPC elenca in modo esaustivo le eccezioni alla regola e l’art. 199 CPC i casi in cui le parti possono rinunciare alla procedura di conciliazione. Non vi è quindi alcuna lacuna che possa essere colmata dall’autorità giudiziaria.
In definitiva, il Pretore ha correttamente applicato il diritto dichiarando irricevibile l’azione condannatoria per carenza del tentativo di conciliazione preventivo. L’appello si rivela dunque infondato e deve essere respinto. Gli oneri processuali, calcolati su un valore litigioso di fr. 85'000.- (art. 93 cpv. 1 CPC), rilevante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale, seguono l'integrale soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC ). Non vengono assegnate ripetibili visto che la parte convenuta non ha formulato alcuna osservazione al gravame.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide:
Nella misura in cui è ricevibile l’appello 11 agosto 2011 di AP 1 è respinto.
Le spese processuali di appello, in complessivi fr. 1'200.-, già anticipate dall’appellante, restano a suo carico. Non si assegnano ripetibili.
Notificazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-. Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte di litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).