Incarto n. 12.2009.234
Lugano 23 dicembre 2011/jm
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2003.203 della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 13 novembre 2003 da
AP 1 AP 2 AP 3 tutti rappr. da RA 1
contro
AA 1 rappr. da RA 2
con cui gli attori hanno chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 457'560.80 oltre interessi nonché l’iscrizione in via definitiva, per tale importo, di un’ipoteca legale sulla part. n. __________ RFD di __________, pretesa e garanzia reale poi aumentate in sede conclusionale a fr. 479'271.- oltre interessi, domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 50'000.- oltre interessi, domanda quest’ultima poi abbandonata in sede conclusionale con contestuale richiesta di condannare gli attori in solido, nell’ambito della petizione, al pagamento di fr. 198'362.45 più interessi;
sulle quali il Pretore si è pronunciato con sentenza 13 novembre 2009, con cui ha respinto la petizione, cancellando con ciò l’ipoteca legale annotata in via provvisoria, e ha parzialmente accolto la domanda riconvenzionale nel senso della condanna degli attori in solido al pagamento di fr. 88'935.40 oltre interessi;
appellanti gli attori con atto di appello 10 dicembre 2009, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 248'211.60 o almeno per fr. 188'647.05 oltre interessi ed accessori e di respingere la domanda processuale 7 luglio 2009 e la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
appellante adesivamente il convenuto con allegato 1° febbraio 2010, con cui chiede di respingere l’appello e di riformare la sentenza pretorile nel senso di annullare i giudizi di merito e sugli oneri processuali della domanda riconvenzionale e, nell’ambito della petizione, di condannare gli attori in solido al pagamento di fr. 88'935.40 più interessi o di retrocedere l’incarto al Pretore per decidere la domanda processuale 7 luglio 2009, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre gli attori con osservazioni 12 marzo 2010 postulano la reiezione dell’appello adesivo, tranne per quanto riguarda l’annullamento del giudizio sul merito della domanda riconvenzionale, pure protestando spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A. Con contratto 3 settembre 2001 (doc. A) AA 1 ha affidato al costruttore AP 1 ed al progettista AP 2, al quale è in seguito subentrato anche AP 3, la realizzazione delle opere di impresa generale per la costruzione di un edificio artigianale al mappale n. __________ RFD di __________, di sua proprietà. Il contratto prevedeva tra l’altro che l’opera sarebbe stata eseguita secondo il preventivo generale dei costi di costruzione, allegato alla presente, al prezzo netto di fr. 845'300.- “secondo il preventivo generale di spesa in data agosto 2001 (vedi descrizioni e condizioni allegate)”.
Nel novembre 2002, quando buona parte della costruzione era ormai stata eseguita, i lavori sono stati interrotti e non sono in seguito più ripresi. Essi sono stati poi conclusi da un’altra ditta.
B. Con petizione 13 novembre 2003 AP 1, AP 2 e AP 3 hanno convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona AA 1 per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 457'560.80 oltre interessi e spese (tra cui quelle dell’annotazione provvisoria dell’ipoteca legale sulla particella oggetto degli interventi) nonché l’iscrizione in via definitiva, per tale importo, di un’ipoteca legale. Essi, in estrema sintesi, hanno addotto che alla mercede a loro dovuta per contratto, a loro dire pari alla somma dei contratti conclusi con le ditte subappaltatrici, di fr. 952’095.10, doveva essere aggiunto il valore delle opere supplementari ordinate, di fr. 77'551.90, e dedotti gli acconti nel frattempo pagati, di fr. 572'086.20.
C. Con risposta 24 febbraio 2003 (recte: 2004) il convenuto si è opposto alla petizione, chiedendo di accertare che l’eventuale saldo a favore degli attori avrebbe dovuto essere soluto mediante il lavoro procacciato a T__________ __________. Egli ha rilevato che la mercede dovuta era quella concordata forfetariamente in fr. 845'300.- e che a tale somma dovevano essere aggiunte le opere supplementari di fr. 77'551.90 e dedotti gli acconti versati di fr. 704'865.40, il costo dei lavori non eseguiti e il valore dei difetti dell’opera, descritti nella perizia a futura memoria e nel suo supplemento che si davano per integralmente riprodotti, ritenuto che l’eventuale saldo a favore della controparte avrebbe dovuto essere soluto per contratto con il procacciamento di lavori per fr. 180'300.- a favore della società di cui era amministratore unico.
Con domanda riconvenzionale di pari data ha quindi chiesto di condannare la controparte al pagamento di fr. 50'000.- oltre interessi, postulando il risarcimento del danno derivante dal ritardo nella consegna dell’opera e più precisamente per il mancato uso del primo piano, per gli inconvenienti derivanti dall’assenza delle finiture nel piano interrato e nel pianterreno, per i maggiori interessi passivi del credito di costruzione rispetto a quelli per il credito consolidato e per il rischio di iscrizione definitiva e della successiva realizzazione delle ipoteche legali degli artigiani nel frattempo già annotate in via provvisoria.
D. Mentre con la replica 31 marzo 2004 gli attori si sono limitati a ribadire quanto addotto con la petizione, con la duplica 29 aprile 2004 il convenuto ha parzialmente modificato le sue allegazioni e richieste. Egli ha in particolare contestato di aver ordinato l’effettuazione di lavori supplementari, precisando che la sua precedente ammissione relativa alla pretesa di fr. 77'551.90 era dovuta a un malinteso, ed ha quantificato in fr. 631'674.20 gli acconti versati, in fr. 91'863.- il valore dei lavori già procacciati a T__________ __________ e in fr. 132'000.- il costo dei lavori non eseguiti, che, oltre al valore dei difetti dell’opera, avrebbero dovuto essere posti in deduzione all’eventuale saldo a favore della controparte. Oltre a postulare la reiezione della petizione, ha così chiesto di accertare che il credito residuo degli attori ammontava “a fr. ….”, dal quale avrebbero dovuto essere dedotti i costi per togliere i difetti eventualmente il minor valore della costruzione e da compensare con l’importo riconosciuto a titolo riconvenzionale, ritenuto che il saldo a favore degli attori avrebbe dovuto essere compensato con il lavoro da procacciare a T__________ __________.
E. Esperita l’istruttoria di causa, con domanda processuale 7 luglio 2009 il convenuto ha chiesto di essere autorizzato a modificare le sue richieste di risposta e di duplica, concernenti la petizione, nel senso di accertare che il danno complessivo subito dall’attore (recte: dal convenuto) per colpa dei convenuti (recte: degli attori) ammontava a fr. 198'362.45 e di condannare questi ultimi in solido al pagamento di quella somma oltre interessi.
F. Con gli allegati conclusivi dell’8 rispettivamente 7 luglio 2009 le parti hanno modificato le loro precedenti allegazioni e domande.
Gli attori hanno aumentato le loro richieste nei confronti della controparte a fr. 479'271.- oltre interessi ed accessori, evocando una nuova pretesa di fr. 21'710.20 per lavori procacciati e pagati a T__________ __________, non conteggiati a suo tempo dalla controparte.
Il convenuto ha abbandonato ogni richiesta riconvenzionale e, nell’ambito della petizione, ha chiesto la condanna degli attori in solido al pagamento di fr. 198'362.45 più interessi. Egli ha rilevato che dalla mercede contrattuale di fr. 845'300.- dovevano essere dedotti gli acconti versati di fr. 617'086.20, il costo dei lavori non eseguiti di fr. 247'050.55, il valore dei lavori già procacciati a T__________ __________ di fr. 91'863.05 e il costo per l’eliminazione dei difetti dell’opera di fr. 112'800.-, ed aggiunti altri fr. 25'137.45 (recte: fr. 25'137.35) per migliorie.
G. Il Pretore, con sentenza 13 novembre 2009, ha da una parte respinto la petizione (dispositivo n. 1) e con ciò cancellato l’ipoteca legale annotata in via provvisoria sulla particella oggetto degli interventi (dispositivo n. 3), caricando agli attori in solido la tassa di giustizia di fr. 9'500.- e le spese di fr. 27'500.- (comprensive di quelle dell’annotazione provvisoria di fr. 2'000.-) e le ripetibili di fr. 30'000.- (dispositivo n. 1.1), e dall’altra ha parzialmente accolto la domanda riconvenzionale nel senso che ha condannato gli attori in solido al pagamento di fr. 88'935.40 oltre interessi (dispositivo n. 2), caricando alle parti in ragione di metà ciascuna la tassa di giustizia di fr. 500.- e le spese di fr. 300.-, compensate le ripetibili (dispositivo n. 2.1). Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che dalla mercede di fr. 845'300.-, aumentata di fr. 42'701.35 (fr. 10'000.- e fr. 32'701.35) per le opere supplementari, dovevano essere dedotti gli acconti versati di fr. 617'086.20, il costo dei lavori non eseguiti di fr. 192'350.55 e parzialmente non eseguiti di fr. 57'700.-, nonché il costo per l’eliminazione dei difetti dell’opera di fr. 109'800.-.
H. La sentenza pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.
Con appello 10 dicembre 2009 gli attori chiedono di accogliere la petizione per fr. 248'211.60 o almeno per fr. 188'647.05 oltre interessi ed accessori, caricando alle parti in ragione di metà ciascuna la tassa di giustizia di fr. 7'072.70 e le spese di fr. 19'662.15 (comprese quelle dell’annotazione dell’ipoteca legale provvisoria) e compensando le ripetibili, nonché di respingere o dichiarare irricevibile la domanda processuale 7 luglio 2009 e di respingere la domanda riconvenzionale, caricando al convenuto la tassa di giustizia di fr. 2'927.30 e le spese di 8'137.85 e le ripetibili di fr. 17’750.-. Essi ritengono che alla mercede a loro dovuta, di fr. 952’095.10, doveva essere aggiunto il valore delle opere supplementari ammesse dal convenuto in risposta, di fr. 77'551.90, e di quelle accertate dal Pretore in fr. 37'701.35, ritenuto che da tale somma dovevano essere dedotti il costo dei lavori non eseguiti di fr. 192'350.55 e non parzialmente eseguiti di fr. 34'700.- come pure gli acconti pagati, di fr. 592'086.20. E propongono una diversa ripartizione della tassa di giustizia, delle spese e delle ripetibili tra l’azione principale e la riconvenzionale.
Con osservazioni ed appello adesivo 1° febbraio 2010 il convenuto, previa l’assunzione di alcune prove, chiede di respingere l’appello e di annullare i dispositivi sul merito (n. 2) e sugli oneri processuali (n. 2.1) relativi alla riconvenzionale e, nell’ambito della petizione, di condannare gli attori in solido al pagamento di fr. 88'935.40 più interessi o di retrocedere l’incarto al Pretore per decidere la domanda processuale 7 luglio 2009. In sostanza, egli auspica che la controparte venga condannata nell’ambito della petizione, e non invece della domanda riconvenzionale, a pagargli le somme indicate dal Pretore.
Con osservazioni 12 marzo 2010 gli attori postulano la reiezione dell’appello adesivo, tranne per quanto riguarda l’annullamento del giudizio sul merito della domanda riconvenzionale (n. 2).
Delle rispettive argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata pronunciata e comunicata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna, come del resto già quella innanzi al Pretore, resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
Con la prima censura d’appello gli attori rimproverano al Pretore di aver ritenuto, in fatto, che l’intero contratto sottoscritto tra le parti fosse altresì retto dalle norme SIA 118. A ragione. Nonostante nel contratto e meglio nelle sue “condizioni e indicazioni” sia stato indicato che per l’esecuzione dei lavori sono vincolanti le corrispondenti norme SIA, in particolare la norma SIA 118 (doc. A p. 3), la stessa non può in effetti trovare concreta applicazione. Da un punto di vista processuale, oltre al fatto che essa sia stata portata a conoscenza del giudice (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 ad art. 87; II CCA 18 giugno 2001 inc. n. 12.2000.203), occorre che almeno la parte che si prevale della sua applicazione faccia valere in causa l'accordo della sua applicabilità oppure obietti l'inapplicabilità del CO, in difetto di che si deve dedurre che le parti, specialmente se patrocinate da legali, hanno rinunciato ad avvalersi di tali disposizioni (Rep. 1993 p. 199; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 seg. ad art. 85; II CCA 11 marzo 1998 inc. n. 12.97.157, 29 settembre 1999 inc. n. 12.99.8, 18 giugno 2001 inc. n. 12.2000.203, 3 febbraio 2005 inc. n. 12.2003.110, 30 gennaio 2010 inc. n. 12.2008.190 in RtiD II-2010 n. 46c pag. 697). Nel caso di specie entrambe le condizioni fanno pacificamente difetto, la norma SIA 118 non essendo stata versata agli atti dell’incarto e nessuna delle parti -entrambe rappresentate da legali in occasione dello scambio degli allegati introduttivi - avendo preteso che la stessa, mai menzionata negli allegati preliminari, potesse entrare in linea di conto per regolare le loro relazioni contrattuali in sostituzione delle disposizioni del CO. Ne segue che la vertenza dev’essere giudicata giusta gli art. 363 segg. CO, tanto più che gli attori non hanno ritenuto di spiegare in che misura le norme SIA 118, per altro poi nemmeno applicate dallo stesso Pretore nei suoi considerandi in diritto, avrebbero peggiorato la loro posizione, ciò che di fatto ha reso puramente accademica la questione.
Gli attori censurano quindi l’assunto pretorile, secondo cui sarebbero stati loro e non il convenuto a concludere i contratti di subappalto con i singoli artigiani. La censura deve senz’altro essere disattesa. Nel caso di specie, come per altro risulta dalla denominazione del contratto (doc. A), le parti erano legate da un contratto di impresa generale, il che di principio già esclude l’esistenza di una relazione contrattuale diretta tra il committente principale e i subappaltatori (Gauch, Der Werkvertrag, 5ª ed., n. 223 e 230; DTF 136 III 14 consid. 2.3; TF 28 luglio 2010 4A_226/2010 consid. 3.1; II CCA 7 dicembre 2011 inc. n. 12.2010.43). A scanso di equivoci, il contratto di impresa generale medesimo dava comunque atto che sarebbe spettato agli attori appaltatori, in nome e per conto proprio, stipulare i relativi contratti di (sub)appalto con gli artigiani e fornitori (doc. A). Si aggiunga che gli attori nemmeno avevano eccepito la particolare questione negli allegati preliminari, essendosi limitati ad affermare che il convenuto era stato informato della scelta degli artigiani, era d’accordo con la loro scelta (petizione p. 2 segg.) o era al corrente dei lavori o ancora aveva trattato alcune modifiche con gli artigiani (replica p. 5), per cui la loro attuale censura, sollevata per la prima volta solo in seconda istanza, sarebbe persino irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC/TI). E oltretutto, in questa sede, gli attori nemmeno hanno censurato l’assunto pretorile secondo cui gli artigiani avevano confermato o di non conoscere il convenuto o di non avere mai discusso con lui o ricevuto dallo stesso alcun tipo di disposizione, né quello secondo cui gli stessi attori, nel loro interrogatorio formale, avevano ammesso di aver concluso assieme quei contratti.
