Incarto n. 12.2006.57 RINVIO TF
Lugano 6 marzo 2006/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.99.377 della Pretura del Distretto di Lugano, sez. 3 promossa, con petizione 14 maggio 1999, da
AP 1 rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1 rappr. dall’ RA 2
con cui l'attrice ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 1'030'630.- oltre accessori di cui al PE no __________ dell'UE di Lugano, domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore con sentenza 2 dicembre 2003 ha respinto.
Appellante l'attrice con atto di appello 13 gennaio 2004, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi, mentre la convenuta, con osservazioni 26 febbraio 2004, postula la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili.
Ritenuto che la decisione 8 marzo 2005 di questa Camera, che respingeva l’appello dell’attrice, è stata, in parziale accoglimento di un ricorso per riforma dell’attrice, annullata e rinviata per nuovo giudizio nel senso dei considerandi dalla I Corte civile del Tribunale federale con sentenza 28 novembre 2005.
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.
Ritenuto
in fatto
A. M__________ e AP 1 acquistarono, il 27 gennaio 1994, quali comproprietari in ragione di metà per ciascuno la particella edificata no __________ RFD di . L’acquisto fu finanziato, tra l’altro, con un mutuo ipotecario di fr. 850'000.-, contratto dai coniugi quali debitori solidali presso l’U di Lugano (in seguito AO 1 SA), a garanzia del quale la banca ricevette in proprietà due cartelle ipotecarie gravanti l’immobile per complessivi fr. 1'000'000.-.
A seguito delle ripetute malversazioni commesse a partire dal maggio 1990, nel luglio del 1994 fu aperto un procedimento penale nei confronti di M__________, allora dipendente di U__________ , che sfociò nella sentenza 8 marzo 1996 della Corte delle Assisi criminali di Lugano. M, riconosciuto colpevole tra l’altro di ripetuta truffa e ripetuta amministrazione infedele, fu condannato alla pena di 5 anni e 4 mesi di reclusione e inoltre a versare alla parte civile AO 1 SA l’importo di fr. 9'147'663.- a titolo di risarcimento del danno, importo da cui era da dedurre quanto già recuperato nonché quanto sarebbe stato recuperato successivamente attraverso la realizzazione dei beni confiscati e assegnati alla parte civile. Il Tribunale ha poi ordinato la confisca del fondo no __________ RFD di __________, assegnandolo a AO 1 SA a decurtazione del danno subito. AP 1 non avendo fatto valere diritti prevalenti sulla confisca, con istanza 3 giugno 1996 la Presidente della Corte delle Assisi criminali ha chiesto il trapasso del fondo a favore dell’AO 1 SA.
Nel frattempo, in data 21 luglio 1995, AO 1 SA aveva disdetto il mutuo ipotecario e il credito incorporato nelle cartelle ipotecarie. Con PE no __________ dell’UE di Lugano essa ha in seguito escusso AP 1 per l’importo di fr. 1'030'630.- oltre interessi al 5,50% dal 31 dicembre 1997, indicando quale titolo di credito “contratto di mutuo ipotecario del 28.1.1994, disdetta del 21.7.1995, conteggio 31.12.1997”. Avendovi l’escussa interposto opposizione, la creditrice ne ha chiesto il rigetto al Pretore competente, il quale ha accolto la relativa istanza con sentenza 26 febbraio 1998, confermata il 13 aprile 1999 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello e il 14 giugno 1999 dalla II Corte civile del Tribunale federale.
B. Con petizione 14 maggio 1999 AP 1 ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito in questione, sostenendo che il contratto di mutuo ipotecario non è per lei vincolante perché viziato da errore essenziale e da dolo, e che comunque le pretese della banca erano estinte per compensazione, rispettivamente la pretesa della banca era abusiva la villa essendo stata venduta, nel frattempo, al signor Z__________ che avrebbe anche soluto l’importo del mutuo ricevendo in consegna anche le cartelle ipotecarie.
Con risposta 28 aprile 2000 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione che il Pretore, con sentenza 2 dicembre 2003 ha integralmente respinto.
C. AP 1 è insorta contro il citato giudizio con un appello del 13 gennaio 2004, in cui chiede che la sentenza impugnata sia riformata nel senso di accertare l’inesistenza del debito di cui trattasi.
Nelle osservazioni del 26 febbraio 2004 U__________ __________ propone la reiezione dell'appello.
Questa Camera, con decisione 8 marzo 2005, ha respinto l’appello e questa pronuncia è stata annullata dalla I Corte civile del Tribunale federale con sentenza 28 novembre 2005 (inc. 4C.150/2005).
Considerato
in diritto
Il Tribunale federale, respinte le eccezioni proposte dalla qui appellante e sulle quali si era espressa la prima decisione, ora annullata, di questa Camera, ha esaminato la problematica di diritto riguardante la sussistenza del mutuo ipotecario a dipendenza degli accordi intercorsi, allora, tra la banca e i coniugi M__________ e AP 1 e dei fatti che si sono succeduti, ossia il trasferimento della proprietà del fondo ipotecato alla banca per assegnazione ex art. 60 CP a seguito di confisca penale e la successiva vendita da parte della banca al nuovo proprietario Z__________.
Il primo quesito da risolvere riguarda la modalità giuridica attraverso la quale le cartelle ipotecarie, a garanzia del mutuo, sono state consegnate in proprietà alla banca, ossia senza riserve per uso diretto (erfüllungshalber) oppure a titolo fiduciario (sicherungshalber). Nella prima ipotesi vi sarebbe novazione (art. 855 cpv. 1 CC), nella seconda no (art. 855 cpv. 2 CC), sussistendo allora due crediti: quello originario del mutuo e quello incorporato nella cartella ipotecaria. La soluzione va ricercata nel contenuto degli accordi intervenuti tra la banca ed i debitori (cfr. sentenza di rinvio TF del 28 novembre 2005, consid. 6.2.1).
Ora, nel “contratto di mutuo ipotecario” del 28 gennaio 1994 (doc. 4), sottoscritto dai debitori su formulario della banca, dove si formalizza il mutuo mediante la cessione “in piena proprietà alla banca” delle cartelle ipotecarie, sono indicate, con dovizia di particolari, tutte le condizioni che reggono il mutuo ipotecario come il tasso d’interesse, la scadenza degli interessi, gli ammortamenti e la sua disdetta. Il tenore di questa pattuizione, in particolare la sua denominazione quale “contratto di mutuo ipotecario” con tutte le menzionate tipiche clausole e con l’evidente rinvio alle cartelle quale garanzia del mutuo inducono a ritenere che il contratto di mutuo originario continuava tra le parti e che la banca era semplicemente proprietaria fiduciaria delle cartelle (BSK ZGB II-Staehelin, Art. 855 n. 6).
Ma anche si volesse ritenere che la costituzione delle cartelle ipotecarie abbia estinto per novazione il contratto di mutuo, con la conseguenza che il credito della banca verso l’attrice è estinto e l’azione di disconoscimento già da accogliere dopo questo primo esame, nulla muta all’esito della causa perché, come si vedrà nel seguito, l’inesistenza del credito della banca è comunque accertata.
Infatti, come indicato dal teste M__________, e confermato da Z__________, “al momento dell’esercizio del diritto di compera, all’acquirente Z__________ sono state consegnate le cartelle ipotecarie.... Le cartelle ipotecarie sono state consegnate come titolo, senza far parte del prezzo della compra-vendita: la consegna era però prevista esplicitamente nell’atto pubblico quale condizione” senza che l’accenno che la consegna delle cartelle non faceva parte del prezzo della compravendita possa mutare la situazione poiché Z__________, come riferisce ancora il teste M__________ ha pagato in contanti l’importo di Fr. 1'500'000.-, prezzo pattuito per l’acquisto del fondo di __________. In queste condizioni il nuovo proprietario ha saldato il debito garantito dalle cartelle ipotecarie e di conseguenza la banca non è più titolare di alcun credito, a dipendenza di quel mutuo, nei confronti dell’attrice.
Il fatto di tener conto, per la decisione, di un fatto nuovo (vendita del fondo da AO 1 SA a Z__________ ed a quali condizioni) accaduto pendente causa senza che sia stata presentata una formale domanda di restituzione in intero ex art. 138 CPC non pregiudica la parte attrice. Infatti il nuovo fatto è stato introdotto in causa a seguito di un’assunzione suppletoria di prove ed è stato discusso, senza eccezioni, anche dalla parte convenuta con le sue conclusioni di causa a pag. 9, punto 8. Fosse anche inammissibile, a stretto rigor di procedura, la proposizione del nuovo fatto, si ha che il contraddittorio è stato rispettato e quindi non ne può discendere alcuna sanzione (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI ad art. 78 n. 286 con riferimento alla m. 1 ad art. 76).
L’azione di inesistenza del debito è così fondata e l’appello accolto con riforma del primo giudizio.
Tasse, spese e ripetibili di prima e seconda istanza seguono la completa soccombenza della banca.
Per i quali motivi
dichiara e pronuncia:
I. L’appello 13 gennaio 2004 di AP 1 è accolto e di conseguenza la sentenza 2 dicembre 2003 del Pretore di Lugano, sez. 3 è così riformata:
La petizione 14 maggio 1999 di AP 1 è accolta e di conseguenza è accertata l’inesistenza del credito di Fr. 1'030'630.-- oltre accessori vantato da AO 1 nei confronti della signora AP 1 e di cui al PE n. __________ del 22/24 gennaio 1998 dell’UE di Lugano, la cui opposizione è confermata.
La tassa di giustizia di Fr. 12'000.- e le spese, da anticipare dalla parte attrice, sono a carico di quella convenuta con l’obbligo di rifondere a controparte Fr. 40'000.- a titolo di ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
tassa di giustizia Fr. 8'900.-
spese Fr. 100.-
totale Fr. 9'000.-
già anticipati dall’appellante sono a carico della parte appellata che rifonderà inoltre a AP 1 l’importo di Fr. 15'000.- di ripetibili.
III. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sez. 3.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario