Incarto n. 12.2009.221
Lugano 9 giugno 2011/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.235 della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 12 dicembre 2005 da
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 a rappr. dall’ RA 2
chiedente l’accertamento dell’invalidità della rescissione della polizza d’assicurazione collettiva malattia perdita di salario n. 634517 4 5630 comunicata dalla convenuta il 15 dicembre 2004, quindi l’accertamento della validità di questa polizza d’assicurazione con conseguente condanna della convenuta al versamento di fr. 54'134.40 oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2004;
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 10'031.50 oltre accessori nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione ai PE n. __________ e __________ dell’Ufficio esecuzioni di Bellinzona, entrambi di data 12 settembre 2005, osteggiata dall’attrice principale;
sulle quali il Pretore si è pronunciato con sentenza 11 novembre 2009 respingendo la petizione e accogliendo la domanda riconvenzionale per fr. 5'871.60, rigettando in via definitiva per tale importo l’opposizione al PE n. __________ dell’Ufficio esecuzioni di Bellinzona;
appellante l’attrice con atto di appello 7 dicembre 2009, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e respingere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l’appellata, con osservazioni 25 gennaio 2010, postula la reiezione del gravame e la conferma del giudizio pretorile, con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti
ritenuto
in fatto:
A. In data 20 agosto 2001 AP 1, a quel momento massaggiatrice medica indipendente, ha sottoscritto una proposta d’assicurazione collettiva malattia perdita di salario con la AO 1 che prevedeva, in caso di malattia o infortunio, un’indennità giornaliera a partire dal 15° giorno di incapacità lavorativa, per un massimo di 730 giorni (doc. B). Il medesimo giorno ella ha allestito e firmato il formulario denominato “Dichiarazione di salute” rispondendo negativamente, tra l’altro, alla domanda 3g inerente pregresse malattie, disturbi o affezioni alle ossa, alle articolazioni, ai muscoli o ai nervi (doc. C). L’assicurazione ha accolto la proposta concludendo la relativa polizza per una copertura fino al 31 dicembre 2003. Le parti hanno poi rinnovato la polizza con identica copertura fino al 31 dicembre 2006 (doc. D). Nell’ottobre del 2003 il dr. G__________ ha diagnosticato a AP 1 la fibromialgia. Nel suo rapporto 7 ottobre 2003 al dr. P__________, il dr. __________ segnalava un’evoluzione cronica persistente da anni e nell’anamnesi, oltre a indicare che la paziente presentava da circa 10 anni dolori articolari e peri-articolari iniziati al ginocchio di destra più che a sinistra, citava una risonanza magnetica avvenuta nel 1997, diversi esami da parte del reumatologo dr. M__________ nel 2000, un granuloma anulare e la boreliosi, curate dal dr. S__________ nel 2003 (doc. I). AP 1 riferisce di aver continuato a lavorare, pur con grandi difficoltà, fino al mese di luglio 2004. Segnalato il caso alla AO 1, questa ha riconosciuto l’inabilità al lavoro dal 19 luglio 2004 e iniziato a versare le prestazioni previste dalla polizza (doc. M, N, O). Su richiesta dell’assicurazione, AP 1 si è sottoposta a una visita medica presso il dr. L__________, che ha rassegnato il suo rapporto il 19 novembre 2004 (doc. P). Sulla base di questo rapporto, con lettera 15 dicembre 2004 la AO 1 ha comunicato all’assicurata l’annullamento della polizza rimproverandole di aver omesso di segnalare le affezioni di cui avrebbe sofferto da 10 anni al momento della conclusione del primo contratto nel 2001; con il medesimo scritto ha richiesto il rimborso delle indennità pagate fino a quel momento, pari a fr. 8'691.30 (doc. Q).
B. Con la petizione 12 dicembre 2005 AP 1 ha contestato l’annullamento della polizza ritenendolo ingiustificato poiché mai aveva sofferto di affezioni particolari che in base alle sue conoscenze e alla buona fede avrebbero dovuto essere segnalate. Ha quindi chiesto di accertare l’invalidità della rescissione della polizza d’assicurazione collettiva malattia perdita di salario, la validità della polizza stessa e la condanna dell’assicurazione convenuta al pagamento di fr. 54'134.40 oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2004.