Gli attori ritengono in seguito che il contratto (doc. A) non prevedeva una mercede forfetaria (di fr. 845'300.-), come invece ritenuto dal Pretore, ma un importo preventivato solo in maniera approssimativa, poi definito in maniera vincolante sulla base delle somme appaltate ai singoli artigiani (di fr. 952’095.10). A torto. Il fatto che le parti siano vincolate da un contratto di impresa generale implica di regola già che l’appaltatore si sia impegnato a fornire la sua prestazione a prezzi fissi (Gauch, op. cit., n. 224). Quanto al contratto concretamente sottoscritto tra le parti (doc. A), allestito per altro dagli attori (cfr. interrogatorio formale di AP 2 ad 12 e, in parte, di AP 3 ad 12) - che dunque devono di principio sopportare le conseguenze dell’eventuale mancanza di chiarezza del relativo testo (II CCA 23 dicembre 2000 inc. n. 12.2000.165) -, si può convenire che lo stesso non costituisca un modello di chiarezza, laddove stabiliva che l’opera sarebbe stata eseguita secondo il preventivo generale dei costi di costruzione, allegato alla presente, al prezzo netto di fr. 845'300.- “secondo il preventivo generale di spesa in data agosto 2001 (vedi descrizioni e condizioni allegate)” (p. 10). Dallo stesso si può comunque evincere la pattuizione di una mercede fissa (ex art. 373 CO) e meglio di un “prezzo netto”, concetto per altro poi ripreso anche più avanti nel contratto, con l’emblematica aggiunta dell’aggettivo “forfetario” (p. 12), tanto più che anche all’indirizzo dell’Ufficio del Bollo era stato indicato proprio un valore di fr. 845'300.- (p. 2 con rif. alla pattuizione a p. 13) e nell’accordo erano pure state previste le scadenze per il pagamento di quella somma (p. 11). Il fatto che in alcuni punti dell’accordo le parti abbiano utilizzato l’espressione “prezzo preventivato” (p. 10) non modifica la situazione, dovendosi ritenere che nell’occasione esse si siano limitate a far riferimento al preventivo generale dell’opera, allegato all’accordo. E in ogni caso ciò non fa sì che l’importo di fr. 845'300.-, da loro definito - come detto - “prezzo netto”, dovesse invece essere considerato solo approssimativo, alla stregua di un semplice preventivo (art. 374 CO), e tanto meno che ad essere vincolante dovesse essere la somma delle mercedi in seguito concordate dagli attori con i vari artigiani.
Gli attori chiedono poi che la mercede contrattuale a loro favore venga aumentata di fr. 77'551.90, somma pari al valore delle opere supplementari ammesso in risposta dal convenuto, richiesta che il Pretore aveva accolto solo per fr. 10'000.-.
5.1 Essi rimproverano dapprima al giudice di prime cure di non aver sanzionato la circostanza che in duplica, senza cioè che essi avessero potuto esprimersi sulla questione, il convenuto avesse ritrattato, a seguito di un presunto malinteso, l’ammissione espressa in risposta circa l’effettuazione di lavori supplementari per una somma di fr. 77'551.90. Il rilievo è infondato.
In merito alla prima questione, si osserva che non è affatto vero che il modo di procedere del convenuto possa aver impedito agli attori, con una violazione del loro diritto al contraddittorio, di prendere posizione e di addurre prove a favore della tesi opposta: una loro presa di posizione per contestare la nuova allegazione della duplica non era in effetti necessaria, la loro contestazione essendo già implicita (cfr. per analogia Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 2 ad art. 175, che neppure impone di inoltrare la replica per contestare gli argomenti della risposta), tanto più che essi avrebbero comunque potuto offrire le prove rilevanti sulla questione in occasione dell’udienza preliminare, nell’ambito della quale per altro hanno avuto modo di contestare l’agire di controparte (cfr. verbale 15 giugno 2004 p. 1 seg.); e oltretutto nulla avrebbe impedito loro, come del resto già teorizzato a suo tempo da alcuni autori (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, n. 636 ad art. 176), di inoltrare un nuovo allegato (di “triplica”) per salvaguardare il loro diritto di essere sentiti (sull’ammissibilità dell’inoltro di allegati “spontanei” per salvaguardare il diritto di essere sentiti, cfr. DTF 133 I 98 consid. 2.2; TF 4 giugno 2009 4A_123/2009; II CCA 10 dicembre 2010 inc. n. 12.2010.79).
