Incarto n. 12.2006.30
Lugano 28 agosto 2006/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2005.560 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza cautelare 29 aprile 2005 da
AO 1 rappr. da RA 4
contro
AP 1 rappr. dall’ RA 3
e
AO 2 rappr. dall’ RA 1
con la quale l’istante chiede in via cautelare inaudita parte che sia fatto ordine a AO 2 di astenersi dal dar seguito a qualsiasi richiesta di pagamento facente riferimento alla performance bond guarantee n° __________ e in via cautelare che lo stesso ordine sia impartito e che all’istante sia assegnato un termine non inferiore a 30 giorni per procedere all’avvio dell’azione di merito a convalida delle misure cautelari disposte dalla Pretura;
domanda avversata da AP 1, e che il Pretore ha accolto con decreto emanato senza contraddittorio il 29 aprile 2005, confermato dopo contraddittorio e istruttoria con decreto cautelare del 17 gennaio 2006;
appellante la convenuta AP 1, che con appello del 30 gennaio 2006 chiede in riforma del querelato giudizio pretorile l’integrale reiezione della domanda cautelare, con protesta di spese e di ripetibili;
mentre l’istante e AO 2 propongono nelle loro osservazioni del 7 e del 5 aprile 2006 di respingere l’appello, protestando spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto:
A. AO 1 ha venduto con contratto 21 marzo 2005 a AP 1 55'000 t. di mais brasiliano destinato all’alimentazione animale (doc. F) al prezzo di US$ 155/t. per un totale di US$ 8'690’000. Il contratto prevedeva l’emissione da parte della AP 1 o della sua banca di una garanzia bancaria o di una lettera di credito non operativa (non-operative Letter of credit), da approvare dalla venditrice, per un importo pari al prezzo di vendita, pagabile mediante consegna della documentazione stabilita contrattualmente (doc. F ad art. 12, 17 e appendix n°1) e l’emissione di una performance bond guarantee da parte della AO 1 per un ammontare pari al 2% del prezzo della fornitura, da rilasciare ad avvenuta ricezione della garanzia bancaria o della lettera di credito (doc. F ad art. 13 e appendix n°1). Il 30 marzo 2005 AP 1 informava AO 1 di aver dato le disposizioni per l’emissione di una lettera di credito da parte della __________ di G__________ (doc. G). __________ ha confermato il 4 aprile 2005 di aver emesso una lettera di credito irrevocabile n. __________ a favore della , valida fino al 30 aprile 2005 (doc. H). __________ ha emesso il 6 aprile 2005 una garanzia bancaria di US$ 174'000 con scadenza al 19 maggio 2005 a favore della AP 1 su ordine della AO 1 (doc. M). AO 1 ha tentato invano di far modificare la lettera di credito, che non era trasferibile e non le consentiva di negoziarla (doc. J) e dopo uno scambio di corrispondenza ha rescisso il contratto (doc. L, N) e ha chiesto di annullare la performance bond guarantee, diffidando AO 2 dal dar seguito alle domande di pagamento (doc. O). AP 1 ha escusso la garanzia presso la AO 2 di Z il 25 aprile 2005 (doc. 18) e il 5 maggio 2005 (doc. 11) senza passare per il tramite di __________ G__________. Il 18 maggio 2005 AP 1 ha fatto spiccare un precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Z__________ per l’importo di fr. 212'088.60 nei confronti della AO 2, che non aveva pagato la garanzia (cf. richiamo dall’UE di Z__________).
B. Con istanza 29 aprile 2005 AO 1 si è rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano per chiedere in via cautelare e senza contraddittorio che fosse fatto ordine a AO 2, L__________ di astenersi dal dare seguito a qualsiasi richiesta di pagamento facente riferimento alla performance bond guarantee n° __________ emessa da parte della stessa AO 2 a favore della AP 1. Il Pretore ha accolto senza contraddittorio l’istanza con decreto del 29 aprile 2005. All’udienza del 15 luglio 2005 AP 1 si è opposta alla domanda dell’istante, mentre la banca ha dichiarato di essere estranea agli accordi intervenuti tra le parti e ha rilevato che l’escussione della garanzia non era avvenuta conformemente al contratto. Esperita l’istruttoria, alla discussione finale del 30 novembre 2005 le parti hanno confermato le precedenti domande di giudizio, sulla scorta dei rispettivi memoriali conclusivi.
