Incarto n. 12.2009.175
Lugano 29 agosto 2011/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2004.202 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 31 marzo 2004 da
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 AO 2 entrambe rappr. da RA 2
con cui l’attore ha chiesto la condanna delle convenute in solido al pagamento di fr. 159'981.25 oltre interessi, somma aumentata in sede conclusionale a fr. 185'721.-;
domanda avversata dalle convenute, che hanno postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 28 agosto 2009 ha integralmente respinto;
appellante l'attore con appello 18 settembre 2009, con cui chiede la riforma del giudizio pretorile nel senso di accogliere la petizione, in subordine dopo aver ordinato la delucidazione della perizia giudiziaria, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre le convenute con osservazioni 8 ottobre 2009 postulano la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A. AP 1 è stato assunto dal 15 settembre 1998 quale dirigente della succursale di __________ di P__________ , società facente parte di un importante gruppo internazionale, in virtù di un contratto di lavoro (doc. A), sottoscritto tra gli altri, per la datrice di lavoro, dall’avv. S __________, responsabile della succursale allora attivo presso AO 2, e che prevedeva un salario annuo di circa fr. 500'000.-.
B. Intenzionato ad iniziare un’attività di consulenza in proprio, AP 1, ad inizio 2001 ha provveduto a contattare l’avv. S__________ , con cui ha discusso in merito a quel progetto (cfr. e-mail dell’8 febbraio 2001 doc. 4). Il 9 marzo 2001 egli ha quindi cessato l’attività lavorativa presso P __________ ed ha iniziato a lavorare quale dipendente della società n__________ Sagl, da lui costituita solo 3 giorni prima (doc. B, ritenuto che all’atto di costituzione era comparso, in rappresentanza di una società fiduciaria, anche B__________ , dipendente di AO 2), e da cui riceveva un salario mensile di circa fr. 7'000.-. Su sua richiesta, il 12 marzo 2001 (doc. 26), la fiduciaria C ha in seguito trasmesso, con copia per conoscenza all’avv. S__________ , il suo dossier fiscale a M __________, attivo presso AO 1, la quale ha successivamente provveduto, dal giugno 2001, ad effettuare le registrazioni contabili della neocostituita società, nel settembre 2001 ad allestire la sua dichiarazione fiscale personale 2001/2002 e, dal maggio 2002, dopo la ricezione delle notifiche di tassazione 1997/1998 (doc. 8) e 1999/2000 (doc. 9), a tenere i contatti con le varie autorità fiscali comunali e cantonali (cfr. le relative fatture sub doc. D e 7 nonché le richieste di proroghe e dilazioni del pagamento delle imposte sub doc. 12, 14-17).
C. Preso atto che la notifica di tassazione 2001/2002 (concludente per un’imposta annua di fr. 61'287.85 al Cantone e di fr. 48'324.75 alla Confederazione), ricevuta il 16 settembre 2002 (doc. E), non teneva conto del fatto che da marzo 2001 il suo stipendio si era notevolmente ridotto, AP 1 si è rivolto al fiduciario Ma__________ , il quale il 14 ottobre 2002 (doc. F) ha inoltrato un reclamo all’autorità fiscale e il 12 dicembre 2002 (doc. G) ha chiesto l’allestimento di una tassazione intermedia a decorrere retroattivamente dal 1° maggio 2002, adducendo che da allora il contribuente non lavorava più per n Sagl e che dal mese successivo era attivo in __________ quale indipendente presso una grande società. Il 12 aprile 2003 (doc. H) l’autorità fiscale ha concesso la tassazione intermedia a far tempo dal 1° giugno 2002 per “cessazione dell’attività lucrativa” (con conseguente riduzione dell’imposta annua al Cantone a fr. 1'332.60 e alla Confederazione a fr. 1'081.70).
D. Con la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 2 e AO 1, che nelle more della causa hanno mutato la loro ragione sociale rispettivamente in AO 2 e in AO 1, al fine di ottenerne la condanna in solido al pagamento di una somma poi aumentata in sede conclusionale a fr. 185'721.- oltre interessi. Egli ha in estrema sintesi rimproverato alle convenute, a cui pretendeva di aver conferito un mandato di consulenza fiscale nel febbraio 2001, di avergli consigliato di svolgere un’attività lavorativa dipendente presso n__________ Sagl nonostante fosse prevedibile che la nuova attività non gli avrebbe permesso di ottenere la retribuzione percepita dalla sua precedente datrice di lavoro e di non avergli invece consigliato di intraprendere un’attività indipendente già a far tempo dal 9 marzo 2001 o comunque dopo i primi mesi di attività presso quella società, ciò che gli avrebbe permesso di chiedere ed ottenere una tassazione intermedia già con effetto da quella data, con un’importante riduzione dell’onere fiscale a suo carico.
E. Le convenute si sono opposte alla petizione. Esse hanno innanzitutto contestato di essersi a suo tempo impegnate a fornire una consulenza fiscale all’attore, tant’è che non era stata emessa alcuna fattura a questo titolo: i colloqui avvenuti con gli organi di AO 2 non si sarebbero in effetti concretizzati con un contratto; quanto a AO 1, la stessa si sarebbe invece limitata, oltretutto solo dal giugno 2001, ad effettuare le registrazioni contabili della neocostituita n__________ Sagl e ad allestire le dichiarazioni fiscali dell’attore e della successiva tenuta dei contatti con le varie autorità fiscali. Contestata la loro eventuale responsabilità solidale, esse hanno infine osservato che le premesse per la nuova attività dell’attore sembravano inizialmente più che positive.
F. Con la sentenza qui impugnata il Pretore ha respinto la petizione, caricando la tassa di giustizia di fr. 3'000.- e le spese di fr. 8'670.- all’attore, tenuto pure a rifondere alle convenute in solido fr. 10'000.- per ripetibili. Il giudice di prime cure ha ritenuto che l’attore aveva fallito il proprio onere probatorio in merito alla venuta in essere tra le parti del preteso contratto di consulenza fiscale: agli atti non vi erano in effetti né un contratto scritto, né una fattura in tal senso; nessun teste aveva poi confermato l’esistenza di un tale contratto; e nemmeno il doc. 4 comprovava infine la conclusione di un simile accordo. Come rilevato dal perito, l’esistenza tra le parti - pacifica - di un mandato di tenuta della contabilità e di allestimento delle dichiarazioni fiscali non obbligava di per sé le convenute a verificare d’ufficio se la precedente decisione dell’attore di lavorare a titolo dipendente per una neocostituta persona giuridica fosse ancora giustificata o se si imponessero eventuali correttivi, tale attività presupponendo l’esistenza di un contratto di consulenza.
G. Con l’appello che qui ci occupa l'attore chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, in subordine dopo aver ordinato la delucidazione della perizia giudiziaria, e di ordinare la restituzione della cauzione processuale da lui versata. Egli ribadisce che tra le parti era venuto in essere un mandato di consulenza fiscale, ritenendo da una parte non determinante il fatto che non vi fossero né un contratto scritto, né una fattura in tal senso, ed evidenziando dall’altra il senso del doc. 4 come pure la circostanza che alle convenute era stato affidato l’identico mandato conferito prima al fiduciario C__________ e poi al fiduciario Ma__________ __________. E censura anche il fatto che il perito possa aver affermato che l’esistenza di un mandato di tenuta della contabilità e di allestimento delle dichiarazioni fiscali non obbligava AO 1 ad esaminare se la decisione dell’attore di lavorare a titolo dipendente per una neocostituta persona giuridica fosse ancora giustificata, rilevando che un tale esame avrebbe in ogni caso dovuto essere fatto già da AO 2 per motivi extracontrattuali o sulla base della culpa in contrahendo.
H. Delle osservazioni con cui le convenute postulano la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata pronunciata ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
Prima di entrare nel merito dell'appello, occorre evadere la domanda dell’attore volta ad ottenere in questa sede la delucidazione della perizia giudiziaria ex art. 322 CPC/TI.
2.1 L’art. 322 CPC/TI stabilisce che il giudice d’appello, se lo ritiene utile per la formazione del proprio convincimento, può ordinare d’ufficio l’assunzione delle prove giusta l’art. 88 lett. a, b, c (lett. a), rispettivamente ordinare su istanza di parte l’assunzione di quelle prove che vennero offerte ma che furono rifiutate dal Pretore (lett. b). Per giurisprudenza invalsa, l’art. 322 CPC, in particolare la sua lett. a, che costituisce una semplice facoltà e non un obbligo per l’autorità di secondo grado e non deve servire per supplire alle negligenze delle parti nella conduzione della fase istruttoria e nell’allegazione delle eccezioni e contestazioni (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 322 CPC), va applicato con la massima prudenza, ritenuto che si tratta di un’eccezione al divieto generale di proporre nova in seconda istanza (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art. 322 CPC). Scopo della lett. b della medesima norma, per la quale valgono gli stessi principi giurisprudenziali, è per contro di permettere alla parte di far capo ai mezzi di prova da lei offerti nel rispetto delle norme di procedura, ma non ammessi in prima sede, concretizzando così il suo diritto di essere sentito (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 16 e 18 ad art. 322 CPC; II CCA 13 dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4, 16 novembre 2010 inc. n. 12.2009.196).
2.2 Nel caso di specie la delucidazione della perizia, di cui è qui richiesta l’assunzione, era già stata domandata in prima sede dallo stesso attore con lettera 24 agosto 2006, sennonché, non avendo egli provveduto ad inoltrare le domande di delucidazione scritta entro il termine di 15 giorni assegnatogli con ordinanza 7 settembre 2006, la prova era di fatto stata dichiarata decaduta (cfr. ordinanza 12 gennaio 2007, in cui viene respinto il sollecito della delucidazione formulato dall’attore l’11 gennaio 2007).
Ritenuto che la decisione pretorile di non assumere quella prova, per altro non menzionata e tanto meno censurata in questa sede, non era dovuta alla mancata rilevanza della stessa ma a motivi processuali, è escluso che l’attore possa pretenderne ora l’assunzione in virtù dell’art. 322 lett. b CPC/TI (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 16 ad art. 322; II CCA 9 novembre 2001 inc. n. 12.2000.261, 13 dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4, 3 febbraio 2009 inc. n. 12.2007.198, 17 settembre 2009 inc. n. 12.2008.172). E nemmeno è poi possibile che questa Camera, pur avendone la possibilità, possa ordinarne l’assunzione ai sensi dell’art. 322 lett. a CPC/TI, la facoltà di assumere d’ufficio una nuova prova in seconda istanza non dovendo in effetti servire - come detto - a supplire alle negligenze delle parti, in concreto evidenti, nella conduzione della fase istruttoria e nell’allegazione delle eccezioni e contestazioni. La domanda di assunzione di quella prova va pertanto disattesa.
A questo stadio della lite l’attore non contesta, a ragione, di essere gravato dell’onere di provare l’esistenza di quel mandato. Ora, in questa sede egli non mette innanzitutto in discussione né l’accertamento pretorile secondo cui nessun teste avrebbe confermato l’esistenza di un tale contratto, né l’accertamento, da lui però ritenuto non decisivo, secondo cui agli atti non vi sarebbero né un contratto scritto né una fattura in tal senso, il tutto senza però avvedersi che queste tre circostanze, pur non essendo di per sé determinanti, costituiscono comunque un serio indizio a sfavore della sua tesi. Irricevibile, siccome evocato per la prima volta solo in appello (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC/TI), il fatto - comunque neppure comprovato - che alle convenute sarebbe stato affidato l’identico mandato che era stato conferito prima al fiduciario C__________ e poi al fiduciario Ma__________ , l’unica circostanza che a suo dire comproverebbe l’avvenuta conclusione di un tale contratto è il tenore dell’e-mail dell’8 febbraio 2001 di cui al doc. 4, ritenuto invece dal Pretore insufficiente allo scopo. A questo proposito il giudice di prime cure aveva evidenziato (sentenza p. 5) che quel documento, inviato dall’attore all’avv. S , costituiva il resoconto di una discussione interlocutoria avvenuta tra loro nel febbraio 2001 dove erano stati discussi ad ampio raggio parecchi aspetti relativi alla futura iniziativa imprenditoriale dell’attore, tra i quali anche alcuni addentellati di natura fiscale, aggiungendo però che quella mera discussione introduttiva non significava di certo che si era perfezionato un contratto di consulenza fiscale, tanto più che l’istruttoria era silente sugli sviluppi successivi all’8 febbraio 2001 e sulle eventuali discussioni intervenute o meno, l’unica cosa che si sapeva era l’avvenuta costituzione, il 6 marzo 2001, di n Sagl, in una forma giuridica per altro diversa da quella auspicata nel doc. 4, e la consegna, il 12 marzo 2001, a M__________ __________ dell’incarto fiscale dell’attore. Nell’appello l’attore non si confronta in alcun modo con l’assunto pretorile, spiegando in dettaglio perché lo stesso sarebbe errato o non condivisibile, per cui la sua censura è finanche irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 23 e 27 ad art. 309). Egli si limita più che altro a rimproverare al primo giudice di aver travisato “compito e funzione del consulente, nonché il chiaro messaggio contenuto nei mezzi di prova prodotti”, rilevando che “egli aveva trasmesso le e-mail, nelle quali descriveva il quadro della propria iniziativa imprenditoriale, proprio perché le convenute, affermate consulenti aziendali e fiscali, individuassero eventuali problematiche da esso derivanti” (appello p. 13). Sennonché, né da quel documento né da altre prove risulta che il resoconto fosse stato inviato all’avv. S__________ __________ nella sua funzione di consulente fiscale ed allo scopo di fargli evidenziare eventuali problematiche o controindicazioni, e comunque l’attore neppure ha ritenuto di indicare da quali suoi elementi o da quali altre risultanze probatorie si dovesse invece evincere in buona fede il contrario. In definitiva, il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che l’attore aveva fallito il proprio onere probatorio in merito alla venuta in essere tra le parti del preteso contratto di consulenza fiscale può essere confermato.
Con la seconda ed ultima censura d’appello l’attore ribadisce che le convenute erano comunque tenute ad esaminare anche dopo il marzo 2001 se la decisione dell’attore di lavorare a titolo dipendente per una neocostituta persona giuridica fosse stata ancora corretta - ciò che a suo dire non era (più) il caso -, AO 2 per ragioni extracontrattuali o sulla base della responsabilità per culpa in contrahendo, AO 1 nell’ambito del mandato di tenuta della contabilità di n__________ Sagl e di allestimento delle dichiarazioni fiscali personali dell’attore da lei pacificamente assunto. La censura è infondata. La tesi secondo cui AO 2 potrebbe essere resa responsabile nei suoi confronti per ragioni extracontrattuali o per culpa in contrahendo va respinta già per il fatto che l’attore non ha spiegato quali sarebbero le circostanze fattuali alla base di questa sua eventuale responsabilità, mai evocate negli allegati preliminari e per altro non evidenziate nemmeno in questa sede (appello p. 17); tanto più che l’attore non ha provato in questa sede che quella società fosse stata tenuta al corrente degli sviluppi della situazione. Quanto alla posizione di AO 1, come giustamente rilevato dal Pretore, dal solo fatto che alla stessa fosse stato affidato il mandato di tenuta della contabilità della neocostituita società e di allestimento delle dichiarazioni fiscali dell’attore non si può in buona fede concludere per l’esistenza di un suo obbligo di verificare d’ufficio se la precedente decisione dell’attore di lavorare a titolo dipendente per quella società era ancora giustificata. Il perito giudiziario ha in effetti affermato che in presenza di un tale contratto “l’esame della questione “tassazione intermedia” e della scelta della forma giuridica nella quale condurre l’attività sarebbe potuto anche non entrare tra i compiti della fiduciaria” (perizia p. 3), il che, a prescindere dalla contorta analisi dialettica delle sue parole ora proposta dall’attore (appello p. 18 seg.), sta a significare che tendenzialmente una tale attività non rientrava nei suoi compiti e non certo il contrario. Del resto, diversamente dal mandato di consulenza fiscale, che obbliga il mandatario a prestare consulenza fiscale al mandante (DTF 128 III 22 consid. 2; TF 7 febbraio 2002 4C.316/2001 consid. 2b/aa; cfr. pure Fellmann, Berner Kommentar, n. 423 segg. ad art. 398 CO) e con ciò a consigliargli anche la struttura giuridica in futuro più consona dal punto di vista fiscale (cfr. TF 7 febbraio 2002 4C.316/2001 consid. 2b/aa; Fellmann, op. cit., n. 424 ad art. 398 CO), il mandato di allestimento delle dichiarazioni fiscali prevede solo l’obbligo di allestire con scienza e coscienza tali dichiarazioni sulla base delle circostanze di fatto già verificatesi in precedenza (in tal senso TF 28 giugno 2006 4C.40/2006 consid. 2.2; II CCA 13 dicembre 2005 inc. n. 12.2004.214, 22 aprile 1994 inc. n. 116/93); il fatto che il mandatario sia pure stato incaricato della tenuta della contabilità, in concreto oltretutto non quella personale dell’attore ma solo quella della sua società, non è tale da modificare la situazione. Oltretutto il perito ha aggiunto che in un caso del genere il mandatario avrebbe potuto essere reso responsabile solo se si fosse occupato anche dell’allestimento dei giustificativi contabili e dei pagamenti della società (perizia p. 4), mansioni che però non risulta siano state affidate a AO 1.
Quanto alla domanda di appello dell’attore di ordinare la restituzione della cauzione processuale da lui asseritamente versata, la stessa, per altro priva di motivazione e già per questo irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI), è incomprensibile, il Pretore non avendogli mai ordinato né la prestazione di una cauzione, né la sua liberazione a favore della controparte.
Ne discende la reiezione del gravame, ritenuto che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 185'721.-, seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC/TI e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 18 settembre 2009 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 3’000.-
b) spese fr. 100.-
Totale fr. 3’100.-
da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alle appellate complessivi fr. 5’000.- per ripetibili.
III. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).