Quanto alla facoltà di una parte di ritrattare in duplica affermazioni o ammissioni formulate con la risposta, la stessa è di principio da ammettere (in particolare dopo l’avvenuta abrogazione, il 1° aprile 2001, dell’art. 195 CPC/TI; cfr., sulla diversa situazione prima di quella data, cfr. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª ed., p. 287 con rif. alla nota 38). Lo scambio degli allegati preliminari
5.2 Nel merito, a detta degli attori, il Pretore avrebbe sorprendentemente accolto, senza alcun valido motivo, la composizione dell’importo di fr. 77'551.90 così come suggerito dal convenuto con la duplica e avrebbe misconosciuto che la composizione di quella somma non era provata. La censura è anche in questo caso infondata. L’accoglimento della composizione dell’importo di fr. 77'551.90 proposta dal convenuto con la duplica non è sorprendente, essa risultando dal resoconto di cui al doc. B p. 3 inc. n. DI.2002.299 rich. (fr. 3'709.- per licenza edile, fr. 15'642.90 per allacciamenti, fr. 10'000.- per sistemazione terrazza con 130 mq di sagomati, fr. 4'200.- per impianto aria compressa, fr. 30'000.- per finiture appartamento - bagni, pavimenti, pittore e facciate e fr. 14'000.- per cucina e porte all’interno dell’appartamento), per altro allestito dagli attori stessi (cfr. interrogatorio formale di AP 3 ad 17.2). Quanto alla prova della composizione di quell’importo, la stessa risulta a sua volta da quel medesimo documento, sicché ogni critica in proposito da parte degli attori risulta fuori luogo. Per il resto, in questa sede essi sembrano non avvedersi che non era certo la controparte ma semmai loro, se volevano essere remunerati ulteriormente, a dover dimostrare l’effettuazione di quelle opere supplementari (beninteso nella misura in cui non erano già a loro carico in base al contratto e nella misura in cui non erano nel frattempo già state pagate dal convenuto) per gli importi così esposti: sennonché dalle loro allegazioni in questa sede, che per altro neppure si confrontano minimamente con il puntuale e dettagliato assunto con cui il Pretore aveva respinto le loro richieste e con ciò sono già irricevibili (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI), nulla si evince in tal senso, essi essendosi limitati ad affermare l’esistenza di alcuni pagamenti (fr. 709.90 per la licenza edilizia, fr. 15'642.90 e fr. 3'065.10 per allacciamenti, e fr. 2'000.- per aria compressa) che il Pretore aveva per altro indicato essere stati effettuati dal convenuto, rispettivamente a contestare e a non ritenere comprensibili i ragionamenti formulati dal convenuto con le conclusioni in merito ad altre posizioni (sistemazione terrazza e rifiniture appartamento e cucina). In tali circostanze, la conclusione del Pretore, secondo cui solo l’importo di fr. 10'000.- relativo alla sistemazione della terrazza era suscettibile di aumentare la mercede degli attori, posizione cui il convenuto ha dichiarato di aderire in questa sede (osservazioni p. 11), può essere confermata.
Con riferimento alle altre opere supplementari accertate dal Pretore, gli attori hanno dichiarato di voler fare proprio l’importo di fr. 37'701.35 stabilito dal giudice di prime cure (appello p. 14). In realtà la somma attribuita loro a quel titolo dal primo giudice era però di soli fr. 32'701.35, di modo che, in assenza di qualsiasi censura al suo accertamento, è questo l’importo che può essere riconosciuto.
Gli attori ritengono inoltre che il costo dei lavori parzialmente non eseguiti accertato dal Pretore, da dedurre dalla mercede contrattuale a loro favore, doveva essere ridotto da fr. 57'700.- a fr. 34'700.-, non potendosi ammettere la posizione di fr. 23'000.- per l’impermeabilizzazione del tetto praticabile che fungeva da terrazza dell’appartamento. Essi osservano in particolare che quell’opera, pur essendo necessaria secondo le regole dell’arte, non era stata a suo tempo inclusa nel preventivo e nella relativa descrizione particolareggiata per cui non doveva essere eseguita gratuitamente e di conseguenza, se non era stata eseguita, il relativo costo non doveva essere posto in deduzione dalle loro pretese. A ragione. Il perito giudiziario ha dato atto che l’esecuzione dell’impermeabilizzazione del tetto/terrazza era stata parzialmente eseguita dagli attori con la messa in opera di una barriera-vapore ma senza però che la stessa fosse completata con il necessario isolamento e il necessario manto impermeabile (perizia, quesito n. 1, punto 12/3 p. 9/9). Egli ha quindi concluso che la stessa doveva essere a carico degli attori in quanto non era esplicitamente descritta nelle opere escluse dal contratto, dovendo appartenere, secondo CCC, alla fase “costruzione grezza 2” (perizia, quesito n. 1, punto 12/3 p. 9/9). Sennonché l’opera in questione non era in realtà contemplata né nella descrizione tecnica particolareggiata (doc. A p. 3 segg.; così pure il perito a futura memoria [doc. G1 p. 33], e quello giudiziario [perizia, quesito n. 1, punto 12/3 p. 9/9]) e nemmeno nella sua parte relativa alla fase “costruzione grezza 2” (doc. A p. 5 segg.). Ora, ritenuto che in base al contratto dovevano essere oggetto di remunerazione solo le opere previste nella descrizione tecnica particolareggiata e che quanto non rientrava in quella descrizione doveva essere remunerato quale opera supplementare (doc. A p. 10), ben si può ritenere che quell’opera avrebbe dovuto essere pagata a parte. Del resto, in questa sede, come si è visto (consid. 5.2), il convenuto aveva di fatto già ammesso che parte della prestazione eseguita a quel momento dagli attori, e meglio la sistemazione della terrazza (per fr. 10'000.-), costituiva un’opera supplementare che doveva essere remunerata in aggiunta alla mercede contrattuale.
