Incarto n. 12.2008.109
Lugano 16 ottobre 2008/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2007.327 della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza 15 novembre 2007 da
AO 1 rappr. da RA 2
contro
AP 1 rappr. dall'avv. RA 1
con la quale l'istante ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 8'681.85 oltre interessi a titolo di indennità giornaliere di malattia, domande avversate dalla convenuta;
domande che il Pretore ha evaso con sentenza 9 maggio 2008 accogliendo l'istanza e condannando la convenuta a rifondere all'istante fr. 800.– a titolo di ripetibili;
appellante la convenuta che, con atto d'appello 23 maggio 2008, chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere l'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni del 9 giugno 2008 l'istante propone la reiezione dell'appello, con protesta di ripetibili di seconda sede;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto: 1. Il 23 agosto 2004 AP 1 (in seguito AP 1) e AO 1 hanno sottoscritto un contratto quadro di lavoro nell'ambito di un'attività a carattere temporaneo (doc. B e 5). Il contratto in questione prevede una clausola 4.9 relativa all'infortunio:
“Durante l'esecuzione di un incarico presso una ditta utente, il collaboratore temporaneo è assicurato presso la __________ contro i rischi d'infortuni professionali e – qualora lavori almeno 8 ore alla settimana – contro i rischi d'infortuni extraprofessionali, giusta le disposizioni legali in vigore (vedi Promemoria n° 2 concernente detta assicurazione).
Le prestrazioni della __________ sostituiscono l'obbligo di versare il salario giusta l'art. 324a CO. Dal momento dell'accettazione dell'infortunio da parte della __________, AP 1 versa al collaboratore temporaneo il salario durante il periodo d'attesa, in applicazione dell'art. 324b CO, a condizione che il rapporto di lavoro sia durato più di tre mesi o che sia stato stipulato per più di tre mesi (art. 324a CO).”
Il contratto prevede pure la seguente clausola 4.7 relativa all'Assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia:
“Il collaboratore temporaneo è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia (vedi Legge federale sul contratto d'assicurazione, LCA) presso la società d'assicurazione __________ fino alla scadenza del contratto d'incarico. La perdita di guadagno viene pagata a partire dal terzo giorno e copre, per una durata limitata, l'80% del guadagno medio giornaliero calcolato a partire dall'inizio dell'anno o quello della durata effettiva dell'incarico se essa è più corta.
In ogni modo, il diritto ad un'indennità cessa, in caso di disdetta del contratto, l'ultimo giorno d'incarico. E' inoltre fatto riferimento alle condizioni generali d'assicurazione che sono parte integrante del presente contratto (vedasi Promemoria 1 concernente detta assicurazione).
Le prestazioni dell'assicurazione sostituiscono l'obbligo di versare il salario secondo l'art. 324a CO.
Per avere diritto alle prestazioni di cui sopra, è obbligatoria la presentazione di un certificato medico valido entro 3 giorni”.
Al contratto sono allegati i menzionati Promemoria n. 1 e 2.
Il 23 agosto 2004, AO 1 – con riferimento al contratto quadro sopra citato – ha stipulato un contratto d'incarico con la AP 1 mediante il quale è stato messo a disposizione del __________ (__________), in qualità di manovale di cantiere, con inizio del lavoro quel medesimo giorno (doc. C e 5). Il contratto d'incarico era stipulato per una durata di tre mesi, con la precisazione che se l'incarico proseguiva “oltre la data dei tre mesi”, il contratto si riteneva prolungato per una durata indeterminata.
Il 27 aprile 2005, AP 1 ha notificato a AO 1 la disdetta del predetto contratto d'incarico, con il quale era stato messo a disposizione del __________, ciò con effetto dal 30 maggio 2005 in base alla clausola 7 del contratto quadro di lavoro (doc. 1; act. V pag. 2 verso l'alto). Il 28 aprile 2005, AO 1 è rimasto vittima di un infortunio (caduta dalle scale), divenendo totalmente inabile; __________ ha di conseguenza incominciato a versare le indennità previste (doc. F, pag. 1 verso il mezzo). A causa dell'inabilità al lavoro, la disdetta del contratto d'incarico è rimasta sospesa a norma dell'art. 336c cpv. 1 lett. b e 2 CO, con la conseguenza che il contratto d'incarico è scaduto il 29 giugno 2005 (act. V, pag. 2 verso il mezzo).
Con decisione 31 agosto 2005, __________ stabiliva l'interruzione delle prestazioni assicurative (indennità giornaliere e spese di cura) a far tempo dal 1° settembre 2005, ritenuto che, a suo dire, in base alla valutazione del suo medico circondariale del 25 agosto 2005, i disturbi a quel momento presenti non erano più causati dall'infortunio, ma “da attribuire esclusivamente a fattori extra-infortunistici” (doc. F). Nella decisione veniva pure indicato che “l'ulteriore incapacità lavorativa, la cura medica ed eventuali accertamenti” andavano “a carico dell'assicurazione malattia”. Non risulta che questa decisione sia stata oggetto di opposizione da parte di AO 1. Con lettera 26 settembre 2006 – quindi più di un anno dopo la cessazione delle prestazioni __________ – AO 1, tramite il RA 2, ha chiesto ad AP 1 di “annunciare il caso” alla sua Compagnia assicurativa in caso di malattia, affinché la stessa prendesse “a carico l'indennità giornaliera dal 1° settembre al 30 ottobre 2005 che è stata regolarmente attestata dal medico curante” (doc. I). Con certificato medico del 3 ottobre 2006 il Dr. __________, medico curante di AO 1, ha attestato che “il paziente summenzionato in data 28 aprile 2005” si era presentato alla sua “consultazione dichiarando che era caduto dalle scale, alle ore 13.30, battendo la colonna dorso-lombare e lombo-sacrale, per cui era rimasto inabile al lavoro al 100% dal 28 aprile 2005 al 31 agosto 2005 e aveva ripreso il lavoro al 100% il 1° settembre 2005” (doc. 3). Con ulteriore certificato del 23 novembre 2006, il medesimo medico ha dipoi attestato che AO 1 “è stato inabile al lavoro al 100% dal 1° settembre 2005 per due mesi, causa dorso-lombosciatalgia con irradiazione dei dolori agli arti inferiori” (doc. H). AP 1 ha quindi “trasmesso tutto l'incarto alla __________” (doc. M). Non è nota la presa di posizione di quest'ultima Compagnia assicurativa.
L'istante ha contestato la validità della disdetta, argomentando inizialmente che essa era stata notificata posteriormente all'infortunio. Ha in particolare sostenuto che, allorquando il 1° settembre 2005 “è intervenuta l'incapacità al lavoro per malattia” egli “era ancora contrattualmente legato all'AP 1”. Quest'ultima avrebbe pertanto, a suo dire, “dovuto annunciare il caso alla __________ in quanto collettiva per la perdita di guadagno (fornendo tutte le giustificazioni in materia contrattuale), la quale avrebbe dovuto” versargli le indennità per il periodo dal 1° settembre 2005 al 29 ottobre 2005. Non avendo quest'ultima versato alcunché, secondo l'istante le indennità di malattia dovevano essere versate dal datore di lavoro inadempiente. Anche considerando valida la disdetta, l'inadempienza era, a suo dire, data comunque dal fatto che l'AP 1 non aveva informato il dipendente “sul suo diritto al libero passaggio all'assicurazione individuale, come dispongono le disposizioni del CNM per l'edilizia principale”.
All'istanza si è opposta la convenuta, evidenziando che non poteva esserci dubbio circa la validità della disdetta – essendo stata notificata prima dell'infortunio – con effetto al 29 giugno 2005. Secondo la convenuta, la richiesta di risarcimento andava pertanto respinta perché il caso di malattia era avvenuto successivamente – il 1° settembre 2005 – quando non era “più in essere alcun contratto di lavoro tra le parti”. Essa ha inoltre evidenziato l'esistenza di una contraddizione tra i certificati allestiti dal Dr. __________, medico curante dell'istante.
Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato a comparire personalmente alla discussione finale, confermandosi nei rispettivi memoriali conclusivi. Con le conclusioni del 5 maggio 2008, l'istante ha per finire ammesso la validità della disdetta e che il contratto di lavoro poteva “ritenersi cessato il 29 giugno 2005” (act. V, pag. 2 verso il mezzo).
Con sentenza 9 maggio 2008, il Pretore ha accolto l'istanza, condannando AP 1 a rifondere all'istante fr. 8'681.85 oltre interessi, come pure fr. 800.– a titolo di ripetibili. Il primo giudice, dopo aver ricordato che le parti concordano che il rapporto di lavoro è terminato il 29 giugno 2005, ha rilevato che controverso rimaneva, a suo dire, il quesito a sapere se il mancato passaggio all'assicurazione individuale prescritto dall'art. 64 del Contratto nazionale mantello per l'edilizia principale in Svizzera (CNM 2005) fosse imputabile al datore di lavoro. Egli ne ha dipoi concluso che l'istante si era lamentato, a suo dire, a giusto titolo di una carente informazione da parte del datore di lavoro, che avrebbe precluso, in ultima analisi, al lavoratore l'accesso all'assicurazione individuale. Ciò posto il Pretore ha ritenuto che AP 1 fosse pertanto tenuta a rifondere a AO 1 il danno corrispondente a quanto egli avrebbe percepito nel caso in cui fosse stato coperto a norma dell'art. 64 CNM. In merito ai certificati medici del Dr. __________, il Pretore ha escluso l'esistenza di una contraddizione; nel primo certificato del 3 ottobre 2006 il medico avrebbe attestato, a suo dire, affermazioni di AO 1 sulle conseguenze dell'infortunio del 28 aprile 2005, mentre nel secondo certificato del 23 ottobre 2006, lo stesso medico curante avrebbe invece attestato personalmente una successiva inabilità lavorativa dovuta a malattia dal 1° settembre 2005 per due mesi “causa dorso-lombosciatalgia con irradiazione dei dolori agli arti inferiori”.
AP 1 è insorta con appello 23 maggio 2008, con cui chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di respingere l'istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Nelle osservazioni del 9 giugno 2008 AO 1 postula la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili.
e considerato
in diritto: 7. AO 1 allega alle osservazioni all'appello un certificato del 15 settembre 2005 dei Dr. __________ e __________, relativo ad un esame “RM colonna lombare” e una circolare della Commissione Paritetica Cantonale dell'Edilizia e del Genio Civile. Giova ricordare all'appellato che l'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC esclude, anche nelle procedure per mercedi e salari (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 7 ad art. 321 CPC), la facoltà di produrre nuove prove in sede di appello. Nella misura in cui non sono già presenti agli atti – il primo certificato parrebbe infatti identico al doc. 3 prodotto dalla convenuta – i predetti documenti risultano irricevibili. A titolo abbondanziale si rileva che la circolare della Commissione Paritetica Cantonale dell'Edilizia e del Genio Civile – che l'appellato produce con l'intento di provare l'obbligo del datore di lavoro di “assicurare i dipendenti nel modo corretto giusta l'art. 64 CNM”, pena l'assunzione in proprio degli oneri, come pure “informare sul diritto al libero passaggio in caso di cessazione del rapporto di lavoro” – come si vedrà in seguito, appare pure irrilevante ai fini del giudizio.
Allorquando il datore di lavoro non rispetta gli obblighi contrattuali o convenzionali in materia di assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia non entra in considerazione l'art. 324a CO, quanto piuttosto si applicano le norme generali in materia di inesecuzione del contratto (Brunner, Bühler, Wäber, Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basilea 2005, ad art. 324a, pag. 123 n. 23). Il datore di lavoro risponde in tal caso, in applicazione dell'art. 97 CO, per il mancato adempimento dell'obbligazione e deve riparare il danno che ne deriva per il lavoratore; deve dunque versare al medesimo gli importi che sarebbero stati pagati dall'assicurazione (II CCA 8 gennaio 2007 inc. 12.2006.3, 7 febbraio 2007 inc. 12.2006.55, 8 novembre 2007 inc. 12.2006.215; DTF 127 III 318 consid. 5; 124 III 126 consid. 4; 115 II 251 consid. 4b; decisione non pubblicata n. 4C.50/2002 del 25 aprile 2002). Ciò vale, nell'ambito del lavoro temporaneo, anche per il prestatore nei confronti del lavoratore (Wyler, op. cit., pag. 288). L'onere di provare il mancato adempimento dell'obbligazione da parte del datore di lavoro (prestatore), compete al lavoratore (art. 183 CPC, in relazione con l'art. 8 CC).
Secondo l'art. 64 n. 1 CNM 2005, il datore di lavoro deve inoltre stipulare un'assicurazione collettiva per i lavoratori assoggettati al CNM che garantisca un'indennità giornaliera dell'80% dell'ultimo salario versato secondo l'orario di lavoro contrattuale normale. Con il versamento dell'indennità giornaliera dell'assicurazione collettiva viene interamente tacitato l'obbligo di pagamento del salario da parte del datore di lavoro, ai sensi dell'art. 324a e 324b CO. Questi obblighi trovano la loro esplicitazione nella clausola 4.7 – riportata sopra (consid. 1) – del contratto quadro di lavoro sottoscritto dalle parti, in base alla quale “il collaboratore temporaneo” AO 1 è stato “assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia”, conformemente alla LCA, “presso la società d'assicurazione __________ fino alla scadenza del contratto d'incarico”.
Neppure è contestato che l'infortunio di cui è stato vittima AO 1 è stato segnalato a __________ e che quest'ultima ha versato le prestazioni assicurative legali fino al 31 agosto 2005. L'istante non ha preteso che, per l'infortunio in questione, l'assicurazione __________ fosse tenuta a versare – dopo il periodo d'attesa – indennità, a complemento delle indennità __________, fino a concorrenza della totalità del salario perduto. Egli neppure ha sostenuto che in base al CNM 2005 il datore di lavoro (prestatore) fosse tenuto a garantire una simile copertura assicurativa. Del resto, quantificando il danno, egli si è limitato a far valere le indennità di malattia che avrebbe perso a partire dal 1° settembre 2005.
Tanto meno è contestato, anzi è stato ammesso esplicitamente dall'appellato, che, a seguito della disdetta recapitata da AP 1 a AO 1, il contratto d'incarico – mediante il quale il lavoratore era stato messo a disposizione del __________ – è “cessato il 29 giugno 2005” (act. V, pag. 2 verso il mezzo).
10.1 L'agire del datore di lavoro va infatti esaminato in concreto. Egli è tenuto al risarcimento solo qualora sia provato che l'assicurazione non ha versato indennità per perdita di guadagno in caso di malattia, perché il datore di lavoro (prestatore) non ha ossequiato agli obblighi contrattuali e convenzionali e da ciò ne è
derivato un danno per il lavoratore.
10.1.1 Per quanto qui concerne, risulta dagli atti che AP 1 ha assicurato AO 1 contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso __________ “fino alla scadenza del contratto d'incarico” (doc. B e 5, clausola n. 4.7). Non risulta – né tantomeno l'appellante lo sostiene – che l'AP 1 fosse tenuta (contrattualmente o in base al CNM 2005) a garantire una copertura assicurativa per perdita di guadagno in caso di malattia intervenuta dopo il termine dei singoli contratti d'incarico. Come detto (sopra, consid. 9), il contratto d'incarico – quello mediante il quale AO 1 era stato messo a disposizione del __________ – è terminato il 29 giugno 2005. A tale data è pure terminata la copertura assicurativa garantita dall'assicurazione collettiva per perdita di guadagno in caso di malattia, stipulata da AP 1 presso __________. Si pone dunque il quesito a sapere se la malattia per la quale AO 1 avanza pretese di indennità assicurative sia iniziata prima oppure dopo tale data. Nella prima eventualità si dovrebbe dipoi esaminare se il passaggio del lavoratore dall'assicurazione collettiva all'individuale sia stato garantito a norma del CNM 2005 e, nella negativa, determinarsi sulle responsabilità del datore di lavoro (prestatore) e sul danno; nella seconda eventualità, nessuna prestazione assicurativa sarebbe comunque dovuta al lavoratore e, di conseguenza, i presupposti del danno imputabile al datore di lavoro sarebbero a priori esclusi.
10.1.2 Dagli atti risulta che l'infortunio di cui è stato vittima AO 1 il 28 aprile 2005 (caduta dalle scale) ha provocato postumi infortunistici fino al 31 agosto 2005 (doc. F e G). Come detto (sopra, consid. 9), __________ ha versato a AO 1 le prestazioni assicurative legali fino alla predetta data e l'istante non ha preteso che, per l'infortunio in questione, l'assicurazione __________ fosse tenuta a versare – dopo il periodo d'attesa – indennità, a complemento delle indennità __________, fino a concorrenza della totalità del salario perduto o che in base al CNM 2005 il datore di lavoro (prestatore) fosse tenuto a garantire una simile copertura assicurativa. La decisione __________ era riferita, tra l'altro, anche ai postumi di un ulteriore infortunio alla caviglia destra, avvenuto il 10 agosto 2005 (distorsione della caviglia camminando lungo il fiume, cfr. doc. G pag. 1 verso il basso), considerati pure totalmente risolti “in esito alla visita del 25 agosto 2005” (doc. F, pag. verso il mezzo e doc. G, pag. 1 verso il basso e pag. 2 verso l'alto). Non risulta che, contro la predetta decisione __________, AO 1 abbia presentato opposizione e ricorso, per cui non vi è motivo per scostarsi dagli accertamenti, con i quali il Dr. __________, medico circondariale supplente della __________ – come rettamente sottolineato anche dall'appellato (act. IX, osservazioni, pag. 6 verso il basso) – aveva accertato il 25 agosto 2005 che “gli attuali disturbi non sono più in relazione causale con l'infortunio del 28 aprile 2005 rispettivamente del 10 agosto 2005” (doc. G, pag. 3 in alto). Nessun accertamento medico – e certificato agli atti – permette di stabilire che i predetti disturbi fossero presenti prima del 29 giugno 2005 (termine di scadenza del contratto d'incarico). Il certificato 23 novembre 2006, redatto dal medico curante Dr. __________ diciassette mesi dopo il termine del contratto d'incarico, fa riferimento ad una inabilità “al lavoro al 100% dal 1° settembre 2005 per due mesi, causa dorso-lombo sciatalgia con irradiazione dei dolori agli arti inferiori” (doc. H); questo certificato non attesta tuttavia che detti disturbi fossero già presenti prima del termine del contratto d'incarico. Del resto l'istante fa partire le sue pretese dal 1° settembre 2005 e il Pretore, con riferimento al menzionato certificato medico, ha perfino concluso trattarsi di un'inabilità dovuta a malattia iniziata solo in tale data. Neppure il certificato medico del 15 settembre 2005 dei Dr. __________ e __________ (doc. 3, pag. 2), permette di concludere che la “dorso-lombosciatalgia destra” fosse presente prima della fine del rapporto lavorativo d'incarico presso il __________. Si deve pertanto concludere che, trattandosi di disturbi apparsi dopo il 29 giugno 2005 (termine di scadenza del contratto d'incarico) la copertura assicurativa della __________ non era più data né tantomeno – come detto sopra (consid. 10.1.1) – necessaria. A titolo abbondanziale va rilevato del resto che – come rettamente evidenziato dall'appellante – dagli atti non risulta nemmeno che all'insorgere dei predetti disturbi, l'appellato abbia presentato entro tre giorni ad AP 1 un certificato medico a norma della clausola 4.7 del contratto quadro di lavoro. Ne consegue che non avendo l'istante provato – e l'onere della prova incombeva solo a lui (art. 8 CC) – che i disturbi in questione siano insorti al più tardi entro il 29 giugno 2005, ogni prestazione assicurativa per perdita di guadagno in caso di malattia risulta a priori esclusa. Nessun danno è quindi imputabile al datore di lavoro (prestatore) per il suo agire.
10.2 In ragione di quanto sopra – essendo comunque esclusa a priori, nella fattispecie ora in esame, una copertura assicurativa per le malattie in oggetto, insorte dopo la scadenza del contratto d'incarico – può restare indeciso il quesito a sapere se l'assicurazione stipulata da AP 1 a garanzia dello stipendio del dipendente in caso di malattia sia conforme alle disposizioni vincolanti del CNM 2005.
Per questi motivi,
pronuncia: I. L'appello 23 maggio 2008 di AP 1 è accolto.
Di conseguenza la sentenza 9 maggio 2008 della Pretura del Distretto di Bellinzona, è riformata come segue:
L'istanza 15 novembre 2007 di AO 1 è respinta.
Gli oneri processuali sono a carico dello Stato. L'istante rifonderà alla convenuta fr. 600.– a titolo di ripetibili.
II. Non si prelevano tasse né spese di appello. AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 350.– per ripetibili di appello.
III. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso inferiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).