Incarto n. 12.2009.46
Lugano 10 marzo 2011/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.155 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 4 marzo 2005 da
AO 1 rappr. da RA 2
contro
AP 1 rappr. da RA 1
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 196'406.30, in via subordinata di US$ 190'003.45 e in via ancor più subordinata di fr. 223'824.05, oltre interessi al 5% dal 17 luglio 2002;
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 26 gennaio 2009 ha accolto, condannando la convenuta al pagamento di € 196'406.30 oltre interessi al 5% dal 17 luglio al 14 settembre 2002 su US$ 190'003.45 e dal 15 settembre 2002 su € 196'406.30;
appellante la convenuta con atto di appello 17 febbraio 2009, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con osservazioni 27 marzo 2009 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
Nel corso del 1994 AO 1, cittadina __________ residente in __________, ha aperto presso la sede __________ di AP 1 la relazione n. __________ (doc. A), sottoscrivendo da una parte, oltre alle relative condizioni generali (cfr. plico doc. A), il formulario “ordini trasmessi per telefax e/o telefono” (cfr. plico doc. C), e istruendo dall’altra la banca ad inviarle la corrispondenza, ogni 2 mesi, al suo domicilio in __________ (cfr. plico doc. C). La relazione bancaria comprendeva un conto deposito in US$ (n. __________) e, dal maggio 1999, un conto corrente pure in US$ (n. __________). Il 15 settembre 2002, su richiesta della cliente (doc. FF), tutti gli averi in conto sono quindi stati cambiati in € (rubrica n. __________).
Tra fine maggio e metà luglio 2002 AP 1 è stata a tre riprese richiesta, da una persona spacciatasi per AO 1, di effettuare un bonifico di US$ 190'000.- a debito del conto n. . In un primo tempo, con lettera 27 maggio (doc. N), indirizzata all’istituto bancario e per esso alla funzionaria M __________ e recante la firma della titolare, veniva chiesto “following with our phone conversation” il pagamento di quella somma, definita “my funds that mature this month”, a favore di un conto presso __________, __________, da accreditare a un conto di __________, __________, e poi ad un altro conto di , , con destinatario finale “” e referenza “Ms. AO 1”: l’importo bonificato, trasferito il 4 giugno (doc. N p. 2), è però stato ritornato il 14 giugno (doc. Z). In seconda battuta, con lettera di tale data (doc. O), sempre indirizzata alla banca e per essa a M __________ e recante anche in questo caso la firma della titolare, veniva nuovamente chiesto “following with our phone conversation” il pagamento di quella somma, pure definita “my funds that mature this month”, ora a favore di un conto presso __________, , con destinatario “” e referenza “AO 1”: l’importo bonificato, trasferito il 25 giugno (doc. O p. 2), è stato però nuovamente ritornato il 5 luglio (doc. AA). Infine, con lettera 11 luglio (doc. Q), indirizzata alla medesima funzionaria e a firma della titolare, veniva chiesto “according to our telephone conversation held yesterday” il pagamento di quella somma a favore di un conto presso __________, , con destinatario “” e referenza “AO 1”, con la precisazione che “i am also sending you, as you requested, a copy of the sale deed”: dopo aver ricevuto una copia del “contrato de compravenda de inmueble” sottoscritto il precedente 22 maggio (doc. P) asseritamente alla base dell’operazione, il 17 luglio la banca ha provveduto ad effettuare il bonifico, caricando alla cliente le relative spese di US$ 3.45 (doc. Q p. 2), senza che l’importo fosse in seguito ritornato.
Il 27 novembre 2003, contattata telefonicamente dal consulente della banca W__________ __________ in quanto il conto corrente in US$ era da tempo in passivo, la titolare ha espresso la sua sorpresa rilevando che in deposito vi doveva comunque essere un controvalore di circa US$ 190'000.- (cfr. comunicazione 15 dicembre 2003 nel plico doc. I° rich.). Subito informata del fatto che così non era, in quanto un bonifico di US$ 190'000.- a debito del conto risultava essere stato effettuato nel luglio 2002, essa ha immediatamente contestato di aver ordinato l’operazione (cfr. comunicazione 15 dicembre 2003 nel plico doc. I° rich.), ribadendo poi l’indomani, dopo aver ricevuto un fax relativo al bonifico (cfr. rapporto telefonico cliente 28 novembre 2003 nel plico doc. I° rich.; teste W__________ __________ p. 3), la sua contestazione per scritto (doc. 16).