Con risposta 13 marzo 2006 AO 1 ha contestato la tesi dell’attrice evidenziando i fatti a suo dire costitutivi di reticenza e con il medesimo allegato ha chiesto in via riconvenzionale il versamento di fr. 10'031.50 oltre accessori (fr. 5'871.60 a titolo di indennità giornaliere indebitamente versate e fr. 4'159.90 a titolo di rimborso premi erroneamente restituiti) e il contestuale rigetto definitivo dell’opposizione interposta dall’attrice ai precetti esecutivi che le erano stati notificati. Con la replica e domanda riconvenzionale l’attrice ha ribadito la propria tesi contestando il contenuto della risposta e opponendosi alla pretesa formulata in via riconvenzionale.
Nei successivi allegati scritti, ossia duplica e replica riconvenzionale, duplica riconvenzionale nonché nelle rispettive conclusioni le parti hanno ribadito le loro rispettive contrapposte tesi e confermato le loro domande di causa.
C. Nel suo giudizio 11 novembre 2009 il Pretore ha dapprima stabilito l’applicabilità al caso concreto degli art. 4 e 6 della Legge federale sul contratto di assicurazione (in seguito LCA), nella loro versione anteriore alla modifica entrata in vigore il 1° gennaio 2006. In seguito, riassunti i principi sviluppati dalla giurisprudenza e dalla dottrina in materia di reticenza in ambito assicurativo, dopo aver analizzato la dichiarazione sullo stato di salute allestita il 20 agosto 2001 dall’attrice (doc. C) e costatato come ella non avesse informato l’assicuratore né della risonanza magnetica (RM) alle ginocchia effettuata nel 1997, né dei molteplici esami di laboratorio eseguiti nel 2000 poiché sofferente da alcuni mesi di disturbi alle articolazione, il primo giudice ne ha concluso che l’aver taciuto questi fatti costituiva reticenza e che quindi a ragione l’assicurazione aveva annullato il contratto. Il Pretore ha inoltre considerato che l’attrice non aveva portato la prova che la convenuta avrebbe concluso la polizza alle medesime condizioni se fosse stata a conoscenza dei fatti costitutivi di reticenza. Il Pretore ha quindi accolto la domanda riconvenzionale limitatamente a fr. 5'871.60, riferiti alle prestazioni assicurative versate.
D. Con l’appello 7 dicembre 2009 AP 1 chiede di riformare la sentenza del Pretore nel senso di accogliere la petizione e respingere la domanda riconvenzionale. L’appellante censura il giudizio di prime cure per non aver valutato correttamente le risultanze istruttorie dalle quali emergerebbe che nel 2001, al momento della sottoscrizione della proposta assicurativa, ella era in ottima salute e non può esserle rimproverato di aver omesso di indicare disturbi a suo dire sporadici e passeggeri, che poteva in buona fede considerare senza importanza per la valutazione del rischio, e che comunque la convenuta avrebbe sottoscritto la stessa polizza se fosse stata a conoscenza della RM effettuata nel 1997 rispettivamente dei controlli avvenuti nel 1999/2000, peraltro tutti con esito negativo. L’istruttoria avrebbe infatti dimostrato che i disturbi alle ginocchia e alle mani erano di natura sostanzialmente banale e occasionale, legati alla sua intensa attività sia professionale che sportiva e che il periodo decennale posto a fondamento della decisione dell’assicurazione si sarebbe rivelato del tutto errato.
Con osservazioni 25 gennaio 2010 la convenuta ha chiesto la reiezione dell’appello con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
e considerato
in diritto:
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione del Pretore è stata pronunciata e impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
L’art. 4 cpv. 1 vLCA (in vigore fino al 31 dicembre 2005 e applicabile al caso in esame per i motivi esposti dal Pretore, v. anche II CCA 19 febbraio 2008, inc. n. 12.2007.67) dispone che il proponente deve dichiarare per iscritto all'assicuratore, sulla scorta di un questionario o in risposta ad altre domande scritte, tutti i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio. Il secondo capoverso del medesimo articolo precisa che sono rilevanti tutti quei fatti che possono influire sulla determinazione dell'assicuratore a concludere il contratto o a concluderlo a determinate condizioni. Secondo il terzo capoverso della norma in rassegna, si presumono rilevanti i fatti in merito ai quali l'assicuratore abbia formulato per iscritto delle domande precise e non equivoche. L'art. 6 vLCA (pure nella sua formulazione in vigore fino al 31 dicembre
La legge impone di dichiarare i fatti rilevanti per l’apprezzamento del rischio. Importanti in quest’ottica sono non solo le circostanze che costituiscono esse stesse un rischio, ma anche quelle che permettono di concludere all’esistenza di fattori di rischio (DTF 116 II 338 consid. 3a, 99 II 67 consid. 4c). In altri termini si tratta di tutti quei fatti che possono influenzare il sopraggiungere di un rischio, o che permettono di valutarne l’importanza, ma anche quelli che permettono di concludere retrospettivamente all’esistenza del rischio (Nef, in VVG Kommentar, Basilea 2000, n. 12 ad art. 4). L’assicuratore non può determinarsi sull’importanza di disturbi o di consultazioni mediche anteriori, con riferimento al rischio da coprire, che nel caso in cui sia stato informato in merito, con riferimento alla natura, all’intensità e alla durata di tali disturbi e agli eventuali trattamenti (Carré, op. cit., ad art. 4, pag. 136).
La reticenza è la violazione del dovere di informazione al momento della conclusione del contratto. Per poter giudicare se il proponente è incorso in reticenza sono da considerare sia il criterio oggettivo che quello soggettivo. Siccome la legge non si accontenta che il proponente si limiti a comunicare all'assicuratore i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio di cui è effettivamente a conoscenza, ma gli impone pure di dichiarare quei fatti importanti che gli devono essere noti (indipendentemente dalla sua conoscenza effettiva del fatto concreto), per l'applicazione di questo criterio (oggettivo) si deve tenere conto delle cosiddette circostanze particolari del caso, ossia la situazione dell'assicurato, con particolare riferimento al suo grado di intelligenza e di formazione, alla sua esperienza e alla situazione in generale (DTF 118 II 333 consid. 2b, 116 II 338 consid. 1c, 116 V 218 consid. 5b, 109 II 60 consid. 3b), ritenuto comunque che il grado di diligenza nell'adempimento dell'obbligo d'informazione va anche esaminato e giudicato sotto il profilo della buona fede, pure applicabile in campo assicurativo (Nef, op. cit., n. 26 ad art. 4). In definitiva, si tratta di valutare in che misura il proponente poteva in buona fede dare una risposta negativa in base alle conoscenze che aveva della situazione (DTF 96 II 204 consid. 4).
L’esistenza della reticenza dev’essere ammessa solo con prudenza, in considerazione delle sue conseguenze (DTF 116 II 338 consid. 1d, 101 II 339 consid. 2b).
In virtù dell'art. 8 CC, l'onere di dimostrare che il proponente ha disatteso i propri doveri di informazione spetta all'assicuratore (DTF 108 II 550 consid. 2b; Roelli/Keller/Tännler, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, 2a ed., pag. 105), per contro incombe all’assicurato di dimostrare che un fatto non era importante per la valutazione del rischio e che l’assicuratore avrebbe concluso il contratto in ogni modo e alle stesse condizioni, ossia anche in assenza di reticenza (DTF 99 II 67 consid. 4e; Carré, op cit. ad art. 4, pag. 141; Nef, op. cit., n. 56 ad art. 4).
4.1 In questa sede l’appellante sostiene avantutto, con riferimento alle risultanze istruttorie, che non può esserle rimproverato di aver taciuto la RM del 1997 poiché riferita a disturbi sporadici e passeggeri.
Il dr. G__________, sentito quale teste in data 5 giugno 2007, ha riferito di aver partecipato nel 1997, unitamente all’attrice e altre persone, a escursioni in montagna, tra cui il Breithorn e il Pizzo Rotondo. Nella discesa da questa seconda cima, e solo in quell’occasione, AP 1 gli aveva manifestato disturbi a uno o a entrambe le ginocchia. Così richiesto o su sua proposta, era quindi stata effettuata una RM, a titolo gratuito e amichevole. Pur non ricordando i dettagli, il dr. G__________ ha riferito che dalle radiografie non sono emerse patologie particolari. La risonanza magnetica è un’indagine diagnostica notoriamente complessa alla quale è sottoposto il paziente allorquando altre indagini, meno complesse e meno onerose, non hanno permesso di chiarire i disturbi lamentati. Da un profilo oggettivo questo esame, indipendentemente dall’esito, costituisce sicuramente un fatto rilevante che dev’essere portato a conoscenza dell’assicuratore per la valutazione di possibili fattori di rischio. Da un profilo soggettivo, con riferimento a quanto riportato dal teste, si può invece ammettere, pur con le perplessità espresse dall’appellata, che l’appellante poteva in buona fede non segnalare quell’evento, in ragione del fatto che l’esame era avvenuto nelle circostanze particolari sopra descritte e aveva dato esito negativo. Ne deriva che questo episodio non può essere considerato costitutivo di reticenza.
4.2 L’appellante ritiene che anche i disturbi oggetto delle consultazioni mediche avvenute alla fine del 1999 e all’inizio 2000 possono definirsi sporadici e passeggeri e che quindi nulla l’obbligava a segnalarli in vista della conclusione della polizza assicurativa. Il dr. P__________ ha dichiarato che suo padre dr. P__________, che gli ha ceduto lo studio medico nell’aprile 2003, aveva visitato AP 1 il 21 dicembre 1999 per dolori alle articolazioni e ha indirizzato la paziente al dr. M__________, specialista in medicina interna e malattie reumatiche (verbale udienza 25 ottobre 2007, pag. 32). Quest’ultimo ha dal canto suo dichiarato di aver incontrato per la prima volta __________ il 9 febbraio 2000 e che in quell’occasione la paziente gli aveva riferito di essere in buona salute abituale e che le ragioni della visita erano disturbi alle articolazioni dei quali soffriva da alcuni mesi. Il medico ha citato quanto scritto nella sua cartella dalla quale risultava quanto segue: “da alcuni mesi la paziente segnala dolori alle spalle, alle ginocchia, ai polsi (specialmente a destra), alle anche e da 3 mesi questi dolori sono presenti quasi tutti i giorni, peggio al mattino presto e di notte si sveglia a causa dei dolori ed è stanca, assenza di rigidità, forza non diminuita in modo sicuro” (verbale udienza 3 dicembre 2008, pag. 43). Tutti gli esami eseguiti dal dr. M__________ personalmente o richiesti ad altri specialisti hanno dato esito negativo nel senso che non è stata riscontrata una malattia evidenziabile. Il medico, non potendo nondimeno escludere una fase prodromale di una malattia reumatica infiammatoria, aveva proposto in caso di persistenza o di peggioramento dei sintomi una rivalutazione dopo sei mesi o un anno, ciò che non è però avvenuto da parte sua non avendo più visto la paziente fino al 22 marzo 2005, allorquando gli chiese di consegnarle la documentazione medica (verbale udienza 3 dicembre 2008, pag. 43 i. f. e 44; doc. F e G; inc. OA.2005.236, doc. N). Da quanto precede risulta evidente che i disturbi riferiti da AP 1 al dr. M__________ sono, per intensità e durata, sicuramente rilevanti ai sensi dell’art. 4 vLCA, ossia importanti per l’apprezzamento del rischio. Ella non poteva quindi rispondere negativamente alla domanda 3g del formulario sullo stato di salute sottoscritto il 20 agosto 2001, omettendo di precisare di aver già sofferto di disturbi o affezioni alle articolazioni, a quali esami si era sottoposta e con quale esito, anche se questo è stato negativo, ancorché con delle riserve. Una sofferenza perdurante da alcuni mesi in più parti del corpo e da tre mesi risentita quasi tutti i giorni non è certamente un’affezione banale e sporadica che ognuno può risentire senza preoccuparsi, né un’indisposizione che può essere considerata senza importanza per il proprio benessere (DTF 116 II 338 consid. 1b; Carré, op. cit., ad art. 4, pag. 132 i. f.), come sostenuto nell’appello. Ne deriva che non vi era alcuna ragione, né oggettiva né soggettiva, che permettesse all’appellante di rispondere negativamente al quesito posto, riferito a precedenti disturbi o affezioni articolari. Anche volendo prescindere dalla sua formazione di fisioterapista, chiunque può comprendere che i numerosi esami svolti dal dr. M__________, come quelli da lui delegati a terzi (si veda ad esempio il doc. G), sarebbero stati importanti per l’assicurazione in vista della valutazione del rischio. Giova aggiungere che il/la proponente ha un dovere di informazione circa i fatti rilevanti ma non un diritto di valutazione soggettiva della loro portata. La conclusione del Pretore, che ha rimproverato a AP 1 di non aver informato l’assicurazione dei molteplici esami eseguiti nel 2000 poiché soffriva da alcuni mesi di disturbi alle articolazioni, individuando in tale comportamento una reticenza ai sensi dell’art. 6 vLCA, è pertanto del tutto corretta e sfugge alle critiche dell’appello.
L’appellante sostiene ancora che la convenuta avrebbe sottoscritto la medesima polizza anche se fosse stata informata della RM del 1997 e degli esami medici del 2000 e rimprovera al Pretore di aver arbitrariamente interpretato una testimonianza agli atti che dimostrerebbe la sua tesi. Occorre ricordare che l’assicurazione ha rimproverato all’appellante di non aver dichiarato le affezioni di cui avrebbe sofferto da 10 anni (doc. Q), deducendo questo riferimento temporale dal rapporto 19 novembre 2004 del dr. __________ (doc. P). In sede di audizione testimoniale quest’ultimo ha invero corretto il contenuto del suo rapporto precisando che il periodo di 10 anni durante il quale l’appellante avrebbe sofferto di disturbi alle articolazioni non era un dato certo (verbale udienza 9 giugno 2008, pag. 36). Questo termine di 10 anni è da mettere in relazione con altre indagini mediche, con particolare riferimento alla diagnosi di boreliosi, curata dal dr. S__________ nel 2003 con esito positivo. Il medico ha riferito che, discutendo con la paziente, aveva messo in relazione eventuale la puntura di una zecca avvenuta in Messico una decina di anni prima con la comparsa di un granuloma anulare alla caviglia esterna sinistra, granuloma che può a sua volta costituire manifestazione sentinella della boreliosi (verbale udienza 3 dicembre 2008, pag. 41). Il dr. G__________, che ha posto la diagnosi di fibromialgia nel 2003 (v. sopra consid. A), ha dal canto suo dichiarato che nel caso specifico la boreliosi era stata esclusa quale causa della fibromialgia e che il termine di 10 anni esposto in ingresso del suo rapporto 7 ottobre 2003, riguardante la durata dei dolori articolari e peri-articolari (doc. I), era riferito a indicazioni fornitegli dalla paziente (verbale 9 giugno 2008, pag. 37). Ne deriva che quanto indicato nella decisione di annullamento della polizza assicurativa non è errato, semplicemente si fonda sul rapporto del dr. L__________ che sul termine decennale non è stato preciso. In realtà l’appellante si fonda sulla dichiarazione testimoniale di S__________ per sostenere che l’assicurazione avrebbe sottoscritto la medesima polizza se fosse stata a conoscenza dei due soli episodi di reticenza rimproverati dal Pretore. A torto. La teste ha detto unicamente che nel caso in cui una persona si sottoponga a esami diagnostici quali una RM con esito negativo nulla osta alla conclusione della polizza, ma che ogni caso dev’essere apprezzato nel suo insieme e per quanto attiene quello di AP 1 erano emerse consultazioni sull’arco di 10 anni e se “avessimo saputo tutto ciò prima della conclusione dello stesso, non lo avremmo concluso”, inteso ovviamente il contratto (verbale 12 marzo 2007, pag. 20). Ora, ciò non corrisponde affatto a quanto sostenuto dall’appellante. Si può ancora rilevare che la teste non si è in alcun modo espressa sull’eventuale sottoscrizione della polizza se l’assicurazione fosse stata a conoscenza delle visite mediche e delle indagini svolte nel 2000 in quanto tale domanda non le è stata posta e, come ricordato sopra al considerando 3 i. f., su questo punto l’onere della prova incombeva all’attrice, qui appellante.
In considerazione di quanto precede le conclusioni del Pretore, pur con la precisazione riferita alla RM del 1997, resistono alle censure dell’appello, che dev’essere respinto. L’appellante ha formulato dichiarazione di appello anche nei confronti dei dispositivi n. 3, 3.1, 3.2, relativi alla domanda riconvenzionale della convenuta. L’appello su questo aspetto non risulta motivato per cui dev’essere respinto siccome inammissibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI) La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza. Alla parte appellata, che ha presentato osservazioni opponendosi all’appello, è riconosciuta un’indennità per ripetibili. Il valore litigioso in questa sede corrisponde a fr. 60'006.- (54'134.40 + 5'871.60).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 148 CPC/TI, la LTG, il Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili
pronuncia:
L’appello 7 dicembre 2009 di AP 1 è respinto.
Gli
oneri processuali del presente giudizio consistenti in:
totale fr. 900.-
già anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare alla controparte fr. 1'200.- per ripetibili di appello.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).