C. Statuendo il 17 gennaio 2006, il Pretore ha accolto l’istanza cautelare, ritenendo che l’escussione della garanzia da parte della AP 1 era irregolare e che la stessa era automaticamente spirata dopo il 19 maggio 2005, e ha posto la tassa di giustizia di fr. 500.- a carico di AP 1, con l’obbligo di rifondere all’istante fr. 6'500.- per ripetibili.
D. AP 1 è insorta il 30 gennaio 2006 con un appello nel quale chiede che in riforma del decreto impugnato l’istanza sia respinta e che sia annullato il decreto emanato senza contraddittorio il 29 aprile 2005. L’istante e AO 2 hanno proposto nelle loro osservazioni 7 e 5 aprile 2006 di respingere l’appello, con protesta di spese e ripetibili
considerato
in diritto:
I documenti prodotti per la prima volta con l’appello non possono essere ammessi in questa sede, visto il chiaro divieto dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC.
Nella fattispecie il Pretore ha constatato che la beneficiaria non aveva escusso secondo le modalità previste dal contratto 21 marzo 2005 la performance bond guarantee, che si era estinta il 19 maggio 2005 senza domanda di pagamento, e ha di conseguenza accolto l’istanza cautelare.
L’appellante rimprovera al Pretore di aver violato in modo manifesto il principio attitatorio e dispositivo sancito dall’art. 78 CPC e la garanzia del contraddittorio a norma dell’art. 84 CPC per aver fondato il suo giudizio sul fatto che l’escussione della garanzia non era stata conforme al contratto poiché le richieste 28 aprile e 5 maggio 2005 non potevano essere autenticate come provenienti effettivamente da AP 1, quando invece né AO 1 né AO 2 non ne hanno mai sostenuto la non autenticità. La convenuta adduce che essa non ha di conseguenza potuto formulare richieste istruttorie per chiarire le circostanze contestate, ciò che comporta la nullità della sentenza ai sensi dell’art. 142 cpv. 1 lit. b CPC. L’appellante sostiene inoltre che la banca emettrice della garanzia si è resa colpevole di negligenza per non averla informata entro sette giorni della difformità della dichiarazione di escussione (doc. 18) e per non aver reagito nemmeno alla successiva richiesta (doc. 11), in contrasto con quanto previsto dall’art. 14 lit. b delle Regole Uniformi della Camera di commercio internazionale (RUU). Costituisce pertanto un abuso di diritto prevalersi della difformità dell’escussione della garanzia, che era stata presentata dalla beneficiaria nei termini contrattuali senza che la banca emettesse obiezioni e deve pertanto essere considerata esercitata validamente.
Nella garanzia a prima richiesta il solo requisito per la prestazione consiste nella domanda di pagamento del beneficiario, che deve essere presentata nel termine di validità della garanzia, al luogo pattuito dal contratto e nella forma richiesta (Lombardini, Droit bancaire suisse, Zurigo 2002, n. 66 pag. 308). Il garante deve in questo caso verificare che le condizioni formali stabilite dalla garanzia siano adempiute. In base al principio della formalità documentale (“Dokumentenstrenge”) la banca verifica i documenti prodotti dal profilo della loro conformità formale ma non da quello della loro conformità materiale (Dohm, Bankgarantien im internationalen Handel, Berna 195, n. 204 pag. 103). Tale principio si applica con lo stesso rigore non solo nell’ambito del credito documentario ma anche in quello delle garanzie a prima richiesta (DTF 122 III 273 consid. 3 a/aa pag. 276; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3a ed., Zurigo 2003, n° 6341; RVJ 2003 p. 292).
All’udienza del 15 luglio 2005 (verbali, pag. 2 e 4) sia l’istante che la banca emettrice hanno contestato la validità della richiesta di pagamento effettuata dalla AP 1 per il fatto che essa non fu trasmessa tramite la __________ (doc. T), che secondo il contratto doveva accertare l’autenticità delle firme (doc. M, 10), ma direttamente dall’appellante alla AO 2 (doc. 18, 11). L’appellante ha avuto l’opportunità di esprimersi su tali circostanze in sede di duplica e il principio del contraddittorio è quindi stato rispettato. Per quel che concerne la validità delle richieste di pagamento, risulta dall’istruttoria che l’appellante ha chiesto a F__________ il 25 aprile 2005 (doc. 18) e il 5 maggio 2005 (doc. 11) il pagamento di US$ 174'000 in forza della performance bond guarantee G 2249-K2005-04-25. La garanzia in questione doveva essere escussa nel seguente modo: “for the purpose of authentication, the required and complying documents have to be remitted to our bank through B__________, __________ Geneve which will certify that the signature(s) thereon are legally binding upon you. Your claim is also acceptable if transmitted to us by authenticated swift through B__________ (, Geneve confirming that your original claim has been sent to us by registered mail and that the signature(s) thereon are legally binding you” (doc. M). Nella lettera 5 maggio 2005, peraltro nemmeno firmata, l’appellante ha esplicitamente indicato che “for the purpose of authentication, and in accordance to the termins and conditions of the above-mentioned Performance Bond, the present claim will be remitted to your Bank through B.” (doc. 11). La banca emettrice non aveva dunque alcun motivo per rendere attenta la beneficiaria che le richieste di pagamento del 25 aprile e del 5 maggio 2005 non erano conformi, già per il fatto che l’appellante aveva dimostrato di conoscere le condizioni da adempiere per escutere validamente la garanzia nel suo termine di validità e aveva preannunciato l’invio di una domanda di escussione conforme, poi non giunta, come confermato da __________ (doc. T). Non può dunque essere rimproverata alla banca emettrice una violazione del dovere di diligenza e un abuso di diritto nel prevalersi dello spirare automatico della garanzia dopo il 19 maggio 2005 in mancanza di un’escussione conforme al contratto.
A detta dell’appellante le conclusioni del Pretore, che ha ritenuto applicabile il principio della “Dokumentenstrenge” alla performance bond guarantee litigiosa, sono scorrette e contrarie all’art. 2 CC. Essa adduce che la richiesta di pagamento non doveva essere corredata da documenti e che in assenza di una contestazione della banca emettrice poteva in buona fede ritenere che le richieste di pagamento del 25 aprile e del 5 maggio 2005 erano conformi e sarebbero state onorate. Nella fattispecie la garanzia litigiosa esigeva, tra l’altro, la presentazione di una dichiarazione della beneficiaria, firmata e autenticata dalla banca e tramite la quale doveva essere presentata alla banca emettrice (doc. M, cfr. consid. 5). Entrambe le richieste di pagamento del 25 aprile 2005 (doc. 18) e del 5 maggio 2005 (doc. 11) non rispettavano i requisiti della garanzia, essendo state trasmesse direttamente alla banca emettrice. Ma non solo. La richiesta 5 maggio 2005, oltre a non essere nemmeno firmata, contrariamente al chiaro testo della garanzia, indicava in modo esplicito che una domanda di escussione conforme sarebbe stata presentata nel termine di validità tramite la banca indicata nella garanzia (doc. 11). In simili circostanze la banca emettrice non aveva motivi di segnalare difformità né di reagire dopo la comunicazione del 5 maggio 2005, potendo in buona fede ritenere che la beneficiaria era manifestamente al corrente delle esigenze formali poste dalla garanzia. Né può essere considerata alla stregua di un’escussione conforme la domanda di esecuzione del 18 maggio 2005, notificata alla banca emettrice il 9 giugno 2005, vale a dire dopo la scadenza della garanzia (doc. I, edizione dalla F__________). Per altro l’esigenza della firma della domanda di escussione da parte di organi in grado di vincolare la beneficiaria e dell’autenticazione da parte della B__________ erano condizioni esplicite della garanzia (cfr. doc. M), di cui la banca emettrice doveva pretendere l’adempimento, senza riguardo al fatto che la domanda provenisse effettivamente dalla beneficiaria. Non si tratta quindi di un “mero e vuoto formalismo”, come afferma l’appellante, bensì del rispetto delle forme previste dalla garanzia, note alla beneficiaria. Ne discende che l’appellante non ha rispettato nel termine di validità della garanzia le esigenze chiaramente stipulate per chiederne l’escussione (doc. M) e non poteva dunque pretenderne il pagamento. L’appello, infondato, deve di conseguenza essere respinto.
Gli oneri processuali di entrambe le istanze seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
per questi motivi
pronuncia:
L’appello 30 gennaio 2006 di AP 1 è respinto.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
tassa di giustizia fr. 500.-
spese fr. 50.-
totale fr. 550.-
già anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare all’istante e alla AO 2 fr. 2'000.- ciascuna per ripetibili di appello.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario