Incarto n. 12.2009.174
Lugano 23 aprile 2012/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.457 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 22 luglio 2002 da
AP 1 cui sono subentrate in sede di appello le eredi legali: G__________, E__________, N__________, rappr. da RA 1
contro
AO 1 rappr. da RA 2
AO 2 rappr. da RA 3
chiedente la condanna dei convenuti AO 2, AO 1 e T__________ (quest’ultima dimessa dalla lite con decreto 14 luglio 2004), a risarcire in solido all’attrice fr. 328'250.- oltre interessi al 5% dal 16 maggio 2001 più spese esecutive e il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di __________ e al PE n. __________ dell’UEF di __________;
domanda avversata dai convenuti e che il Pretore, con sentenza 5 agosto 2009, ha respinto;
appellante l’attrice con atto di appello del 17 settembre 2009 con cui chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre i convenuti, AO 1 con osservazioni 20 ottobre 2009 e AO 2 con risposta 30 ottobre 2009, postulano la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:
A. AO 2 è stato nominato da AO 1 (in seguito AO
B. AO 1 ha inoltrato il 12 dicembre 2000 denuncia penale con costituzione di parte civile nei confronti di __________ B__________ (doc. 1 della convenuta AO 1) il quale, interrogato dalla Polizia il 16 e il 20 febbraio 2001, ha ammesso di aver ricevuto a contanti da AP 1 (classe 1910) complessivi fr. 328'250.- in sette occasioni tra aprile 1999 e aprile 2000, allestendo altrettante polizze di investimento false mediante utilizzo della carta intestata AO 1 e falsificando la firma di un responsabile della compagnia di assicurazioni (doc. G: verbale interrogatorio di Polizia 16 febbraio 2001 di __________ B__________, in particolare pag. 3 e 4; doc. 10 del convenuto AO 2, in particolare pag. 1). __________ B__________ ha confermato le sue ammissioni dinanzi al Procuratore pubblico il 22 febbraio 2001 (doc. 11 del convenuto AO 2).
C. In data 20 settembre 2000 AP 1 ha firmato una dichiarazione di rinuncia a ogni pretesa in relazione al versamento di fr. 200'000.-, importo che sarebbe stato regalato a __________ B__________. La dichiarazione indicava pure che ella era a conoscenza del fatto che la documentazione AO 1 era stata ideata da __________ B__________ per coprire il regalo di fronte ai parenti. La dichiarazione concludeva con la rinuncia a qualsiasi pretesa nei confronti della direzione di AO 1 e dell’agenzia di __________ presso T__________ di AO 2 (doc. U). Sentita in merito dalla Polizia il 15 febbraio 2001 l’anziana signora ha spiegato che in data 20 settembre 2000 __________ B__________ e AO 2 si erano presentati nel suo appartamento all’improvviso sottoponendole la dichiarazione preparata da __________ B__________ che lei aveva sottoscritto senza rendersi conto della reale portata per non avere ulteriori discussioni, precisando che non aveva nessuna intenzione di donare il denaro consegnato a __________ B__________ per le polizze assicurative e che la parte di dichiarazione riferita all’intenzione di nascondere i versamenti ai parenti non era vera (doc. J: verbale interrogatorio di Polizia 15 febbraio 2001 di AP 1, in particolare pag. 3). Messo a confronto con quanto precede __________ B__________ ha dichiarato che AP 1 aveva sottoscritto il documento, da lui ideato e scritto, alfine di aiutarlo a evitare il carcere e dopo averle promesso di restituire le somme ricevute. __________ B__________ ha altresì riferito di aver raccontato a AO 2, contrariamente al vero, che l’anziana signora sapeva che non vi era stato alcun investimento dato che gli importi indicati sulle false polizze gli erano stati regalati (doc. G, in particolare pag. 5; doc. 11 del convenuto AO 2: verbale interrogatorio 22 febbraio 2001 dinanzi al Procuratore pubblico di __________ B__________, in particolare pag. 2 in fine e 3 all’inizio). Interrogato dalla Polizia AO 2 ha in sostanza confermato quanto dichiarato da __________ B__________ con la precisazione di essersi intromesso nell’allestimento dello scritto suggerendo quanto necessario a lui e alla direzione dell’__________ (doc. F, in particolare pag. 5).
D. Con lettera 31 agosto 2001 AP 1 ha comunicato a __________ B__________, alla T__________, alla AO 1 AO 2 e alla AO 1 __________ l’annullamento del manoscritto 20 settembre 2000 siccome viziato da dolo, timore fondato, lesione e errore (doc. V1-V5). AO 2 ha considerato il predetto scritto una lesione del suo onore personale e della sua reputazione professionale e ha querelato AP 1 in data 29 novembre 2001 per i reati di ingiuria, eventualmente calunnia e in subordine diffamazione (doc. 14 del convenuto AO 2). Nei confronti del decreto di non luogo a procedere del 5 dicembre 2001 AO 2 ha presentato un’istanza di promozione dell’accusa alla Camera dei ricorsi penali che l’ha respinta con sentenza 6 settembre 2002, non emergendo seri indizi di colpevolezza per i reati ipotizzati (doc. 15, 16 e 18 del convenuto AO 2).
E. Con sentenza 11 aprile 2002 il presidente della Corte delle Assise correzionali di Lugano ha condannato in contumacia __________ B__________ a 16 mesi di detenzione, condizionalmente sospesi con un periodo di prova di 2 anni, siccome autore colpevole di truffa per avere tra maggio 1999 e aprile 2000, a scopo di indebito profitto, agendo in veste di consulente e acquisitore di clienti della AO 1, ingannato con astuzia AP 1 in 7 occasioni facendole credere, falsificando delle conferme di investimento, che gli importi che essa versava venissero investiti in un prodotto assicurativo mentre invece venivano destinati a proprio vantaggio, conseguendo in tal modo un indebito profitto di fr. 328'250.-, di appropriazione indebita per essersi indebitamente appropriato nel maggio 1999 dell’importo di fr. 50'000.- affidatogli da AP 1 e di falsità in documenti per aver allestito a scopo d’inganno 7 false conferme d’investimento A__________ . __________ B è inoltre stato condannato a risarcire fr. 328'250.- oltre interessi alla parte civile AP 1 (doc. B).
F. In data 22 luglio 2002 AP 1 ha convenuto in causa AO 2, T__________ e AO 1 chiedendo siano condannati in solido a versarle fr. 328'250.- più interessi al 5% dal 16 maggio 2001 nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta ai PE n. __________ dell’UE di __________ e n. __________ dell’UEF di . L’attrice ha fondato la sua azione sull’art. 55 CO. Con risposta 21 ottobre 2002 AO 1 si è opposta alla petizione, così come __________ e T con risposta 31 ottobre 2002. Negli allegati di replica e duplica le parti hanno ribadito le rispettive tesi e domande. Con decreto 14 luglio 2004 T__________ è stata dimessa dalla lite. Esperita l’istruttoria, i patrocinatori delle parti sono comparsi al dibattimento finale del 5 febbraio 2007 riconfermandosi nelle rispettive domande e richiamando gli allegati conclusivi.
G. Con sentenza 5 agosto 2009 il Pretore del Distretto di Lugano ha respinto la petizione caricando all’attrice la tassa di giustizia di fr. 5'500.- e condannandola a rifondere a ognuna delle parti convenute fr. 10'000.- per ripetibili. Il primo giudice ha rimproverato all’attrice di non aver provato l’esistenza di un errore essenziale, di un dolo e/o del timore ragionevole invocati al momento della sottoscrizione della dichiarazione 20 settembre 2000. Il Pretore ha considerato una mera allegazione di parte quanto dichiarato da AP 1 alla Polizia mentre ha fatto affidamento sulla dichiarazione testimoniale di __________ B__________ in sede civile secondo il quale l’attrice avrebbe firmato il contestato scritto liberamente e con conoscenza di causa.
H. Con l’appello in esame AP 1 chiede la riforma del primo giudizio nel senso di accogliere la petizione. L’appellante ritiene avantutto che gli accertamenti e la conseguente condanna di __________ B__________ in sede penale costituiscono già di per sé la prova dell’inefficacia della dichiarazione da lei firmata. Ella ribadisce come lo stratagemma ordito da __________ B__________ per sottrarsi alle proprie responsabilità sia costitutivo di dolo ai sensi dell’art. 28 CO. L’appellante rimprovera inoltre al Pretore una valutazione errata delle prove per aver ritenuto fedefacente la testimonianza di __________ B__________ e per non aver dato peso a quanto da lei sostenuto nel procedimento penale, una volta ancora con riferimento alle conclusioni di quest’ultimo.
I. Delle osservazioni con cui AO 2 e AO 1 si sono opposti agli argomenti sviluppati dall’appellante si dirà nei prossimi considerandi.
considerato
in diritto:
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione del Pretore è stata pronunciata e impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta tuttavia disciplinata dal CPC-TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
AP 1 è deceduta a Lugano il 30 ottobre 2010. Il patrocinatore dell’appellante ha prodotto il certificato ereditario attestante che uniche eredi sono le figlie G__________, N__________ e E__________. Queste ultime hanno dichiarato con scritto 15 febbraio 2012 di ratificare l’appello presentato dalla loro madre. Nulla osta pertanto alla trattazione del gravame.
L’art. 53 CO prescrive l’indipendenza del giudice civile nei confronti del giudice penale. La norma è per certi aspetti poco chiara nella misura in cui è silente, tra l’altro, sulla questione a sapere in che misura il giudice civile è vincolato dai fatti accertati dal giudice penale, aspetto sul quale i Cantoni possono pertanto legiferare (sul tema v. Brehm, Berner Kommentar, 3ª ed., n. 3, 24 seg. ad art. 53 CO). Il Cantone Ticino ha fatto uso di questa facoltà con l’art. 112 cpv. 1 CPC-TI il quale prevede che se la parte lesa si è costituita parte civile, la sentenza penale di condanna, pronunciata nel Cantone, fa stato per l’accertamento dei fatti oggetto del giudizio penale. Il legislatore cantonale ha così optato per il principio della preminenza dell’accertamento dei fatti del giudizio penale cresciuto in giudicato sul giudizio che deve rendere il giudice civile (Scyboz, L’effet de la chose jugée au pénal sur le sort de l’action civile, tesi, Friborgo 1976, pag. 132). In altre parole, il giudice civile deve riferirsi alle risultanze e agli accertamenti di fatto emersi durante il processo penale e valutare in seguito in modo autonomo questi elementi dal profilo giuridico (Cocchi/Trezzini; CPC-TI, m. 1 ad art. 112). Ciò deve in particolare valere laddove i fatti accertati in sede penale sono chiari.
Il contenuto di un contratto viene determinato in primo luogo mediante l’interpretazione soggettiva, ovvero sulla base della vera e concorde volontà dei contraenti (DTF 123 III 35 consid. 3b). Ciò che le parti hanno voluto e dichiarato durante le trattative e al momento della conclusione del contratto attiene ai fatti e all’apprezzamento delle prove (DTF 123 III 129 consid. 3c). Se la reale volontà delle parti non può essere stabilita o è divergente, se una parte non ha compreso la volontà dell’altra, il giudice deve interpretare le dichiarazioni fatte e i comportamenti in base al principio dell’affidamento (interpretazione oggettiva): deve pertanto ricercare il senso che, secondo le regole della buona fede, ogni parte poteva e doveva ragionevolmente dare alle dichiarazioni dell’altra tenuto conto dell’insieme delle circostanze, quali lo scopo e gli interessi delle parti, le loro condizioni personali e professionali, se del caso i preliminari e il loro comportamento successivo (DTF 131 III 217 consid. 3; 131 III 268 consid. 5.1.3; 129 III 664 consid. 3.1; 118 Ia 297; II CCA 4 marzo 2011, inc. n. 12.2009.34, consid. 8; Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, n. 357 segg. ad art 18 CO). Il principio dell’affidamento permette di imputare a una parte il senso oggettivo di una sua dichiarazione o di un suo comportamento anche qualora ciò non corrisponda alla sua intima volontà (DTF 129 III 118 consid. 2.5; II CCA 13 aprile 2011, inc. n. 12.2010.232, consid. 6.1). L’interpretazione oggettiva è un questione concernente l’applicazione del diritto (DTF 123 III 155 consid. 3a). Riassuntivamente, per l’interpretazione di dichiarazioni scritte occorre innanzitutto riferirsi al testo delle stesse. Anche se il tenore di una clausola contrattuale appare chiaro, dalle altre condizioni menzionate nel contratto, dallo scopo perseguito dalle parti o da altre circostanze può risultare che esso non restituisce con esattezza il senso dell’accordo, che dev’essere quindi dedotto per interpretazione (DTF 127 III 444 consid. 1b).
AP 1 ha dichiarato alla Polizia di non essersi resa conto del contenuto del doc. U, a suo dire preparato in precedenza da __________ B__________, e di averlo sottoscritto per non avere discussioni ulteriori con i suoi interlocutori (doc. J, pag. 3). AO 2, pure interrogato dalla Polizia, ha fornito la sua versione degli eventi successivi alla scoperta delle false polizze di investimento fino all’incontro del 20 settembre 2000 durante il quale l’appellante ha firmato la dichiarazione allestita a suo dire seduta stante da __________ B__________, precisando di essersi intromesso nella stesura del documento per “inserire quelle cose necessarie a me ed alla direzione dell’__________ per tutelarci dagli avvenimenti” (doc. F, in particolare pag. 5). A fronte della tesi del dolo invocata nell’appello, AO 2 ha opposto che le circostanze concrete gli permettevano di ritenere in buona fede il contenuto dello scritto esatto e vero (osservazioni all’appello, in particolare pt. 2.1). Il primo giudice ha considerato mera allegazione di parte quanto sostenuto dall’attrice. Altrettanto dovrebbe allora valere per la versione di AO 2, resa nell’ambito delle medesime circostanze, ossia l’inchiesta penale a carico di __________ B__________. In realtà la posizione delle parti in quella sede era diversa e di questo aspetto occorrerà tener conto nell’applicazione del principio dell’affidamento. Il Pretore non ha invece avuto dubbi in merito all’attendibilità della testimonianza resa da __________ B__________ in questa causa, concludendo che l’attrice aveva sottoscritto il doc. U liberamente e con conoscenza di causa. In realtà la dichiarazione testimoniale dell’ ex dipendente di una parte (doc. 4 del convenuto AO 2) condannato penalmente ha di principio una forza probatoria assai limitata (da ultimo II CCA 11 ottobre 2011, inc. 12.2009.136, consid. 3.3) e dev’essere valutata con prudenza alla luce dell’insieme delle circostanze. Occorre ora stabilire qual’era la vera volontà delle parti e, laddove questa non può essere stabilita, dedurre il senso dell’accordo per interpretazione in base al principio dell’affidamento. Giova ancora precisare, in particolare per quanto attiene alle dichiarazioni di __________ B__________, che i fatti accertati in sede penale vincolano il giudice civile.
__________ B__________, interrogato dalla Polizia in data 16 febbraio 2001, oltre a riconoscere gli addebiti mossigli in relazione all’allestimento delle false polizze d’investimento, ha spiegato di avere da un lato chiesto a AP 1 di aiutarlo a evitare la prigione promettendo di risarcirla, d’altro lato di aver raccontato a AO 2 che i falsi contratti volevano mascherare ai parenti dell’anziana signora dei regali a suo favore (doc. G, pag. 6), versione confermata al Procuratore pubblico (doc. 11 del convenuto AO 2, pag. 2 i. f. e 3). Ciò dimostra avantutto che mai __________ B__________ si è avvalso della dichiarazione 20 settembre 2000 per sostenere l’esistenza di una donazione a suo favore di fr. 200'000.-. Neppure il Procuratore pubblico ha ovviamente creduto a una donazione, in caso contrario avrebbe dovuto procedere nei confronti di AP 1 perlomeno per complicità se avesse avuto anche solo il dubbio che ella fosse stata a conoscenza della falsa documentazione AO 1 e che la stessa serviva a nascondere un regalo a __________ B__________. In sede civile, ossia nel corso dell’interrogatorio 18 gennaio 2005, __________ B__________ ha confermato l’interrogatorio di Polizia 16 febbraio 2001 e ribadito che, se avesse la possibilità, restituirebbe all’attrice quanto dovutole. E’ quindi evidente che AP 1 ha firmato il doc. U per aiutare __________ B__________, senza alcuna volontà di effettuare o ratificare una donazione. Dal momento che le parti stesse concordano per l’inesistenza di un contratto di donazione, non è possibile esaminare se la volontà di donare (sul concetto v. ad es. Baddeley, Commentaire romand, CO I, n. 22 ad art. 239 CO), appunto inesistente, sia stata viziata dal dolo. In altri termini, neppure occorreva invalidare un atto inesistente dal momento che mancano i presupposti dell’art. 1 CO, non avendo le parti mai espresso una volontà contrattuale (Dessemontet, Commentaire romand, CO I, n. 9 e 10 ad art. 1 CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 4e ed., pag. 266, cfr. 1808 seg.).
Occorre a questo punto esaminare quale sia la portata dell’ultima frase riportata nel doc. U e meglio se la stessa ha un valore liberatorio per AO 2 e per AO 1. Come sopra esposto, AP 1 aveva accettato di firmare un documento volto a evitare problemi a __________ B__________, ciò che AO 2 ha sicuramente compreso essendosi così espresso nell’interrogatorio di Polizia: “Qui, io spiegai all’anziana signora che necessitavo di una dichiarazione in cui lei dichiarava che i soldi erano per __________ B__________ e non per investimenti presso l’. L’anziana donna mi si rivolse chiedendomi cosa si poteva con questo “ragazzo” (così aveva chiamato il __________ B). Da parte mia le feci presente che era lei a dover prendere una decisione in merito ed allora la donna disse che le relazioni con __________ B__________ sarebbero state risolte tra loro personalmente” (doc. F, pag. 5). Scopo dell’incontro era pertanto aiutare __________ B__________ (v. ancora doc. G, pag. 5), non AO 2 o AO 1. AO 2 ha colto l’occasione per inserire una frase liberatoria a favore suo e di AO 1: “….mi sono intromesso nell’allestimento della dichiarazione suggerendo unicamente di inserire quelle cose necessarie a me e alla direzione dell’AO 1 per tutelarci dagli avvenimenti” (doc. F, pag. 5). E’ vero che __________ B__________ aveva mentito a AO 2 asserendo che l’anziana signora gli aveva regalato fr. 200'000.- e che le false polizze dovevano mascherare le donazioni agli occhi dei parenti di lei (doc. 11, pag. 2 i.f.). E’ tuttavia perlomeno strano che AO 2 abbia creduto alla storia, ben poco verosimile, di un pessimo ex collaboratore (sui motivi di licenziamento di __________ B__________ v. doc. F, pag. 3) appena scoperto di aver falsificato delle polizze, soprattutto alla luce delle particolari circostanze dell’incontro (v. sopra). E se realmente vi ha creduto, è ancora più strano che non abbia mai espresso dubbi, già per il fatto che vi era una divergenza notevole tra le presunte donazioni (fr. 200'000.-: doc. U) e gli importi complessivi risultanti dalle false polizze (fr. 328'250.-: doc. 11, pag. 2). AP 1 aveva accettato di aiutare __________ B__________ che aveva promesso di risarcirla: in questo disegno mal si inserisce la rinuncia a eventuali pretese nei confronti di un agente generale e di una compagnia assicurativa. Ciò presupporrebbe infatti che l’anziana signora fosse in quel momento cosciente di vantare un credito anche nei loro confronti, magari fondato sull’art. 55 CO, e che abbia liberamente deciso di rinunciarvi. Nel presente caso nulla permette di prendere seriamente in considerazione un simile scenario, senza omettere di rilevare che alcuna delle parti appellate, a sostegno della propria tesi, si sia espressa sul contenuto preciso e sulla forma giuridica che rivestirebbe questa rinuncia. E’ in effetti inverosimile che la vittima novantenne di una truffa, sola di fronte al suo truffatore e all’ex datore di lavoro di quest’ultimo, abbia avuto la consapevolezza di suoi possibili diritti in sede civile legati a una fattispecie penale. AO 2 ha infatti dichiarato che “Qui, io spiegai all’anziana signora che necessitavo di una dichiarazione in cui lei dichiarava che i soldi erano per il __________ B__________ e non per investimenti presso l’AO 1” (doc. F, pag. 5 in alto), ciò che non collima però con il testo fatto inserire nel doc. U. L’insieme delle circostanze porta quindi a credere che effettivamente AP 1 non avesse compreso le ultime righe del testo che firmava, come dalla stessa riferito alla Polizia in data 15 febbraio 2001 (doc. J). In quel contesto, in cui compariva in veste di parte lesa, non aveva alcun interresse a non esprimere la verità per cui le sue affermazioni non possono essere considerate prive di valore probatorio, come erroneamente ritenuto dal primo giudice. Diversa la posizione di un agente generale che di fronte alla Polizia aveva ben altro interesse a sostenere la validità della dichiarazione in esame. Ne deriva che l’asserita buona fede di AO 2 non può essere protetta alla luce delle considerazioni qui esposte ribadendo che le circostanze esigevano da lui prudenza e attenzione ben maggiori. Per concludere su questo punto, la dichiarazione 20 settembre 2000 firmata da AP 1 è un atto privo di effetti giuridici, sia per l’assenza della volontà di donare alcunché a __________ B__________, sia per l’assenza della volontà di rinunciare nei confronti della T__________ di AO 2 e dell’assicurazione __________ a pretese che in quel momento neppure sapeva di avere (Baddeley, op. cit., n. 9 e 10 ad art. 1 CO). In altri termini, a fronte di un atto nullo le dichiarazioni di cui ai doc. V1-V5 erano perfettamente inutili.
Il fatto che il Pretore non si sia confrontato con l’applicazione al caso concreto dell’art. 55 CO, ritenendo erroneamente valida la dichiarazione 20 settembre 2000, non osta all’esame di questa norma in virtù del principio dell’effetto devolutivo dell’appello secondo il quale una volta impugnata la decisione di primo grado, l’intera vertenza viene trasmessa per giudizio all’autorità superiore. Le parti hanno peraltro ribadito i loro contrapposti argomenti in merito all’applicabilità del citato disposto anche in questa sede. L’appellante ritiene che esisteva un rapporto di subordinazione di __________ B__________ nei confronti sia dell’agente generale sia di AO 1 i quali sarebbero venuti meno ai rispettivi doveri di diligenza. AO 2 sostiene invece che __________ B__________ ha agito in proprio sfruttando il rapporto personale istaurato con l’attrice e non nell’esercizio delle funzioni per le quali era stato assunto, ciò che renderebbe inapplicabile l’art. 55 CO. AO 1 contesta dal canto suo l’esistenza di un rapporto di subordinazione con __________ B__________ sostanzialmente a ragione del fatto che l’agenzia di AO 2 era un’impresa autonoma e indipendente; l’art. 55 CO sarebbe inoltre inapplicabile per l’assenza di un nesso funzionale tra l’azione dannosa e le incombenze dell’agente. Le posizioni dei convenuti, che fanno valere censure diverse, saranno esaminate separatamente.
La parte appellata AO 1 intravvede nell’appello la violazione dell’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC-TI ritenuto che il gravame si limita a postulare l’esame della responsabilità dei convenuti senza nulla allegare in merito. Non è così. L’atto di appello deve confrontarsi in forma critica con i contenuti del giudizio che si intende impugnare. La giurisprudenza ne ha dedotto la sanzione dell’irricevibilità per un gravame che si limita a richiamare o ritrascrivere argomentazioni espresse in precedenti allegati (da ultimo II CCA 9 marzo 2012, inc. 12.2012.54). Nel presente caso la situazione è tuttavia diversa. L’appellante si è confrontata con le argomentazioni del Pretore che non contengono però una disamina dell’art. 55 CO, per i motivi sopra esposti, e quindi costituirebbe un formalismo eccessivo pretendere che ella riprenda in questa sede argomenti dettagliatamente esposti nelle conclusioni ma non presi in considerazione nel primo giudizio (in questo senso II CCA 17 febbraio 2011, inc. n. 12.2008.245; 12 aprile 2010 inc. n. 12.2009.62).
Il padrone d’azienda non risponde di ogni danno causato da un suo dipendente; occorre in effetti una relazione diretta e funzionale tra l’attività affidata a quest’ultimo e l’atto illecito, in caso contrario si è in presenza di un atto privato di cui solo il dipendente risponde secondo l’art. 41 CO (Werro, La responsabilité civile, Berna 2005, cfr. 457 seg.; Brehm, Berner Kommentar, 3ª ed., N. 21 ad art. 55 CO).
__________ B__________ è stato assunto a decorrere dal 1° gennaio 1999 dall’agente generale AO 2 quale collaboratore per tutti i rami di assicurazione della AO 1 (doc. 4 del convenuto AO 2, art. 1): il rapporto di subordinazione è in questo caso chiaro e incontestato, almeno fino al licenziamento (v. conclusioni AO 2 pag. 6 e 7). Come accertato in sede penale - sulla portata di questi accertamenti si rinvia al considerando 3 che precede - __________ B__________ ha agito in veste di consulente e acquisitore di clienti della AO 1 falsificando delle polizze secondo le modalità che ha illustrato nel corso degli interrogatori di Polizia 16 e 20 febbraio 2001 (doc. G, doc. 10 del convenuto AO 2) nonché dinanzi al Procuratore pubblico in data 22 febbraio 2001 (doc. 11 del convenuto AO 2). Prima di commettere gli illeciti l’agente __________ B__________ già aveva trattato con la cliente AP 1 una proposta di investimento finanziario, analogo a quello oggetto delle false polizze, non andato a buon fine causa il mancato versamento dell’importo stabilito (doc. F, pag. 2; doc. G, pag. 2). In queste circostanze occorre concludere per l’esistenza di un evidente nesso funzionale tra l’attività di agente di assicurazione di __________ B__________ e gli illeciti che questi ha deciso di commettere. Egli ha infatti utilizzato la sua attività professionale per farsi consegnare del denaro che tratteneva per sé in luogo di riversarlo all’assicurazione secondo le modalità a lui note (v. DTF 10 febbraio 2009, 4A_544/2008, consid. 2.4). Quanto precede smentisce quindi la tesi del convenuto AO 2 secondo cui __________ B__________ avrebbe agito come un privato, in forza del particolare rapporto personale che aveva istaurato con l’attrice. Questo rapporto ha sicuramente favorito __________ B__________, ciò non toglie che egli ha realizzato la truffa a partire dal suo statuto di agente di assicurazione, come descritto da lui stesso: “A quel momento io ho ricevuto il denaro e mi sono trovato nella situazione di: o procedere correttamente allestendo una proposta d’investimento concreta con relativo versamento dei fondi alla compagnia assicurativa o, come poi successo, trattenere il denaro per le mie necessità e preparare una ricevuta ed un contratto d’investimento come mi veniva richiesto dalla ” (doc. G, pag. 3). In altri termini, è solo grazie alla sua posizione di agente di assicurazione e in questa veste che egli ha potuto farsi consegnare il denaro. Il fatto poi che __________ B non fosse abilitato a ricevere in consegna somme di denaro né a nome di AO 2 né di AO 1, rispettivamente che gli investimenti finanziari non rientravano nelle sue competenze, non possono portare a diversa conclusione poiché non si può pretendere che l’anziana cliente fosse al corrente dei rapporti interni all’assicurazione, che non le possono essere opposti (in questo senso RBA XVIII n. 32), né si può pretendere che ella conoscesse le formalità necessarie per i diversi prodotti assicurativi. Non si può neppure seriamente rimproverare all’appellante di non aver esaminato in modo critico le modalità di emissione delle false polizze, a maggior ragione dal momento che il giudice penale ha riconosciuto che era stata vittima di truffa, ciò che presuppone un inganno astuto.
Accertato quindi l’esistenza di una relazione diretta e funzionale tra l’attività affidata all’agente di assicurazione __________ B__________ e gli illeciti commessi ai danni di AP 1, si tratta ora di esaminare se l’agente generale AO 2 può far valere la prova liberatoria prevista all’art. 55 cpv. 1 CO. Come indica chiaramente il testo della norma, incombe al padrone d’azienda la prova di aver usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire il danno oppure che il danno si sarebbe prodotto anche dando prova di tale diligenza. Questa non si limita alla corretta scelta, istruzione e sorveglianza del personale, ma si estende pure alla razionale organizzazione dell’azienda, tutte queste esigenze dovendo essere soddisfatte cumulativamente (Werro, op. cit., cfr. 465 e 466 a pag. 122; Brehm, op. cit., n. 47, 48, 77 e 78 ad art 55 CO; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4ª ed., cfr. 927 seg.). Il Tribunale federale ha esteso l’esigenza della corretta organizzazione aziendale anche all’ambito bancario nella sua decisione del 10 febbraio 2009, 4A_544/2008, consid. 2.5, non limitandola quindi alla fabbricazione di prodotti (DTF 110 II 456, consid. 3a). Il dovere di sorveglianza dev’essere accresciuto qualora il dipendente non sia particolarmente degno di fiducia (Werro, op. cit., cfr. 475 a pag. 125; Brehm, op. cit., n. 70 ad art. 55 CO).
Nella risposta all’appello AO 2 non si è espresso sul tema della diligenza che gli incombeva in veste di padrone d’azienda mentre in sede di conclusioni ha negato, invero genericamente a pag. 10, che gli possa essere opposta una colpa in istruendo, in custodiendo e in vigilando. Come più volte ricordato, __________ B__________ è stato assunto a decorrere dal 1° gennaio 1999 con le mansioni descritte nel relativo contratto (doc. 4 del convenuto AO 2). La struttura dell’agenzia è stata descritta dal consulente assicurativo __________ T__________, sentito quale teste (v. verbale udienza 10 maggio 2005, pag. 3). __________ B__________ è stato licenziato dall’agente generale con effetto immediato in data 15 marzo 2000 siccome non seguiva a dovere il suo pacchetto clienti, non seguiva i corsi di aggiornamento previsti, disertava le riunioni settimanali e si era assentato per vacanze senza informare il diretto responsabile (doc. F, pag. 3; doc. 5 del convenuto AO 2). L’agire illecito di __________ B__________ ha interessato il periodo maggio 1999 - aprile 2000 (doc. B). Dagli atti di causa spicca l’assenza, nell’ambito dell’agenzia generale, di una corretta organizzazione volta alla sorveglianza dell’operato dei dipendenti a contatto con la clientela. Risulta che __________ B__________ è stato licenziato con effetto immediato a seguito di tutta una serie di mancanze, ma l’agente generale non ha indicato se prima di giungere alla rescissione del rapporto di lavoro avesse richiamato __________ B__________ ai suoi doveri o quali misure avesse adottato per ovviare alle manchevolezze del suo collaboratore. Se ne deve dedurre che l’agente __________ B__________ ha potuto agire senza alcun controllo, malgrado preoccupanti segnali di inaffidabilità, fino a metà marzo 2000, momento in cui quasi tutti gli illeciti erano stati compiuti. Neppure risulta un interessamento dell’agente generale riguardo alla cliente AP 1, ciò che sarebbe stato normale attendersi dopo che un investimento dell’ammontare di 2 milioni di franchi non si era concretizzato. Neppure sono emerse misure o accorgimenti volti a evitare l’uso improprio della documentazione intestata a . A fronte della costatazione dell’assenza di una corretta organizzazione di controllo del personale in seno all’agenzia generale, che ha portato a lasciar operare un agente non certo esemplare, che si sapeva in contatto con una cliente molto facoltosa, in assoluta libertà, si deve concludere che AO 2 non ha usato la diligenza richiesta dalle circostanze per evitare il danno. Ne segue la responsabilità in virtù dell’art. 55 CO del convenuto AO 2 per il danno causato dal suo dipendente __________ B a AP 1 fino al 15 marzo 2000, ossia per un importo di fr. 318'250.-. Non può invece essere riconosciuta una responsabilità in relazione all’ultima polizza falsificata, per un importo di fr. 10'000.-, in quanto i fatti sono avvenuti nell’aprile 2000 (doc. B) allorquando AO 2 non aveva più alcun obbligo di vigilanza.
Occorre a questo punto esaminare se anche la convenuta AO 1 dev’essere chiamata a rispondere in virtù dell’art. 55 CO. Essa nega l’esistenza di un rapporto di subordinazione dato che l’agenzia generale di AO 2 dev’essere considerata un’impresa commerciale autonoma e indipendente con il compito di provvedere autonomamente all’assunzione, alla formazione e pertanto al controllo del personale. AO 1 sostiene di non essere legata a __________ B__________ da alcun rapporto contrattuale o fattuale mentre il mero perseguimento di interessi economici comuni non sarebbe sufficiente per fondare un rapporto di subordinazione. Sempre secondo AO 1 l’attività di __________ B__________ era unicamente subordinata alle direttive e alle istruzioni impartite da AO 2. In via abbondanziale AO 1 ha pure negato l’esistenza di un nesso funzionale tra azione dannosa e incombenza d’affari. Quest’ultimo argomento, sollevato pure dal convenuto AO 2, è già stato evaso in maniera esaustiva al considerando 10 al quale è pertanto sufficiente rinviare.
Il concetto di padrone d’azienda, come quello di dipendente o ausiliario non possono essere definiti singolarmente, bensì in funzione del tipo di relazione che intercorre tra loro (Oftinger, Schweizerisches Haftpflichtrecht II/1, pag. 131). E’ sufficiente una relazione, temporanea o duratura, che permette a una persona, fisica o giuridica, di valersi dei servizi dell’altra, che le è subordinata. Il rapporto di subordinazione è una relazione di fatto che non dipende dall’esistenza o meno di un contratto (Werro, op. cit., cfr. 447 a pag. 117; Brehm, op. cit. cfr. 6 e 7 ad art. 55 CO). La relazione tra padrone d’azienda e dipendente dev’essere intesa in senso economico e non in senso giuridico (Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, § 20, cfr. 64). Non è necessario che tra padrone d’azienda e dipendente vi sia una relazione diretta: ciò è peraltro impensabile nelle imprese di grandi dimensioni ove si forma una gerarchia nei rapporti di subordinazione. E’ irrilevante a chi è delegato effettivamente il dovere di sorveglianza: è sempre il padrone d’azienda a dover rispondere in virtù dell’art. 55 CO (Werro, op. cit., cfr. 450 a pag. 118; Brehm, cfr. 9, 52 e 53 ad art. 55 CO; Oftinger/Stark, § 20, cfr. 73). Valesse il contrario basterebbe al padrone d’azienda interporre tra lui e gli esecutori diretti dei quadri intermedi per fuggire all’applicazione dell’art. 55 CO, ciò che non sarebbe ovviamente ammissibile (Descenaux/Tercier, La responsabilité civile, Berna 1982, § 9, cfr. 37). E’ possibile che un dipendente o ausiliario sia in un rapporto di subordinazione con più padroni d’azienda, le cui funzioni nell’esercizio dei doveri di diligenza sono suddivise. Ciò è in particolare il caso quando dirigono insieme un’attività. Essi rispondono allora solidalmente nei confronti del leso, indipendente da chi ha effettivamente violato il dovere di diligenza. Il riparto definitivo della riparazione sarà stabilito in base ai loro rapporti interni (Werro, op. cit., cfr. 452 a pag. 118; Oftinger/Stark, op. cit., § 20, cfr. 79, 80; Schnyder, Basler Kommentar, OR I, 4ª ed., n. 11 ad art. 55 CO). Giova ancora precisare che il margine decisionale del dipendente relativo al momento e al modo in cui esercitare il proprio compito, in altri termini il suo grado di indipendenza, è un criterio per interpretare il concetto di subordinazione (Werro, op. cit., cfr. 449 a pag. 117; Schnyder, op. cit., n. 8 ad art. 55 CO; Rey, op. cit., cfr. 910 a pag. 210).
Il 1° settembre 1998 è entrato in vigore il contratto d’agenzia generale indipendente ai sensi del quale __________ (con ciò inteso AO 1, AO 1 e J__________) ha nominato AO 2 agente generale indipendente per l’acquisizione di contratti di assicurazione in tutti i rami del gruppo AO 1 (doc. D). Il contratto, oltre a definire la regione di attività, peraltro modificabile e non esclusiva, prevede, per quanto qui concerne, che il portafoglio e la clientela sono proprietà della compagnia (art. 2.01, 2.02, 2.03 e 2.04), che l’agente (generale) è subordinato alla direzione generale di AO 1 (art. 3.01) e non può vincolare la compagnia nei confronti di terzi (art. 3.04), che deve uniformarsi alle direttive, alle condizioni generali e particolari, alle tariffe, ai regolamenti e alle istruzioni della direzione (art. 3.05), che è tenuto a mettere in atto ogni sforzo per aumentare il volume d’affari della compagnia e secondo la crescita dell’agenzia deve dotarsi di personale e infrastrutture di modo da fornire un servizio cortese e professionale, impegnandosi a formare e perfezionare i collaboratori (art. 4.02), che può assumere dei sotto agenti e altri intermediari a sue spese e sotto la sua responsabilità, rispondendo egli del loro agire nei confronti della direzione e della clientela (art. 4.03), che AO 1 si riserva il diritto di esigere il licenziamento di un collaboratore che nuoce ai suoi interessi materiali o morali (art. 4.05), che l’agente (generale) si impegna a far rispettare dai suoi collaboratori le disposizioni del presente contratto che li concernono (art. 4.06), che AO 1 è libera di accettare o rifiutare le proposte negoziate dall’agente generale (art. 4.07), che le polizze e i bollettini di versamento sono emesse da AO 1 e l’incasso dei premi è effettuato esclusivamente dalla compagnia (art. 4.08). Ora, alla luce di quanto esposto, in maniera peraltro non esaustiva, è perfettamente evidente, contrariamente a quanto sostenuto da AO 1, che l’agenzia generale di AO 2 non è affatto un’impresa commerciale autonoma e indipendente, al di là del titolo del contratto. A titolo puramente esemplificativo, non è certo indipendente chi deve uniformarsi a direttive, condizioni generali e particolari, tariffe, regolamenti e istruzioni di una società. Certo il contratto prevede che l’agente (generale) può assumere dei sotto agenti a sue spese e sotto la sua responsabilità - aspetto questo che concerne i rapporti interni tra AO 1 e AO 2 ma non si vede su che base possa essere opposto alla parte danneggiata -, salvo precisare che egli risponde del loro agire nei confronti della direzione e della clientela – ciò che entrambi i convenuti omettono però di ricordare – e che AO 1 può esigere il licenziamento di un collaboratore dell’agente generale. Anche per quanto attiene quindi la gestione del personale non vi è certo indipendenza, ossia autonomia da parte dell’agente generale nei confronti della compagnia. Ritenuto poi che l’agente generale deve far rispettare dai suoi collaboratori le disposizioni del contratto che lo lega alla compagnia assicurativa, ciò significa, e non potrebbe essere invero altrimenti, che anche gli agenti devono uniformarsi alle direttive, alle condizioni generali e particolari, alle tariffe, ai regolamenti e alle istruzioni della direzione. Così stando le cose, appare ardua la tesi di AO 1 secondo cui __________ B__________ aveva l’obbligo di lavorare al servizio di AO 2 e non al suo servizio, rispettivamente che l’attività lavorativa di __________ B__________ era subordinata, inteso solo, alle direttive e alle istruzioni impartite dall’agente generale. E’ quindi innegabile, nella struttura organizzativa qui esaminata, l’esistenza di un rapporto di subordinazione degli agenti, e per quanto qui interessa di __________ B__________, non solo nei confronti di AO 2, ma parimenti di AO 1. Come messo in evidenza al considerando che precede, la relazione tra padrone d’azienda e dipendente non dev’essere diretta, in special modo nelle aziende di grandi dimensioni, né presuppone un rapporto contrattuale.
L’esistenza di un rapporto di subordinazione comporta per il padrone d’azienda l’obbligo di sorveglianza. Ora, sarebbe contrario al senso dell’art. 55 CO, e al tempo stesso urtante, che AO 1 possa fuggire ai suoi doveri di padrone d’azienda con il semplice accorgimento di intromettere tra sé e gli agenti di assicurazione un agente generale, solo formalmente indipendente, che ha il compito di trasmettere ai subalterni tutte le direttive e le istruzioni della direzione ma che si assume da solo i doveri di sorveglianza e le responsabilità che ciò comporta. Spettava quindi ad AO 1 definire una chiara sorveglianza del suo personale a tutti i livelli, direttamente o per il tramite delle agenzie generali, ciò che non è invece avvenuto. Questa mancanza di organizzazione è sufficiente per ritenere che AO 1 non ha usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per evitare il danno (DTF 10 febbraio 2009, 4A_544/2008, consid. 2.5). Ne deriva che anche AO 1 deve rispondere del danno patito dall’attrice per 318'250.-, solidalmente con AO 2 (v. Werro, op. cit., cfr. 452 a pag. 118; Oftinger/Stark, op. cit., cfr. 80 a pag. 313). A titolo abbondanziale si osserva che la mancanza di organizzazione imputabile ad AO 1 non giova a AO 2 che risponde in virtù dell’art. 55 CO per i motivi esposti ai considerandi 10 a 12. La suddivisione dei doveri di sorveglianza in presenza di più padroni d’azienda che, come in questo caso, hanno tutti un ruolo dirigente nei confronti del dipendente, non riguarda minimamente la parte danneggiata mentre un eventuale riparto della riparazione è da definirsi in base ai rapporti interni tra le parti appellate, come precisato al considerando 14.
In conclusione, in parziale accoglimento dell’appello la sentenza impugnata è riformata nel senso che la petizione è accolta per fr. 318'250.-. Gli oneri processuali e le ripetibili di appello, calcolati su un valore litigioso di fr. 328'250.-, determinante anche ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale, seguono la pressoché integrale soccombenza delle parti appellate (art. 148 CPC-TI). Non si giustifica di porre a carico della parte attrice, qui appellante, tasse, spese e ripetibili ridotte né per la prima né per la seconda sede di giudizio. Della minima differenza tra quanto richiesto e quanto attribuito viene tenuto conto nella determinazione degli oneri processuali a carico delle parti soccombenti.
Per i quali motivi
richiamati l’art. 148 CPC-TI, la LTG 1965 e il Regolamento sulle ripetibili
pronuncia:
I. L’appello 17 settembre 2009 di AP 1 è parzialmente accolto.
§ Di conseguenza la sentenza 5 agosto 2009 OA.2002.457 del Pretore del Distretto di Lugano è così riformata:
Di conseguenza i convenuti AO 2 e AO 1, __________, sono condannati in solido a versare a AP 1 fr. 318'250.- oltre interessi al 5% dal 16 maggio 2001 e spese esecutive del PE __________ dell’Ufficio esecuzioni di __________.
E’ rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al PE __________ dell’Ufficio esecuzioni di __________ limitatamente all’importo di fr. 318’250.-.
La tassa di giustizia di fr. 5'400.- e le spese sono poste a carico di AO 2 e AO 1 in ragione di metà ciascuno con il vincolo della solidarietà. Con il medesimo vincolo i convenuti rifonderanno alla controparte complessivi fr. 20'000.- a titolo di ripetibili.
Invariato
II. Gli oneri processuali dell’appello, consistenti in:
tassa di giustizia fr. 2’700.-
spese fr. 100.-
totale fr. 2’800.-
anticipati dall’appellante, sono posti a carico di AO 2 e AO 1 in ragione di metà ciascuno con il vincolo della solidarietà. Essi rifonderanno inoltre con il medesimo vincolo alla parte appellante complessivi fr. 7'000.- per ripetibili di appello.
III. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).