Con petizione 4 marzo 2005 AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, AP 1 al fine di ottenerne la condanna al pagamento di € 196'406.30, in via subordinata di US$ 190'003.45 e in via ancor più subordinata di fr. 223'824.05, oltre interessi al 5% dal 17 luglio 2002. Essa ha innanzitutto evidenziato di non aver mai ordinato il bonifico di US$ 190'000.-, di cui era venuta a conoscenza solo a seguito della telefonata del 27 novembre 2003. Ha in seguito rilevato che la firma apposta sull’ordine di bonifico dell’11 luglio 2002 era palesemente falsa, ciò di cui l’istituto bancario avrebbe dovuto accorgersi (doc. V), tanto più che altre circostanze avrebbero dovuto indurre quest’ultimo ad una maggiore attenzione, imponendogli in particolare di contattarla direttamente: il fatto che detto ordine era in lingua inglese e dattiloscritto, mentre in precedenza essa aveva inviato solo comunicazioni manoscritte in francese o spagnolo; il fatto che l’ordine di bonifico era stato preceduto da altri due ordini di pari importo, pure recanti firme false, e che erano stati in seguito ritornati per motivi “strani”; e infine il fatto che il bonifico in questione, relativo all’acquisto di un immobile a __________ per altro inesistente (doc. W), era chiaramente inusuale per raffronto alla movimentazione messa in atto fino ad allora. Di qui la richiesta di riaccreditare il suo conto dell’importo indebitamente addebitato, ritenuto che il petitum di causa teneva conto del fatto che il 15 settembre 2002 essa aveva chiesto di cambiare in € i suoi averi.
La convenuta si è opposta alla petizione. Essa ha dapprima contestato che l’ordine di bonifico non emanasse dall’attrice. Ha quindi negato di essere stata eventualmente negligente: le firme sugli ordini di bonifico erano state attentamente verificate e non differivano in modo significativo dalla firma depositata in banca (cfr. doc. I° rich.); già in precedenza l’attrice aveva comunicato con lei in forma dattiloscritta e in inglese; i tre ordini di bonifico erano stati confermati telefonicamente (in occasione del primo e del terzo ordine era stata la cliente a chiamare in banca, mentre in occasione del secondo era stata proprio la banca a interpellare la cliente al suo numero telefonico __________, cfr. doc. 2). E in ogni caso, preso atto che l’attrice aveva preso conoscenza dell’addebito contestato al più tardi nel settembre 2002, quando le era stata inviata la relativa documentazione bancaria, ha ritenuto tardiva la sua contestazione in virtù degli art. 2 e 3 delle condizioni generali, dovendosi presumere che la cliente avesse tacitamente ratificato l’operazione litigiosa.
Il Pretore, con la sentenza 20 gennaio 2009 qui impugnata, ha accolto la petizione, condannando da una parte la convenuta al pagamento di € 196'406.30 oltre interessi al 5% dal 17 luglio al 14 settembre 2002 su US$ 190'003.45 e dal 15 settembre 2002 su € 196'406.30 e ponendo dall’altra a suo carico la tassa di giustizia di fr. 3'800.- e le spese nonché le ripetibili di fr. 12'000.-. Il giudice di prime cure, premessa l’applicazione alla fattispecie del diritto svizzero ed in particolare delle norme sul contratto di mandato, ha osservato che era di principio la banca a doversi assumere il danno per il pagamento ad un terzo non legittimato. Ritenuto che l’istruttoria non aveva permesso di chiarire con certezza chi avesse ordinato i tre bonifici, dato che la funzionaria M__________ , presunta interlocutrice, non aveva ricordi concreti in merito alle telefonate di conferma e la perizia giudiziaria calligrafica aveva ritenuto probabile la falsificazione della firma dell’attrice, egli ha innanzitutto respinto, in assenza di sufficienti prove, la tesi della convenuta secondo cui l’ordine di bonifico emanava dall’attrice. Non avendo la convenuta richiamato l’esistenza di clausole contrattuali che le permettessero di ribaltare sulla titolare del conto il rischio dell’errata prestazione a terzi non autorizzati, egli, respingendo l’altra tesi della convenuta, ha quindi escluso che quest’ultima potesse eventualmente prevalersene. A titolo abbondanziale, se anche vi fosse stato un tale richiamo (che in tal caso sarebbe stato riferito all’art. 4 delle condizioni generali e al formulario per gli “ordini trasmessi per telefax e/o telefono”) l’esito non sarebbe stato diverso. Dovendosi a suo giudizio escludere che gli ordini di bonifico fossero stati accompagnati da conferme telefoniche, e ciò siccome da una parte la convenuta aveva preteso che le stesse erano successive al relativo ordine quando in realtà dal tenore degli ordini stessi risultava che esse erano semmai precedenti e dall’altra detti ordini telefonici non avevano trovato conferma in quanto M __________ non aveva un ricordo in proposito e laddove ricordava qualcosa (con riferimento alla telefonata del 14 giugno 2002) aveva indicato che la comunicazione riguardava altre questioni, era in effetti chiaro che gli addebiti in conto erano avvenuti solo sulla base degli ordini scritti di cui ai doc. N, O e Q. Ora, nonostante alla luce del referto calligrafico le falsificazioni fossero difficilmente rilevabili, altri elementi avrebbero dovuto indurre la convenuta non solo a chiedere la consegna di una copia del contratto di compravendita dell’immobile in __________ ma a contattare telefonicamente l’attrice: il fatto che i colloqui telefonici menzionati nei documenti non erano avvenuti; il fatto che gli ordini fossero stati allestiti in una lingua mai utilizzata in precedenza; e il carattere inusuale dell’operazione (primo ordine di bonifico a terzi, la sua entità quasi tale da estinguere gli averi in conto, l’indicazione nei tre bonifici di tre banche diverse, il fatto che nel primo bonifico i soldi dovessero passare tramite tre banche, il rifiuto del primo e del secondo bonifico). L’omissione da parte della convenuta di una tale verifica costituiva così una negligenza grave, tale da rendere inapplicabili le eventuali clausole di ribaltamento del rischio. Quanto alla tardività della contestazione dell’attrice, il Pretore ha escluso che nelle particolari circostanze la convenuta potesse prevalersi degli art. 2 e 3 delle condizioni generali e con ciò pretendere che l’operazione litigiosa fosse stata tacitamente ratificata: in presenza di un comportamento gravemente negligente della banca, non era in effetti equo che costei potesse nondimeno liberarsi dai suoi obblighi sulla base di tali clausole. Per il resto, ha evidenziato che la convenuta non aveva fatto valere alcuna pretesa di risarcimento del danno nei confronti dell’attrice da eventualmente porre in compensazione con la sua pretesa, non avendo tra l’altro sostenuto che una tempestiva reazione dell’attrice avrebbe permesso di bloccare l’esecuzione dell’ordine e il conseguente addebito sul conto. Nell’ordinare il riaccredito all’attrice dell’importo bonificato, che dunque s’imponeva, il primo giudice ha infine tenuto conto del fatto che il 15 settembre 2002 quest’ultima aveva chiesto di cambiare in € i suoi averi.
Con l’appello 17 febbraio 2009 che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione per due ragioni. In primo luogo essa censura l’assunto pretorile secondo cui l’istruttoria non avrebbe permesso di accertare che gli ordini di bonifico emanavano dall’attrice. A suo dire, dalla deposizione di M__________ __________ risultava invece che quest’ultima, quando riceveva ordini telefonici, oltre ad identificare il cliente con opportune domande, richiedeva sempre una conferma scritta, con il che si doveva ritenere che essa avesse applicato questa prassi anche con riferimento agli ordini di bonifico di cui ai doc. N e Q. A questo proposito, inoltre, il giudice aveva misconosciuto che il secondo bonifico era stato preceduto da una telefonata della convenuta all’indirizzo privato dell’attrice, che ovviamente si riferiva a quell’ordine di bonifico. Sempre a favore della tesi che gli ordini di bonifico emanassero dall’attrice andava infine menzionato il fatto, noto solo a costei, che gli stessi specificavano che il denaro andava prelevato da “my funds that mature this month” e che per dare seguito al bonifico (dal conto corrente n. __________) era stato necessario attingere dal conto deposito n. __________. Con la seconda censura la convenuta ritiene invece errato l’assunto con cui il Pretore, sulla base di un giudizio di equità, aveva escluso che essa potesse prevalersi degli art. 2 e 3 delle condizioni generali e con ciò pretendere che l’operazione litigiosa fosse stata tacitamente ratificata. La clausola che istituiva la finzione della tacita accettazione della posta inviata al cliente poteva in effetti essere ritenuta inapplicabile solo in caso di malafede della banca, che in concreto non era stata eccepita e per altro nelle particolari circostanze (falsificazione non rilevabile ad occhio nudo, ordine impartito pochi giorni prima della scadenza del deposito fiduciario, telefonata di conferma della banca in occasione del secondo ordine, lingua inglese già utilizzata dalle parti, plausibilità dell’operazione di compravendita immobiliare, irrilevanza del ristorni dei primi due bonifici) non era comunque data. Un eventuale giudizio di equità, che avrebbe imposto semmai di respingere la petizione e non invece di accoglierla, poteva entrare in linea di conto solo in presenza di una clausola “posta trattenere” e non invece nel caso come quello in esame in cui la posta fosse stata regolarmente inviata.
Delle osservazioni 27 marzo 2009 con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata pronunciata ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
Nel diritto svizzero, pacificamente applicabile nella fattispecie, il denaro depositato su di un conto bancario aperto a nome di un cliente è di proprietà della banca, verso la quale il cliente ha unicamente un credito. Pertanto, girando o versando questi soldi a un terzo, la banca trasferisce il proprio denaro. Quando lo fa in esecuzione di un ordine del cliente essa, nella misura in cui regolarmente esegua il mandato, acquisisce verso di lui un credito dell’importo corrispondente (art. 402 cpv. 1 CO). Per contro, quando la banca esegue l’ordine di pagamento senza ordine del cliente, per esempio sulla base di un ordine di un terzo non autorizzato, non nasce alcun credito di rimborso verso il cliente non implicato nell’operazione: il danno derivante dal pagamento indebito rimane un danno della banca, non del cliente, e la questione della riparazione del danno subito da quest’ultimo in relazione con una violazione del dovere di diligenza della banca non si pone. Tutt’al più la banca può chiedere il risarcimento del proprio danno al cliente, nella misura in cui egli abbia contribuito colpevolmente a crearlo; ma al di fuori di questa ipotesi il cliente non deve sopportare il pregiudizio, nemmeno in difetto di una colpa della banca (cfr. DTF 132 III 449 consid. 2; TF 23 febbraio 2010 4A_398/2009 consid. 5.1.1). Questa regolamentazione è tuttavia di carattere dispositivo e può dunque essere modificata mediante convenzione. Nel quadro dei rapporti appena descritti una tale convenzione si propone di ribaltare sul cliente il danno della banca, non di escludere o di limitare la responsabilità della banca per un danno del cliente (cfr. DTF 112 II 450 consid. 3a). Per giurisprudenza ormai consolidata, a queste clausole è applicabile per analogia l’art. 100 CO, che disciplina l’esclusione preventiva della responsabilità per inadempimento del contratto (DTF 132 III 449 consid. 2, 112 II 450 consid. 3a). Esse sono pertanto prive di ogni portata qualora alla banca sia imputabile un dolo o una colpa grave (art. 100 cpv. 1 CO). Nel caso di colpa lieve la clausola di trasferimento del rischio può invece essere dichiarata nulla secondo il prudente apprezzamento del giudice (art. 100 cpv. 2 CO), fermo restando che non si potrà procedere in tal senso se la colpa lieve è imputabile a un ausiliario dell’istituto di credito (art. 101 cpv. 3 CO; DTF 132 III 449 consid. 2; TF 23 febbraio 2010 4A_398/2009 consid. 5.1.1).
10.1 Con la prima censura d’appello la convenuta ritiene che l’istruttoria avrebbe permesso di accertare che gli ordini di bonifico emanavano dall’attrice. In realtà il giudizio con cui il Pretore, in assenza di prove certe circa l’identità della persona che aveva ordinato i bonifici, ha respinto la tesi della convenuta, gravata del relativo onere della prova (art. 8 CC; II CCA 12 giugno 2002 inc. n. 12.2001.94), può essere confermato.
In questa sede la convenuta non ha innanzitutto censurato l’assunto pretorile - per altro ineccepibile (cfr. perizia p. 13 seg.) - secondo cui la perizia giudiziaria calligrafica aveva ritenuto probabile la falsificazione della firma dell’attrice. La circostanza così accertata costituisce già un importante indizio del fatto che le firme apposte sugli ordini di bonifico emanassero da altri.
Diversamente da quanto ritenuto dalla convenuta, nemmeno dalla deposizione di M__________ __________ si può poi evincere che gli ordini di bonifico fossero stati trasmessi dall’attrice in persona. È ben vero che la teste ha affermato che, quando riceveva ordini telefonici per importi importanti, oltre ad identificare il cliente con alcune domande (nome, cognome, numero della relazione, data di nascita, informazioni in merito al saldo e/o alle ultime transazioni), richiedeva sempre una conferma scritta (verbale p. 4). È però altrettanto vero che essa non è stata in grado di affermare se anche nel caso concreto abbia effettivamente agito in tal modo ed in particolare se l’importo in questione andava considerato importante rispettivamente se gli ordini di bonifico di cui ai doc. N, O e Q erano stati preceduti da ordini telefonici. Pur avendo ammesso di aver apposto la sua sigla su quegli ordini di bonifico, essa ha in effetti dovuto ammettere di non aver ricordi concreti in relazione alle telefonate precedenti gli ordini scritti ed al suo interlocutore (verbale p. 4 seg.), con il che è tutt’altro che provato che gli ordini telefonici e le conferme scritte fossero stati impartiti proprio dall’attrice e non da altri. Si aggiunga che la modalità di identificazione telefonica del cliente da lei adottata (con la formulazione delle “classiche” domande di cui si è detto), fors’anche usuale, non garantiva certo di avere a che fare proprio con la titolare del conto (sulla particolare questione, cfr. Albisetti/Boemle/Gsell/Nyffler/Rutschi, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4ª ed., p. 457; ZR 1954 n. 6, 1998 n. 90; II CCA 21 febbraio 2001 inc. n. 10.1998.22) e non invece con un terzo non autorizzato (che poteva essersi impossessato dei documenti bancari), non essendo per altro vero che solo lei (e non invece anche quest’ultimo) potesse essere a conoscenza del fatto, poi riportato in due dei tre ordini scritti (doc. N e O), che il denaro andava prelevato da “my funds that mature this month” e che per dare seguito al bonifico (dal conto corrente n. __________) sarebbe stato necessario attingere dal conto deposito n. __________ (cfr. doc. 19-21).
In questa sede la convenuta ha nuovamente dato una grande importanza alla telefonata di 33 secondi che la banca risultava aver fatto il 14 giugno 2002, data del secondo ordine di bonifico scritto (doc. O), all’indirizzo privato dell’attrice (doc. 2), desumendone che il secondo ordine di bonifico, che per l’appunto menzionava un precedente colloquio telefonico tra le parti, fosse stato da lei impartito. Ora, già si è detto che la teste M__________ __________ ha dovuto ammettere di non aver ricordi concreti in relazione alle telefonate precedenti gli ordini scritti ed al suo interlocutore (verbale p. 4 seg.). Richiesta esplicitamente di prendere posizione sul doc. 2, essa non ha inoltre messo in relazione quella telefonata con l’ordine scritto di cui al doc. O, ma ha genericamente affermato di aver talvolta parlato telefonicamente con la cliente prima della scadenza degli investimenti fiduciari (verbale p. 5). Pur essendo vero che a quel momento non vi erano dei fiduciari in scadenza, l’assunto pretorile secondo cui la telefonata non era necessariamente riferita a quell’ordine di bonifico non appare dunque arbitrario. La breve telefonata potrebbe oltretutto essere avvenuta con il terzo non autorizzato, allora presente al domicilio dell’attrice. Ma potrebbe anche essere avvenuta, in assenza dell’attrice, con la sua cameriera, che in tal caso di sarebbe limitata a confermare l’assenza di quest’ultima. Non è in effetti nemmeno scontato che la telefonata menzionata nel doc. O fosse per l’appunto quella effettuata dalla banca nel doc. 2 e non invece un’altra, effettuata anch’essa dal terzo non autorizzato.
10.2 Per il resto, in questa sede la convenuta non ha speso una parola in merito all’argomentazione pretorile secondo cui essa negli allegati preliminari non aveva richiamato l’esistenza di eventuali clausole contrattuali che le avrebbero permesso di ribaltare sulla titolare del conto il rischio dell’errata prestazione a terzi non autorizzati, con la conseguenza che non poteva prevalersene. E nemmeno ha ritenuto di censurare l’assunto pretorile, formulato dal giudice a titolo abbondanziale, secondo cui, se anche vi fosse stato un richiamo a tali clausole (che in tal caso sarebbero state individuate nell’art. 4 delle condizioni generali e nel formulario per gli “ordini trasmessi per telefax e/o telefono”), lo stesso non avrebbe migliorato la sua posizione, essendole in ogni caso imputabile una colpa grave, tale da non permetterle di beneficiare delle clausole liberatorie. Queste considerazioni del Pretore devono pertanto essere ritenute acquisite (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 30 ad art. 307).
11.1 La convenuta ritiene dapprima che la clausola delle condizioni generali che istituiva la finzione della tacita accettazione (art. 2 “Réclamations du client: Les réclamations du client relatives à l’exécution ou à l’inexécution d’un ordre quelconque doivent être presentées au plus tard un mois après la réception de l’avis ou dans le délai fixé per la Banque. Les contestations concernant des relevés de compte ou de dépôt (valeurs ou titres) doivent être notifiées dans le délai d’un mois. Passé ce délai, les relevés seront réputés approuvés. La ratification, expresse ou tacite, de tout relevé implique également celle de toutes les opérations y figurant, de même que des réserves éventuelles de la Banque. S’il ne reçoit pas d’avis, le client devra présenter sa réclamation dès le moment où il aurait dû normalement recevoir un avis qui lui aurait été envoyé par la poste. Le client répond des dommages causés par une réclamation tardive”) poteva essere ritenuta inapplicabile solo in caso di malafede della banca e che in ogni caso un tale rimprovero non era mai stato formulato nei suoi confronti e nelle particolari circostanze (falsificazione non rilevabile ad occhio nudo, ordine impartito pochi giorni prima della scadenza del deposito fiduciario, telefonata di conferma della banca in occasione del secondo ordine, lingua inglese già utilizzata dalle parti, plausibilità dell’operazione di compravendita immobiliare, irrilevanza del ristorni dei primi due bonifici) nemmeno sarebbe risultato fondato. La censura dev’essere disattesa. La tesi della convenuta secondo cui la giurisprudenza avrebbe stabilito che la clausola che istituiva la finzione della tacita accettazione poteva essere ritenuta inapplicabile solo in caso di malafede della banca è doppiamente errata. Da una parte, dalla stessa sentenza citata dalla convenuta (ZR 1998 n. 90 p. 222) si evince piuttosto che una clausola del genere poteva essere ritenuta inapplicabile nel caso in cui la banca non fosse stata in buona fede (il che non significa ancora che essa dovesse essere in malafede), per cui il fatto che l’attrice non abbia a suo tempo rimproverato alla controparte un comportamento in malafede e che lo stesso non si sia stato provato non è decisivo per l’esito della lite. E dall’altra - come si vedrà qui di seguito - non è neppure vero che questa sia l’unica possibilità per rendere inefficace una tale clausola.
11.2 La convenuta osserva inoltre che il giudice di prime cure non avrebbe potuto in equità decidere per l’inefficacia delle clausole in questione a seguito del suo comportamento gravemente negligente, rilevando che un tale giudizio, che semmai avrebbe imposto di respingere la petizione e non di accoglierla, poteva entrare in linea di conto solo in presenza di una convenzione di “posta trattenere” e non invece nel caso in cui la posta fosse stata regolarmente inviata. La censura è ancora una volta infondata. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che le clausole che istituiscono la finzione della consegna al cliente della corrispondenza e la tacita accettazione da parte sua in caso di tardiva reazione, pur essendo di per sé lecite (DTF 104 II 190 consid. 2a; TF 15 gennaio 2009 4A_488/2008 consid. 5.1, 31 agosto 2010 4A_482/2009 consid. 3.3.1; II CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.122), possono eccezionalmente essere ritenute inefficaci, qualora la finzione dell’accettazione conduca nel caso concreto a un risultato iniquo o contrario al senso di giustizia, ciò che in particolare avviene qualora la banca abbia agito intenzionalmente o con grave negligenza a detrimento del cliente. Tali principi, pur essendo stati sviluppati in presenza di convenzioni di “posta trattenere” (TF 13 agosto 1996 4C.173/1996 consid. 5d pubbl. in: Rep. 1996 n. 12 p. 37; SJ 1985 p. 249; Siebbern/von der Crone, Genehmigungsfiktion und Nebenpflichten der Bankkunden, in: RSDA 2006 p. 74; Bourgknecht, La responsabilité de la banque pour la gestion de fortunes, in RFJ 1996 p. 6; II CCA 1° febbraio 1999 inc. n. 12.98.121; 21 febbraio 2001 inc. n. 10.1998.22, 12 giugno 2002 inc. n. 12.2001.94, 9 novembre 2004 inc. n. 10.2002.18), possono essere applicati in generale anche in caso di corrispondenza effettivamente inviata al cliente e di cui beninteso questi non è venuto a conoscenza a tempo debito (TF 1° luglio 2002 4C.81/2002 consid. 4.3; cfr. TF 13 agosto 1996 4C.173/1996 consid. 5d in fine pubbl. in: Rep. 1996 n. 12 p. 37; cfr. pure Siebbern/von der Crone, op. cit., p. 75 e 78; Trezzini, nota a sentenza in: NRCP 2003 p. 255; Gutzwiller, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, p. 238; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2ª ed., p. 72). Ora, nel caso di specie l’attrice, che ha sottoscritto le condizioni generali contenenti una clausola di finzione dell’accettazione (art. 2) e una clausola di finzione di consegna della corrispondenza inviata al suo domicilio (art. 3 “Communications de la Banque: Les communications de la Banque sont réputées valables si elles ont été envoyées à la dernière adresse indiquée par le client. La date figurant sur le double ou sur la liste d’envoi en possession de la Banque est présumée être celle de l’expédition. Le courrier que la Banque doit retenir est considéré comme délivré à la date qu’il porte”), istruendo poi la convenuta a spedirgliela ogni 2 mesi, ha sempre categoricamente negato di aver ricevuto la corrispondenza dopo il giugno 2002 ed ha invece affermato di essere venuta a conoscenza dei bonifici in questione solo a seguito della telefonata del 27 novembre 2003. La sua versione è credibile, anche perché dall’incarto risulta che prima del giugno 2002 essa aveva ritornato, così richiesta, alcuni documenti alla convenuta dopo avervi apposto la sua firma (doc. 4, 7-13), ma che dopo quella data, seppur confrontata con richieste analoghe, non risultava averglieli ritornati firmati (cfr. cessione 5 maggio e 22 luglio 2003 nel plico doc. HH) ed anzi, lasciando con ciò intendere di non aver più ricevuto la corrispondenza, in un’occasione aveva persino chiesto di ottenere un resoconto sui suoi conti (doc. FF). Pur essendo vero che in base alle norme contrattuali si dovrebbe presumere che essa abbia nondimeno ricevuto le comunicazioni della convenuta al più tardi verso settembre/ottobre 2002 e che la sua prima contestazione, ad oltre un anno di distanza, sia stata con ciò tardiva, è però altrettanto vero che nelle particolari circostanze quella contestazione non può essere sanzionata con la perenzione del suo diritto. A fronte della grave negligenza imputabile nell’occasione alla convenuta ed accertata dal Pretore nella sentenza impugnata - e da lei per altro non contestata in questa sede - sarebbe in effetti gravemente lesivo del sentimento di giustizia se la stessa potesse nondimeno sfuggire alla sua responsabilità contrattuale in forza delle clausole istituenti la finzione della consegna al cliente della corrispondenza e la finzione della tacita accettazione (TF 1° luglio 2002 4C.81/2002 consid. 4.3). È in definitiva a ragione che il giudice di prime cure, con una decisione in equità, ha pertanto ritenuto inefficaci quelle clausole, le particolari circostanze non giustificando in alcun modo di ritenerle valide.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC/TI e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 17 febbraio 2009 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 3’900.-
b) spese fr. 100.-
Totale fr. 4’000.-
da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere all’appellata fr. 6'000.- per ripetibili di appello.
III. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).