Nell’ipotesi, qui realizzata, della pattuizione di una mercede forfetaria, gli attori chiedono poi - di qui la loro domanda in via subordinata - di ridurre proporzionalmente le deduzioni per le opere non eseguite (di fr. 192'350.55) o parzialmente non eseguite (di fr. 34'700.-), e meglio in considerazione del fatto che il valore delle opere da prestare per contratto era in realtà superiore all’importo di fr. 845'300.-, ovvero di fr. 1'067’348.37 (opere subappaltate fr. 952’095.10 + opere supplementari ammesse dalla controparte fr. 77'551.90 + opere supplementari ammesse dal Pretore fr. 37'701.35). La censura, che a loro dire comporterebbe una deduzione per le opere non eseguite o parzialmente non eseguite da complessivi fr. 227'050.55 a fr. 179'820.-, dev’essere respinta nella misura in cui è ricevibile. La stessa è innanzitutto irricevibile, le circostanze alla base della stessa, e meglio il fatto che il valore delle opere appaltate non corrispondeva alla mercede convenuta e che il valore delle opere parzialmente o totalmente non eseguite non poteva con ciò corrispondere ai costi indicati dal Pretore, essendo stata addotta per la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC/TI). Essa è in ogni caso infondata anche nel merito. A parte il fatto che le cifre ora indicate dagli attori nemmeno hanno trovato conferma (le opere supplementari ammesse dalla controparte sono di fr. 10'000.- e quelle supplementari ammesse dal Pretore sono di fr. 32'701.35), si osserva in effetti che il giudice di prime cure, per calcolare le deduzioni per le opere non eseguite o parzialmente non eseguite, non si è assolutamente basato sul loro valore, bensì sul loro costo. E, comunque, neppure è poi stato dimostrato che il valore delle opere appaltate non corrispondeva alla mercede convenuta nel doc. A.
Gli attori ritengono inoltre di non dover nulla alla controparte nemmeno per la presunta difettosità dell’opera. Essi rilevano che i difetti non sarebbero stati notificati o sarebbero stati notificati tardivamente, dal che la perenzione del diritto del convenuto di avvalersi degli stessi, questione che a loro dire doveva essere esaminata d’ufficio. La censura dev’essere anche in questo caso respinta. È in effetti per la prima volta solo in questa sede, e con ciò irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC/TI), che gli attori hanno contestato la difettosità dell’opera e soprattutto hanno eccepito la tardività della notifica dei difetti, oltre alla prescrizione della relativa pretesa compensatoria del convenuto: in effetti negli allegati preliminari, ed in particolare con la replica, dopo che il convenuto aveva esposto in risposta la sua contestazione della pretesa attorea anche per la difettosità dell’opera fornita, essi nulla avevano eccepito in proposito. È poi invano che essi ritengono che la questione avrebbe in ogni caso dovuto essere esaminata d’ufficio dal giudice. In base alla dottrina e alla giurisprudenza il giudice può in effetti intervenire d’ufficio a sanzionare un’eventuale tardività della notifica dei difetti non eccepita dalla controparte solo se quest’ultima è stata assodata processualmente (Gauch, op. cit., n. 2174; Rep. 1991 p. 372, 1993 p. 197; RFJ 1996 p. 260; II CCA 8 gennaio 2001 inc. n. 12.2000.171, 3 aprile 2006 inc. n. 12.2005.54, 30 gennaio 2010 inc. n. 12.2008.190 in RtiD II-2010 n. 46c pag. 697). Nel caso di specie, sulla particolare questione non sono però stati addotti negli allegati preliminari i fatti rilevanti né è poi stata esperita alcuna istruttoria, di modo che nulla permette di concludere che la tardività della notifica dei difetti sia stata accertata processualmente.
Gli attori censurano anche l’assunto pretorile, secondo cui il convenuto avrebbe nel frattempo versato acconti per fr. 617'086.20. A loro dire, l’importo a loro corrisposto era in effetti unicamente di fr. 592'086.20, il convenuto, gravato dell’onere della prova, non avendo dimostrato che l’ulteriore somma di fr. 25'000.- da lui pagata a E__________ __________ SA tramite il conto di costruzione costituisse un’opera subappaltata e potesse con ciò essere loro imputata. Effettivamente negli allegati preliminari la posizione del convenuto sul tema è risultata piuttosto ambigua, egli essendosi limitato ad affermare di aver versato acconti tramite il conto costruzione, senza però aver fatto distinzione tra quelli versati agli attori e quelli versati direttamente alle ditte subappaltatrici, tra cui E__________ __________ SA (cfr. doc. F5). Sennonché, l’istruttoria di causa ha permesso di accertare che il pagamento da lui effettuato a favore di quella ditta (di fr. 25'000.- doc. 22) era effettivamente relativo al contratto di subappalto (che per altro prevedeva un importo solo di poco superiore, di fr. 26'000.-, cfr. doc. F5) e dunque poteva essere imputato agli attori siccome versamento diretto al subappaltatore: lo hanno in definitiva ammesso gli stessi attori nell’ambito del già menzionato resoconto di cui al doc. B inc. n. DI.2002.299 rich. (p. 1), dove hanno dato atto che per le opere da elettricista deliberate a E__________ __________ SA per un importo di fr. 26'000.- erano nel frattempo già stati versati acconti per fr. 25'000.-. Alla stessa conclusione è del resto giunto anche il perito a futura memoria (doc. G1 e G2 allegato 1). Nulla permette dunque di ritenere che i fr. 25'000.- versati dal convenuto a quella ditta, qui in esame, potessero invece riferirsi ad altre opere. Di qui la reiezione della censura.
Ricapitolando, dalla mercede contrattuale di fr. 845'300.- (consid. 4), aumentata per le opere supplementari ammesse dalla controparte di fr. 10'000.- (consid. 5) e per quelle accertate dal giudice di prime cure di fr. 32'701.35 (consid. 6), devono essere dedotti gli acconti versati di fr. 617'086.20 (consid. 10), il costo dei lavori non eseguiti di fr. 192'350.55 (non contestato in questa sede) e di quelli parzialmente non eseguiti di fr. 34'700.- (consid. 7) nonché il costo per l’eliminazione dei difetti dell’opera di fr. 109'800.- (consid. 9). Nel rapporto dare-avere tra le parti risulta pertanto un maggiore credito del convenuto di fr. 65'935.40.
Nell’appello principale gli attori hanno in ogni caso censurato il fatto di essere stati condannati a rifondere al convenuto un eventuale maggior credito a suo favore nell’ambito della domanda riconvenzionale: da una parte il convenuto con quella domanda si era limitato a pretendere altre posizioni di danno e meglio il risarcimento del pregiudizio derivante dal ritardo nella consegna dell’opera; dall’altra lo stesso aveva dichiarato a chiare lettere che le sue pretese dovevano essere ammesse nell’ambito della domanda principale, di cui facevano concettualmente parte. Nelle sue osservazioni all’appello, il convenuto ha da parte sua dato atto che la domanda riconvenzionale aveva effettivamente per oggetto altre pretese, che non erano però più state fatte valere con le conclusioni (p. 19 e 20), e che la condanna della controparte al pagamento dell’eventuale maggiore credito a suo favore doveva dunque essere ordinata nell’ambito della domanda principale, come per altro già auspicato con la domanda processuale 9 luglio 2009. Egli, ammettendo con ciò l’erroneità del giudizio pretorile con cui il Pretore aveva condannato gli attori, nell’ambito della domanda riconvenzionale, a rifondergli quelle somme (p. 23), ha pertanto chiesto formalmente di annullare il dispositivo n. 2 e di prevedere quella condanna nell’ambito del dispositivo n. 1 relativo alla petizione. Ora, alla luce di quanto precede, il dispositivo n. 2, che ordinava la condanna degli attori al pagamento al convenuto nell’ambito della domanda riconvenzionale, dev’essere riformato nel senso che la domanda riconvenzionale stessa dev’essere stralciata dai ruoli per desistenza (art. 352 CPC/TI): il convenuto ha in effetti sostenuto che le pretese oggetto della domanda riconvenzionale erano state da lui abbandonate in sede conclusionale e che il maggior credito da lui preteso non era stato postulato nell’ambito di quella causa, ma nell’ambito di quella principale. Dalle argomentazioni da lui addotte, la sua richiesta di annullare il dispositivo n. 2 (senza il rinvio al Pretore per un nuovo giudizio) va del resto intesa proprio nel senso di uno stralcio per desistenza della domanda oggetto di quel dispositivo. Poco importa se gli attori, nelle loro osservazioni, abbiano dichiarato di aderire alla richiesta di stralcio del convenuto, la stessa essendo comunque stata da loro intesa quale reiezione della richiesta (osservazioni p. 4).
La riforma del dispositivo n. 2 della domanda riconvenzionale nei termini di cui si è detto, che così s’impone, comporta a sua volta la modifica del dispositivo n. 2.1 relativo agli oneri giudiziari di quella procedura, che, nonostante la richiesta del convenuto di stralcio puro e semplice del dispositivo e come invece chiesto dagli attori, devono essere posti a carico del convenuto, risultato con ciò interamente soccombente (art. 77 cpv. 2 e 3 CPC/TI). Contrariamente a quanto preteso dagli attori, non è invece possibile attribuire loro ripetibili per quella procedura, visto e considerato che essi hanno pacificamente ammesso di non essersi mai pronunciati sulla domanda riconvenzionale (appello p. 24), non avendo da una parte presentato la risposta riconvenzionale (e la duplica riconvenzionale) e dall’altra non essendosi espressi sulla stessa neppure in sede conclusionale.
Si tratta ora di esaminare se il convenuto possa pretendere la condanna degli attori a rifondergli l’eventuale maggior credito a suo favore nell’ambito della domanda principale (dispositivo n. 1), come già auspicato con la domanda processuale 9 luglio 2009. La risposta al quesito non può che essere negativa. Quand’anche si volesse ammettere la legittimità della domanda processuale volta ad autorizzare il convenuto a modificare in tal senso le sue domande di causa, ammessa dal Pretore (sentenza p. 18), contestata in questa sede dagli attori e che il convenuto chiede in subordine di far ridecidere al primo giudice, resterebbe comunque il fatto che le nuove domande formulate dal convenuto a seguito della stessa sono irricevibili. Nell’ambito della petizione, la parte convenuta può in effetti postulare solo l’accoglimento o la reiezione (parziale o totale, sia in ordine che nel merito) della domanda formulata nei suoi confronti dalla parte attrice (Hohl, Procédure civile, Vol. I, n. 330), ma non può a sua volta formulare altre richieste nei confronti di quest’ultima (nemmeno quelle di accertamento contenute nella sua risposta e nella sua duplica), ciò essendo possibile solo inoltrando una domanda riconvenzionale (Hohl, op. cit., n. 331 e 362), proponibile obbligatoriamente solo con la risposta di causa (art. 173 cpv. 1 CPC/TI). Nella migliore - per il convenuto - delle ipotesi, la nuova richiesta condannatoria nei confronti degli attori da lui formulata con le conclusioni di causa costituirebbe dunque una domanda riconvenzionale tardiva e con ciò inammissibile (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 4 ad art. 173).
Gli attori ritengono infine ingiustificata la suddivisione degli oneri processuali e delle ripetibili operata dal Pretore tra l’azione principale (tassa di giustizia di fr. 9'500.-, spese di fr. 27'500.- e ripetibili fr. 30'000.-) e la domanda riconvenzionale (tassa di giustizia di fr. 500.- e spese di fr. 300.-), alla luce dei rispettivi valori di fr. 479'271.- per la prima e di fr. 50'000.-, poi aumentati con le conclusioni a fr. 198'362.45, per la seconda. Propongono pertanto per la prima domanda una tassa di giustizia di fr. 7'072.70 e spese di fr. 19'662.15 e per l’altra una tassa di giustizia di fr. 2'927.30 e spese di fr. 8'137.85 (delle ripetibili, non dovute agli attori, già si è detto in precedenza, cfr. consid. 13). La censura, chiaramente irricevibile per carenza di un interesse degno di protezione nella misura in cui si postula l’aumento delle tasse e delle spese della domanda riconvenzionale, è ampiamente infondata. Per definire la “corretta” suddivisione, gli attori si sono in effetti limitati a sommare il valore delle due cause ed a ripartirne gli oneri proporzionalmente in base al valore di ciascuna di loro, come se le stesse costituissero un tutt’uno, quando così ovviamente non è, ed anzi occorre valutare le particolarità di ogni singola azione. In tal modo essi hanno tra l’altro misconosciuto che la domanda riconvenzionale aveva in realtà un valore di fr. 50'000.- (e non di fr. 198'362.45) e, per il suo particolare tema, non aveva comportato esborsi particolari, mentre era nell’ambito della petizione, con un valore di fr. 479'271.-, che erano state esperite tutte le prove, specie quelle peritali. E pure hanno dimenticato che la tassa di giustizia per una domanda riconvenzionale andava per legge ridotta di un terzo rispetto a quella della petizione (art. 20 cpv. 1 LTG). Tanto basta per respingere la censura d’appello, tanto più che gli attori nemmeno hanno preteso che gli importi attribuiti dal Pretore nell’ambito di ogni singola azione sarebbero eccessivi o abusivi per raffronto ai rispettivi limiti tariffari.
In esito a quanto precede, si ha che la petizione deve essere respinta con accollo agli attori in solido degli oneri processuali e delle ripetibili (come del resto già deciso dal Pretore) e che la domanda riconvenzionale deve essere stralciata dai ruoli per desistenza con accollo all’attore riconvenzionale dei soli oneri processuali. Ciò comporta il parziale accoglimento dell’appello principale e la reiezione di quello adesivo nella limitata misura in cui è ricevibile.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura di appello, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 337'147.- (fr. 88'935.40 + fr. 248'211.60), e quelle della procedura di appello adesivo, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 88'935.40, seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC/TI e la LTG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 10 dicembre 2009 di AP 1, AP 2 e AP 3 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 13 novembre 2009 della Pretura del Distretto di Bellinzona, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
2.1 La tassa di giustizia di fr. 500.- e le spese di fr. 300.- della riconvenzionale sono a carico dall’attore riconvenzionale. Non si attribuiscono ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 5’900.-
b) spese fr. 100.-
Totale fr. 6’000.-
da anticiparsi dagli appellanti in solido, restano a loro carico per 3/4 e per 1/4 sono poste a carico dell’appellato, al quale gli appellanti rifonderanno, sempre in solido, fr. 3'000.- per parti di ripetibili.
III. L’appello adesivo 1° febbraio 2010 di AA 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
IV. Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’900.-
b) spese fr. 100.-
Totale fr. 2’000.-
da anticiparsi dall’appellante adesivamente, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla controparte complessivi fr. 1’500.- per ripetibili.
V. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF).