Incarto n. 12.2009.208
Lugano 16 settembre 2011/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.38 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con petizione 2 aprile 2004 da
AP 1 - I rappr. da RA 2
contro
AO 1 rappr. da RA 1
chiedente la condanna della convenuta al versamento di fr. 50'000.- a titolo di risarcimento danni e torto morale;
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 29 ottobre 2009 ha parzialmente accolto per fr. 5'600.-;
appellante l’attrice con atto di appello 13 novembre 2009, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi nonché il riconoscimento dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio in seconda istanza;
mentre la convenuta con osservazioni e appello adesivo 9 dicembre 2009 chiede la reiezione del gravame di parte avversa e l’accoglimento del proprio nel senso di respingere la petizione e di porre tassa e spese del primo giudizio a carico dell’attrice e di riconoscerle fr. 6'000.- a titolo di ripetibili, protestando a sua volta spese e ripetibili di seconda istanza;
l’attrice con osservazioni 20 gennaio 2010 postula la reiezione dell’appello adesivo pure con protesta di spese e ripetibili e con la richiesta del riconoscimento dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto
A. Con petizione 2 aprile 2004 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 chiedendone la condanna al versamento di fr. 50'000.- a titolo di risarcimento danni e torto morale per la perdita di due dita e la lesione di un terzo dito della mano destra causati da un incidente sul posto di lavoro, riservata una modifica per apprezzamento da parte del giudice. Dipendente di AO 1 dall’ottobre 2000 ove era addetta all’adesivatura (posa di supporti adesivi su giacche e pantaloni), la sera del 13 settembre 2002, per la prima volta, veniva assegnata al reparto tagli, dove dopo circa mezz’ora si verificava un incidente con la macchina-taglierina che le amputava due dita e parte di un terzo dito della mano destra. L’attrice ritiene data la responsabilità della convenuta per aver mancato alle più elementari norme di formazione, informazione e sorveglianza. Definisce equo l’importo richiesto, comprendente sia il danno permanente, con particolare riferimento all’impossibilità di accedere a determinate attività lavorative, che il torto morale, riservandosi una modifica della pretesa a dipendenza delle risultanze istruttorie.
B. In sede di risposta AO 1 ha avantutto sostenuto che l’attrice era stata puntualmente informata e istruita dal capo reparto e da una collega di lavoro sul funzionamento della macchina e sulle modalità del nuovo lavoro, che definisce di immediata ed elementare comprensione e semplice fattura; la dipendente avrebbe quindi disatteso le istruzioni impartite e i più rudimentali precetti di sicurezza per una grave e imprevedibile disattenzione. A comprova di ciò rileva che né il Sindacato __________ né la __________ (che non ha operato alcun regresso) abbiano evidenziato infrazioni alla legislazione sul lavoro o qualsiasi responsabilità a carico del datore di lavoro. Evidenzia di aver prestato la necessaria assistenza alla propria collaboratrice sia per l’organizzazione delle cure mediche che per le pratiche LAINF, di aver versato fr. 3'200.- per le spese di aiuto domiciliare, di aver collaborato al reinserimento professionale fino al totale recupero della capacità lavorativa avvenuto in data 19 maggio 2003. Sottolinea che le conseguenze dell’incidente non sono quelle indicate in sede di petizione ma consistono in un’amputazione parziale della falange del dito medio e dell’anulare della mano destra e in una lieve ferita del mignolo, senza che quest’ultimo dito abbia mai perso la sua funzionalità. AO 1 informa che la signora T__________ ha ripreso la propria attività a tempo pieno dal 19 maggio 2003 mentre, causa uno stato di depressione, è stata nuovamente assente dal lavoro dal 25 settembre 2003 e il rapporto di lavoro è stato disdetto per il 31 gennaio 2004. La convenuta evidenzia come secondo la __________ i predetti disturbi di natura psicologica non sarebbero in relazione con l’infortunio e che l’attrice ha comunque recuperato una completa abilità al lavoro a decorrere dal 3 maggio 2004. Osserva infine che l’attrice ha quantificato la propria pretesa in termini generici, contravvenendo così agli obblighi imposti dal diritto formale e materiale. Per i suddetti motivi ha così chiesto la reiezione della petizione.
Con la replica 17 giugno 2004 e la duplica 13 agosto 2004 le parti hanno ribadito le rispettive contrapposte tesi.
C. Nelle sue conclusioni l’attrice ha avantutto sottolineato che la perizia giudiziaria tecnica aveva permesso di evidenziare che gli ausiliari della convenuta le avevano assegnato un lavoro potenzialmente pericoloso senza le necessarie istruzioni di sicurezza, ciò che concretizza una violazione dell’art. 328 CO e 6 dell’Ordinanza sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali. Ciò aveva comportato una menomazione dell’integrità fisica valutata al 5% con effetto invalidante permanente sull’attività lavorativa pari al 10% nella specifica attività di adesivatura, di cameriera e ogni altra attività che prevede l’uso di entrambe le mani, e un tasso di inabilità a compiere mansioni domestiche pari al 10%. L’attrice ha considerato pacifico il nesso di causalità adeguata tra la violazione contrattuale e il danno così come l’inesistenza di elementi a discolpa della convenuta. Sulla base dei periodi di incapacità al guadagno totale, rispettivamente parziale, ha calcolato in fr. 14'967,15 la perdita di guadagno, ossia il danno diretto dal giorno dell’incidente fino al giudizio di prima istanza (data ipotizzata: 31 dicembre 2009), dedotte le indennità giornaliere __________ già ricevute. Per quanto concerne il danno futuro (ossia dalla data della sentenza fino al pensionamento all’età di 64 anni), l’attrice lo ha fissato in fr. 25'365.- in considerazione di un’incapacità lavorativa pari al 5%. Per le difficoltà avute nello svolgimento delle mansioni domestiche e la cura del figlio dal giorno dell’incidente alla fine 2009, richiamati i dati della perizia medica per quanto concerne il tasso di inabilità a svolgere determinate attività in questo ambito, ha chiesto fr. 4'025.-, già dedotto l’importo ricevuto dalla convenuta a titolo volontario per tale posta. Sottolineate le sofferenze patite a causa dell’incidente ha postulato a titolo di riparazione del torto morale fr. 5'642.85, importo valutato in via equitativa. In conclusione ha confermato la richiesta di condanna della convenuta al pagamento di fr. 50'000.- oltre interessi al 5% dalla data della sentenza di merito.
In sede di conclusione la convenuta ha negato l’esistenza di una responsabilità a suo carico contestando le conclusioni della perizia giudiziaria tecnica in merito all’assenza di istruzioni di sicurezza. L’istruttoria avrebbe dimostrato che l’incidente si è prodotto a seguito del comportamento imprevedibile e gravemente negligente dell’attrice che ha contravvenuto alle istruzioni di sicurezza impartitele. In via subordinata a carico dell’attrice sarebbe pertanto da ascrivere una grave concolpa, tale da interrompere il nesso causale. AO 1 ha ritenuto inoltre non sussistere una perdita di guadagno, avendo l’attrice potuto riprendere il lavoro a tempo pieno dal 19 maggio 2003 e, qualora sussistesse, non andrebbe a suo carico vista l’ assenza di responsabilità per l’accaduto. Per questo medesimo motivo non vi sarebbero gli estremi per il riconoscimento del torto morale.
Al dibattimento finale tenutosi il 15 ottobre 2009 le parti si sono riconfermate nelle loro allegazioni e domande. In quella sede la convenuta ha prodotto uno scritto con cui rimproverava all’attrice di aver precisato solo con le conclusioni le poste di danno, ciò che comporterebbe un’inammissibile mutazione della domanda e una violazione del diritto di essere sentiti.
D. Nel suo giudizio 29 ottobre 2009 il Pretore, alla luce delle risultanze della perizia giudiziaria tecnica, ha riconosciuto una negligenza del datore di lavoro per aver omesso di fornire le istruzioni di sicurezza che si imponevano a entrambe le operaie occupate nel taglio della stoffa. Il primo giudice ha però considerato che il calcolo del danno presentato solo con le conclusioni, a fronte di una richiesta risarcitoria globale formulata negli allegati introduttivi, fosse inammissibile e irrito, sfuggendo al contraddittorio. Nondimeno, il Pretore ha esaminato se vi era una perdita di guadagno giungendo a una risposta negativa alla luce della documentazione agli atti, rilevando come non fosse possibile stabilire, poiché l’attrice aveva mancato al suo onere probatorio su questo punto, se le occupazioni solo a tempo parziale successive al licenziamento da parte della convenuta fossero dovute a ragioni mediche, di mercato del lavoro o altro e non potendo l’art. 42 cpv. 2 CO ovviare a carenze allegatorie e/o probatorie. Riguardo al cosiddetto danno domestico il primo giudice ha invece osservato che lo stesso era stato risarcito a titolo volontario dal datore di lavoro e inoltre vi era stata una prestazione della __________ a tale titolo. Da ultimo, alla luce dell’indubbia sofferenza fisica e morale patita, il Pretore ha riconosciuto all’attrice l’importo richiesto con le conclusioni a titolo di torto morale, ossia fr. 5'600.-.
E. Con atto di appello 13 novembre 2009 AP 1 richiama avantutto la perizia medica da cui emergerebbe, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, che l’effetto invalidante permanente pari al 10% non sia limitato alla sola attività di adesivatura. Rimprovera quindi al primo giudice di non aver spiegato i motivi per i quali la presentazione dei conteggi del danno solo con le conclusioni sarebbe proceduralmente irrito. A suo parere è invece ammissibile estendere, rispettivamente restringere una domanda condannatoria dopo aver preso conoscenza delle risultanze istruttorie che consentono di quantificare in modo esaustivo il danno; in ogni modo nulla avrebbe impedito al giudice di determinarlo in via equitativa, come previsto dall’art. 42 cpv. 2 CO. L’appellante critica quindi la conclusione del Pretore di non riconoscere l’esistenza di un danno diretto allorquando la perdita di guadagno è pacifica e dimostrata già dal fatto di non aver più trovato un impiego con eguale remunerazione come presso AO 1. Ripropone la richiesta di riconoscimento del danno futuro ,non esaminata dal Pretore poiché considerata proceduralmente irrita. Chiede quindi nuovamente il riconoscimento del danno domestico negato dal primo giudice contestando l’inesistenza di sufficienti elementi per determinarlo e sottolineando che in base alla giurisprudenza lo stesso può essere determinato anche facendo capo a dati statistici. Postula anche in seconda istanza il riconoscimento dell’assistenza giudiziaria.
F. Nelle sue osservazioni all’appello AO 1, premessa a suo avviso l’inesistenza di un’oggettiva diminuzione della capacità di guadagno dell’appellante, ribadisce che l’identificazione e la quantificazione delle poste del danno avvenute per la prima volta in sede di conclusione comportano un’irrita mutazione della domanda, che anche in sede di appello è improponibile costituendo un novum che è sfuggito al contraddittorio in prima sede. Con l’appello adesivo AO 1 critica le conclusioni del Pretore in merito a una sua responsabilità nell’incidente. Con riferimento alle risultanze istruttorie, in particolare alle audizioni testimoniali del capo servizio e dell’operaia addetta alla taglierina, ritiene che all’attrice fossero state date tutte le necessarie istruzioni, ciò che il primo giudice ha omesso di considerare, limitandosi a fare proprie acriticamente le risultanze della perizia tecnica. Ribadisce che l’incidente ha quale unica origine il comportamento imprevedibile e gravemente negligente dell’attrice. Riguardo alla pretesa di riparazione del torto morale l’appellante adesiva ritiene che la sofferenza dell’attrice sia da mettere in relazione con la perdita del marito piuttosto che con l’incidente, come indicato dalla __________. In conclusione chiede che la petizione sia integralmente respinta con conseguente riforma del primo giudizio anche in merito alle ripetibili, la cui valutazione da parte del primo giudice sarebbe a suo avviso errata
L’attrice ha dal canto suo postulato la reiezione dell’appello adesivo e il riconoscimento dell’assistenza giudiziaria con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
e considerato
in diritto
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione del Pretore è stata pronunciata e impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
Nella sentenza in esame il Pretore ha in un primo tempo esaminato se fossero dati i presupposti per il riconoscimento di una responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell’art. 328 CO, giungendo a dare risposta affermativa al quesito. In un secondo momento, accertata un’incapacità medico-teorica del 10% nell’attività di adesivatura, dopo aver rilevato che i conteggi presentati solo con le conclusioni erano proceduralmente irriti sfuggendo al contraddittorio, ha nondimeno esaminato le pretese dell’attrice riconoscendo in conclusione unicamente l’importo richiesto a titolo di riparazione morale, pari a fr. 5'600.-.
Anche in questa sede occorre procedere in modo analogo. In effetti, qualora non fosse riconosciuta la responsabilità del datore di lavoro, come postulato con l’appello adesivo, non vi sarebbe più ragione di esaminare le censure dell’appello principale.
Prima di affrontare le contestazioni dell’appellante adesiva occorre osservare che il Pretore ha esaminato la fattispecie alla luce degli art. 328 CO, 6 Legge federale sul lavoro e 6 cpv. 1 Ordinanza federale sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (OPI) nonché della giurisprudenza e della dottrina relativa a tali disposti. Non si è invece chinato sull’applicabilità o meno dell’art. 44 vLAINF, ossia sulla limitazione della responsabilità del datore di lavoro. L’esame spetta ora a questa Camera ritenuto che il giudice di ogni grado deve applicare il diritto d’ufficio (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 5 e 6 ad art. 86, m. 1 ad art. 87). Gli art. 43 e 44 LAINF sono stati abrogati dalla cfr. 12 dell’allegato alla LF del 6 ottobre 2000 sulla parte generale delle assicurazioni sociali, legge entrata in vigore il 1° gennaio 2003 (RS 830.1). Secondo la giurisprudenza, il momento determinante per l’applicazione del nuovo diritto è quello dell’incidente (sentenza TF 5 maggio 2011, 4A_132/2010, consid. 3.1; DTF 131 III 360 consid. 7.1). L’incidente occorso a AP 1 si è prodotto il 13 settembre
Ne segue che l’art. 44 vLAINF è applicabile al caso in esame, contrariamente a quanto sostenuto dall’attrice in sede di conclusioni (v. pag. 5 i. f.).
Secondo l’art. 44 cpv. 2 vLAINF, in combinazione con il cpv. 1 della medesima norma, in caso di danni alle persone derivanti da un infortunio professionale, il datore di lavoro, i membri della sua famiglia e i dipendenti della sua azienda rispondono unicamente se hanno provocato l’infortunio intenzionalmente o per negligenza grave. Le disposizioni speciali sulla responsabilità civile previste da leggi federali e cantonali non sono applicabili (DTF 127 III 580; sentenza TF 5 maggio 2011, 4A_132/2010, consid. 3.2; sentenza TF 7 agosto 2001, 4C.10/2001; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5a ed., Zurigo 1992, n. 17 ad art. 328 CO; Rehbinder, Berner Kommentar, Obligationenrecht I, 2. ed., Basilea 1996, n. 15 ad art. 328 CO; per la ratio del privilegio istituito da questa norma: Boller, La limitation de la responsabilité civile des proches et de l’employeur à l’égard du travailleur art. 44 LAA, tesi Friborgo 1984, pag. 45 ss.). In particolare, commette negligenza grave chi trascura le più elementari regole della prudenza, che ogni persona ragione-volmente rispetterebbe se posta nella medesima situazione (DTF 128 III 76 consid. 1b; 119 II 443 consid. 2a; sentenza TF 7 agosto 2001, 4C.10/2001; Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht AT, vol. 1, 5a ed., Zurigo 1995, § 5, n. 107); si parla per contro di negligenza lieve quando una persona non fa prova della prudenza che ci si potrebbe aspettare, senza che si possa tuttavia ravvedere nel suo comportamento - non scusabile - una violazione delle più elementari regole della prudenza (sentenza TF 7 agosto 2001, 4C.10/2001, consid. 3; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. ed., Zurigo 1998, n. 863 segg.). Giova precisare che in caso di cosiddetta collisione di responsabilità, ossia se il beneficiario del privilegio e l’assicurato hanno entrambi commesso una colpa grave, il comportamento del secondo dev’essere ignorato. L’eventuale colpa grave del dipendente non viene pertanto considerata. L’art. 44 cpv. 2 vLAINF precisa infatti che non sono applicabili le disposizioni speciali sulla responsabilità civile previste da leggi cantonali e federali: ne deriva che la colpa concomitante della vittima (art. 44 CO) non influenza l’intensità della colpa del datore di lavoro o di persone che da lui dipendono (Boller, op. cit., pag. 141 segg. con numerosi riferimenti di giurisprudenza e dottrina).
Questa limitazione della responsabilità del datore di lavoro esiste, oltre che per le pretese fondate sul contratto di lavoro, anche per le pretese a titolo di indennità per torto morale; in altri termini, l’art. 44 cpv. 2 vLAINF esclude la responsabilità civile per tutti gli effetti che sarebbero di per sé coperti dall’assicurazione contro gli infortuni professionali e ciò anche qualora il danno non venga risarcito dalla SUVA o lo sia solo parzialmente (DTF 127 III 580; sentenza TF 7 agosto 2001, 4C.10/2001, consid. 5a e 5c; DTF 125 IV 153 consid. 2b/bb). Invece, detta limitazione non vale per le pretese per le quali la SUVA non fornisce prestazioni, come per danni alle cose e per richieste di compensazione di un danno derivante dall’impossibilità di svolgere attività domestiche (sentenza TF 7 agosto 2001, 4C.10/2001, consid. 5d; II CCA 16 luglio 2003, inc. n. 12.2002.99, consid. 3; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2a ed., Berna 1996, n. 10 segg. ad art. 328 CO; Streiff/von Kaenel, op. cit., n. 17 ad art. 328 CO; Deschenaux/Tercier, La responsabilità civile, 2a ed., Berna 1982, n. 29 segg. a pag. 313).
Il datore di lavoro che non ossequia a un obbligo di protezione nei confronti del lavoratore commette una violazione contrattuale e pertanto è responsabile per la rifusione del danno causato. In base ai combinati art. 97 CO e 8 CC, spetta al lavoratore provare la violazione da parte del datore di lavoro di un obbligo contrattuale, il danno e il nesso di causalità adeguata tra la predetta violazione e il danno, mentre incombe al datore di lavoro dimostrare l’inesistenza di una sua colpa. La colpa del datore di lavoro può anche risultare da un comportamento colpevole di un suo dipendente ai sensi dell’art. 101 CO (Streiff/von Kaenel, op. cit. n. 16 ad art. 328 CO; Brühwiler, op. cit., n. 10a ad art. 328 CO; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Obligationenrecht AT, 7. ed., Zurigo 1998, n. 2595 e n. 2773).
Il responsabile del reparto taglio, sentito quale teste, ha dichiarato di aver spiegato all’attrice il lavoro da eseguire siccome era la prima volta, raccomandandole di tenere le mani lontano dal binario, di aver mostrato una volta l’esecuzione, di averla controllata per circa 5 minuti nello svolgimento dell’operazione, di essersi allontanato poiché tutto funzionava a dovere, di essere passato a controllare ancora alcune volte costatando che non vi erano problemi. Ha precisato che non viene dato un ordine o un avviso allorquando il lavoratore aziona la taglierina, poiché tutto si svolge in pochi secondi (verbale udienza 22 febbraio 2005, pag. 1 a 3). L’operaia addetta al taglio ha dal canto suo dichiarato che sia il capo servizio sia lei hanno reso attenta l’attrice di fare attenzione alle mani, che dopo la dimostrazione e le spiegazioni del responsabile del reparto (per la durata di dieci minuti/un quarto d’ora) ha a sua volta rispiegato tutto quanto occorreva fare, aggiungendo che l’attrice eseguiva correttamente il lavoro, che il ritmo non era sostenuto come sarebbe stato con colleghe più esperte, che prima di azionare la taglierina presta sempre attenzione alla collega che sta di fronte (verbale udienza 22 febbraio 2005, pag. 4 e 5). Dal canto suo il perito giudiziario ha operato la distinzione tra istruzione sui pericoli e istruzioni di sicurezza, ossia provvedimenti atti a evitarli. Nel caso concreto l’istruzione di sicurezza avrebbe dovuto consistere per l’attrice nel mettersi a una distanza di sicurezza e avvisare la persona addetta al taglio che può tirare la maniglia, alla collaboratrice responsabile di azionare la macchina incombendo la verifica delle predette esigenze. Il perito ha precisato, richiamando l’art. 6 OPI che le istruzioni impartite dal capo reparto a entrambe le collaboratrici erano informazioni inerenti i pericoli e non istruzioni di sicurezza e che la zona di pericolo, in base alla norma internazionale EN 294 è di circa 70 cm (perizia 6 marzo 2009, in particolare pag. 1, 3 in alto, 5 in fine). Nel complemento 10 luglio 2009 il perito ha confermato quanto precede.
Il Pretore ha riconosciuto una negligenza del datore di lavoro difettando l’informazione per l’operaia addetta al taglio di attendere il segnale dalla collega dirimpettaia previa verifica che le mani di quest’ultima fossero a una distanza di sicurezza di 70 cm dalla lama (sentenza impugnata pag. 10 in fine, 11 in alto). Ora, se l’esortazione dell’operaia addetta al taglio alle colleghe di fare attenzione alle mani può essere definita un’informazione riguardante i potenziali pericoli, non è invece dato comprendere, come evidenziato dall’appellante adesiva, per quali motivi le istruzioni del responsabile del reparto tagli riguardanti il lavoro da eseguire, con la relativa dimostrazione pratica e le raccomandazioni dove tenere le mani, ossia lontano dal binario (in particolare verbale udienza 22 febbraio 2005, teste Parise, pag. 3; verbale di sopralluogo 18 novembre 2004, fotografia n. 1), non costituiscano istruzioni riguardanti i provvedimenti atti a prevenire i pericoli ai sensi dell’art. 6 cpv. 1 OPI. Il perito, che pure richiama detta norma legale nel complemento alla perizia, non fornisce spiegazioni in merito e il Pretore non ha esaminato la contestazione su questo punto contenuta nelle conclusioni della convenuta (pag. 8). È’ però già stato ricordato che il datore di lavoro deve proteggere il lavoratore contro ogni possibile pericolo derivante dalla natura del lavoro e considerare che il lavoratore può commettere disattenzioni o imprudenze, soprattutto in un lavoro ripetitivo. Il perito ha indicato quale doveva essere l’istruzione di sicurezza atta a prevenire qualsiasi pericolo e possibili disattenzioni dei lavoratori. L’appellante adesiva si duole del fatto che non è dato sapere cosa sia la norma internazionale EN 294 (come pure evidenziato nelle sue conclusioni e già in precedenza nelle osservazioni 4 giugno 2009 all’allegato 15 maggio 2009 di opposizioni ed osservazioni ai quesiti di completazione e delucidazione peritale dell’attrice). Sicuramente criticabile il fatto che queste norme non siano state allegate alla perizia e che il Pretore non le abbia richieste e non abbia preso posizione nella sentenza sulla contestazione della convenuta. Questo aspetto non è comunque tale da rendere la perizia inconcludente o inattendibile, al contrario. Il perito ha esposto quale avrebbe dovuto essere l’istruzione di sicurezza volta a evitare incidenti, ossia allontanamento della dipendente a una distanza di sicurezza (di quanti centimetri questa debba essere non è certamente l’aspetto più rilevante) e segnalazione all’addetta al taglio della possibilità di azionare la macchina, verifica da parte dell’altra dipendente della distanza di sicurezza e comprensione del segnale. E’ infatti palese che tali istruzioni sono più complete e migliori di quelle messe in opera presso Consitex SA. Le conclusioni della perizia sono pertanto logiche e convincenti (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1, 4, 6 ad art. 253) e non può quindi essere rimproverato al Pretore di essersi fondato sulla stessa per rimproverare una negligenza alla convenuta. La negligenza risiede infatti nel non aver impartito le istruzioni di sicurezza che si sarebbero imposte per eliminare nella misura massima possibile i rischi e per prevenire le possibili disattenzioni di una dipendente inesperta.
Come sopra esposto occorre però ancora esaminare, nell’ottica dell’applicazione dell’art. 44 cpv. 2 vLAINF se questa negligenza dev’essere definita grave. Nel presente caso, con riferimento alle dichiarazioni testimoniali del capo reparto tagli e della dipendente addetta all’azionamento della macchina, non è possibile affermare che le più elementari misure di sicurezza siano state omesse. Occorre in effetti riconoscere che l’attrice ha ricevuto un’istruzione in merito al suo nuovo compito, il capo servizio ha eseguito la dimostrazione delle operazioni da eseguire, ha controllato quando le ha eseguite lei ed è ritornato per ulteriori controlli, sempre con l’avvertenza di prestare attenzione alle mani; analoghe attenzioni le sono state rivolte dalla collaboratrice più esperta. Certo, queste istruzioni di sicurezza non sono risultate ottimali, come spiegato dal perito, ma ciò non significa che vi è stata completa disattenzione alla problematica della sicurezza. Pure indizio di grave negligenza può essere il mancato rispetto di prescrizioni di sicurezza imperative (in questo senso Boller, op. cit., pag. 139). Per quanto concerne questo aspetto il perito si è però limitato a fare riferimento a un’imprecisata norma internazionale che può avere valore di riferimento, ma il cui mancato rispetto non permette certo di definire grave la negligenza del datore di lavoro. Anche questo motivo porta a concludere che nella fattispecie in esame non si può affermare che siano state violate le più elementari regole della prudenza. Non essendole imputabile una colpa grave, conformemente a quanto previsto dall’art. 44 cpv. 2 vLAINF la convenuta va liberata da ogni responsabilità nei confronti dell’attrice per quanto attiene i danni per i quali la LAINF prevede una prestazione assicurativa corrispondente, ossia, in relazione al caso in esame, per le pretese concernenti la perdita di guadagno attuale e futura nonché il torto morale.
Il beneficio liberatorio di cui all’art. 44 cpv. 2 vLAINF è per contro inefficace per il danno derivante dall’impossibilità di svolgere attività domestiche, nella misura in cui non è coperto dalla __________ (v. sopra consid. 4 in fine). Ritenuto che vi è stata una copertura del danno domestico da parte della __________, ci si potrebbe invero chiedere se la limitazione della responsabilità del datore di lavoro non debba estendersi anche a questa pretesa. In ragione del fatto che il contributo __________ si estende solo fino al 31 dicembre 2002, mentre la richiesta dell’appellante riguarda il periodo 13 settembre 2002 - 31 dicembre 2009, questa Camera ritiene opportuno esaminare le censure dell’appellante ai considerandi che seguono.
Con le conclusioni l’attrice aveva chiesto di riconoscere per l’attività di casalinga due ore al giorno per cinque giorni alla settimana, da retribuire in ragione di fr. 25.- l’ora in applicazione della giurisprudenza federale da lei richiamata, per una durata di 375 settimane (ossia dalla data dell’incidente al 31 dicembre 2009, quale data presumibile della sentenza di primo grado). L’importo così ottenuto di fr. 93'750.- andava commisurato a un’inabilità media del 10% nelle mansioni domestiche, come emerso dalla perizia medica. Dall’importo risultante di fr. 9'375.-venivano dedotti fr. 5'350.- versati dalla convenuta a titolo volontario, di qui una pretesa di fr. 4'025.- (conclusioni pt. 6.2). Premesso come il danno dev’essere dimostrato da chi ne chiede il risarcimento, il Pretore ha rimproverato all’attrice di non aver fornito indicazioni circa la propria economia domestica, né precisato i criteri che permettono di determinare il suo impegno in quest’ambito, senza contare che l’importo della retribuzione oraria non teneva conto che ella vive in Italia e che dagli atti risultava che l’aiuto domestico cui ha fatto capo ha avuto un costo orario di 8 Euro, pari a fr. 12,50 al cambio dell’aprile 2004. Pur ammettendo gli altri parametri (10 ore settimanali per 375 settimane e inabilità del 10%) l’importo ammissibile sarebbe stato di fr. 4'687,50, cui andavano però dedotti fr. 5'350.- ricevuti dal datore di lavoro, con conseguente reiezione della domanda di causa senza che occorresse considerare l’importo versato dalla SUVA a titolo volontario. L’appellante rimprovera da un lato al primo giudice di non aver applicato il valore teorico di fr. 25.- all’ora riconosciuto dal Tribunale federale e d’altro lato, volendosi applicare l’importo pari a fr. 12,50 (corrispondenti a 8 Euro), di non aver riconosciuto un aiuto domiciliare di 3-4 ore al giorno risultante dal rapporto __________ del 4 dicembre 2002 (doc. C), così da giungere comunque a un risarcimento di fr. 4'025.-, senza deduzione della prestazione SUVA.
Il Pretore aveva invero in un primo momento considerato proceduralmente inammissibile la presentazione dei conteggi del danno, tra cui appunto l’indennità per la cura dell’economia domestica, unicamente con le conclusioni, aderendo in sostanza a quanto sostenuto dalla convenuta nelle conclusioni. Non occorre in questa sede esaminare se le precisazioni dell’attrice con le conclusioni siano ammissibili, a fronte di una richiesta di fr. 50'000.- a titolo di risarcimento danni e torto morale presentata negli allegati introduttivi, in particolare se ella ha soddisfatto il suo onere allegatorio ai sensi dell’art. 78 CPC/TI, in considerazione del fatto che le censure dell’appellante riguardo al danno domestico devono essere comunque respinte.
È vero che in Svizzera l’importo di fr. 25.- all’ora per un’ausiliaria domestica è sicuramente corretto (DTF 129 III 135, consid. 4.2.1, ove il predetto importo non è stato oggetto di esame siccome accettato dalle parti in sede federale; II CCA 16 luglio 2003, inc. n. 12.2002.99, consid. 7). Nella determinazione di detto criterio al giudice va nondimeno riconosciuto un vasto margine di apprezzamento in funzione del caso concreto (DTF 129 II 145 consid. 3.2.2; sentenza TF 12 marzo 2002, 4C.195/2001, consid. 5f/aa). Ora, avendo tenuto conto delle condizioni locali, e in particolare del fatto che l’appellante vive in Italia ove ha pagato un aiuto domestico 8 Euro all’ora (incarto __________, doc. 49), non si può certo affermare che il Pretore abbia violato il suo potere di apprezzamento (II CCA 24 novembre 2010, inc. 12.2009.215; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 6 ad art. 90). A giusta ragione poi il primo giudice ha rimproverato all’attrice di non aver fornito indicazioni circa la propria economia domestica e di non aver precisato i criteri che permettono di determinare il suo impegno in questo ambito, peraltro variabile tra la data dell’incidente e quella del primo giudizio. In sede di appello, a sostegno della propria pretesa, l’attrice chiede di riconoscere un impegno di 3-4 ore al giorno facendo riferimento a un rapporto della __________. Questo argomento è nuovo, e pertanto irricevibile in questa sede (Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 820 ad art. 321), ma dimostra come dati concreti e verificabili circa l’impegno dell’attrice nell’economia domestica non sono stati forniti, per tacere del fatto che il rapporto __________ cui ella fa riferimento è del 4 dicembre 2002 e concerne solo le necessità nel periodo immediatamente successivo all’incidente, che sono state interamente coperte dalla __________ medesima (inc. __________, doc. 49). Il calcolo del Pretore relativo al danno domestico dev’essere così confermato con conseguente reiezione dell’appello anche su questo punto.
L’appellante adesiva ha da ultimo contestato la fissazione delle ripetibili nel primo giudizio, auspicando un aumento a suo favore a fr. 6'000.- con riferimento all’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili. Nelle fissazione delle ripetibili, come peraltro della tassa di giustizia, il giudice gode di un vasto margine di apprezzamento, censurabile solo in caso di eccesso o abuso (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 66 ad art. 148). L’appellante adesiva omette di considerare che in virtù dell’art. 16 cpv. 2 del predetto Regolamento per i procedimenti aperti prima della sua entrata in vigore, avvenuta il 1° gennaio 2008, le ripetibili sono fissate secondo il diritto previgente, ossia secondo la Tariffa dell’Ordine degli avvocati del Cantone Ticino del 7 dicembre 1984. L’onorario normale in base all’art. 9 TOA per un pratica avente un valore determinato oltre i fr. 10’000.- sino a fr. 50'000.- era stabilito tra l’8% e il 15%. Ne consegue che al Pretore, che con ogni evidenza ha applicato la percentuale minima, non può essere rimproverato un eccesso del suo potere di apprezzamento. Per contro, sempre nel solco della soluzione adottata dal Pretore, l’importo delle ripetibili viene rivisto in considerazione della totale soccombenza dell’attrice e non più in ragione di 9/10.
In conclusione l’appellante risulta interamente soccombente, tuttavia per motivi in parte diversi da quelli posti a fondamento del primo giudizio. L’appellante adesiva ottiene ragione nella misura in cui ha postulato l’integrale reiezione della petizione. A questo risultato si giunge però in virtù del beneficio liberatorio dell’art. 44 cpv. 2 vLAINF e non per colpa grave dell’attrice, come da essa erroneamente sostenuto. Concorrono pertanto giusti motivi ai sensi dell’148 cpv. 2 CPC/TI, che giustificano un riparto di spese e ripetibili non rigorosamente legato al principio della soccombenza (Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 501 ad art. 148 per analogia). Ragioni di equità impongono infatti di non attribuire ripetibili alla convenuta per la reiezione di un appello per un motivo giuridico da essa neppure invocato e per l’accoglimento di un appello adesivo per ragioni estranee a quelle fatte valere.
L’attrice ha chiesto il beneficio dell’assistenza giudiziaria, sia per l’appello che per le osservazioni all’appello adesivo. I documenti prodotti attestano in maniera sufficiente la difficile situazione in cui si trova (art. 3 Lag 2002); d’altro canto sia l’appello che l’appello adesivo presentavano aspetti complessi e il loro esito non era inizialmente prevedibile, e non si poteva inoltre pretendere che l’interessata procedesse in lite con atti propri o rinunciasse ad appellare solo per i costi della procedura (art. 14 cpv. 1 e 2 Lag 2002). Si giustifica pertanto il riconoscimento dell’assistenza giudiziaria estesa al gratuito patrocinio sia per l’appello che per le osservazioni all’appello adesivo.
Quanto ai rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale si osserva che il valore litigioso sotto il profilo dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la soglia di fr. 30'000.- ai fini di un eventuale ricorso in materia civile.
Per i quali motivi
richiamati l’art. 148 CPC/TI e la LTG
pronuncia I. L’appello 13 novembre 2009 di AP 1 è respinto.
II. L’appello adesivo 9 dicembre 2009 di AO 1 è accolto.
§ Di conseguenza la sentenza 29 ottobre 2009 del Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord è così riformata:
La petizione è respinta.
La tassa di giustizia di fr. 2'500.- e le spese sono poste a carico di AP 1 e per essa a carico dello Stato, essendo la stessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria. AP 1 rifonderà alla controparte fr. 4’000.- a titolo di ripetibili.
Invariato
III. L’appellante è ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. __________.
IV. Gli oneri processuali dell’appello, consistenti in:
tassa di giustizia fr. 1'300.-
spese fr. 100.-
totale fr. 1'400.-
sono posti a carico dell’appellante e per essa a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.
V. Gli oneri processuali dell’appello adesivo, consistenti in:
tassa di giustizia fr. 500.-
spese fr. 100.-
totale fr. 600.-
sono posti a carico dell’appellante, e per essa a carico dello Stato.
Non si assegnano ripetibili.
VI. Intimazione
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).