Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.03.2006 12.2006.27

Incarto n. 12.2006.27

Lugano 9 marzo 2006/fb

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. AC.2005.7 della Pretura del Distretto di Leventina promossa, con petizione 26 ottobre 2005, da

AP 1 rappr. dall¿ dr. RA 1

contro

AO 1 e CC 1 composta da: AO 2 AO 3 AO 4 AO 5 AO 6 AO 7 tutte rappr. dall¿ RA 2

in materia di inesistenza del debito ai sensi dell¿art. 85a LEF.

Ed ora sull¿appello 23 gennaio 2006 dell¿attore nei confronti del decreto 5 gennaio 2006 con il quale il Pretore ha respinto l¿eccezione sollevata dall¿attore ed intesa a dichiarare tardiva la presentazione dell¿allegato di risposta delle convenute con conseguente accertamento della loro preclusione in causa.

Avendo il Pretore concesso effetto sospensivo all¿appello ai sensi dell¿art. 96 cpv. 3 CPC.

Viste le osservazioni all¿appello 15 febbraio 2006 delle convenute.

Letti ed esaminati gli atti di causa.

Considerato

in fatto ed in diritto

1. Il 26 ottobre 2005 AP 1 ha presentato, alla Pretura di Leventina, una petizione di inesistenza del debito ai sensi dell¿art. 85a LEF e il Pretore ha provveduto, il successivo 28 ottobre, ad intimarla alle convenute assegnando loro, in applicazione dell¿art. 168 CPC, un termine di trenta giorni per la presentazione della risposta.

Il 18 novembre 2005 il Pretore, rilevato che la procedura applicabile alla causa in questione era quella accelerata e non quella ordinaria, ha stralciato l¿incarto OA.2005.32 formante la procedura ordinaria ed ha aperto un nuovo incarto (AC.2005.7) in procedura accelerata, fissando alle parti convenute un termine di 10 giorni per presentare la risposta e ha, contestualmente, citato le parti a comparire all¿udienza del 6 febbraio 2006 per l¿udienza preliminare (art. 390 cpv. 2 e 392 CPC).

Il 28 novembre 2005 le convenute hanno presentato l¿allegato di risposta, intimato dalla Pretura alla controparte il successivo 30 novembre.

2. Il 21 dicembre 2005 l¿attore ha contestato la tempestività della risposta delle convenute che, secondo lui, doveva essere inoltrata, per l¿art. 390 cpv. 2 CPC, entro 10 giorni dall¿intimazione della petizione, avvenuta a fine ottobre 2005, non potendo sfuggire loro, assistite da un avvocato, che si trattava di una procedura accelerata per cui la risposta andava inoltrata, ex lege e perentoriamente, entro 10 giorni dall¿intimazione della petizione, senza potersi appellare alla svista della Pretura e senza potersi giovare del nuovo termine assegnato successivamente dal Pretore.

Le convenute, con scritto 22 dicembre 2005, hanno contestato le argomentazioni dell¿attore rimproverandogli, siccome pure assistito da un patrocinatore, di non aver nulla eccepito al momento in cui ricevette la copia della fissazione del termine di 30 giorni per la risposta e nemmeno quando ebbe conoscenza dello stralcio della prima procedura e dell¿assegnazione del nuovo termine.

Il Pretore, con il decreto qui impugnato, ha respinto l¿eccezione argomentando che l¿errore iniziale era da ascrivere alla Pretura e di conseguenza non si poteva penalizzare le convenute la cui buona fede andava protetta.

3. Con l¿appello che ci occupa l¿attore ripropone le proprie eccezioni ed argomentazioni contestando in particolare che le convenute, rispettivamente il loro legale, potessero essere considerate in buona fede poiché tale protezione non è data quando l¿errore (in casu quello del Pretore) è chiaramente riconoscibile con la sola lettura del testo di legge relativo, in concreto dell¿art. 85a cpv. 4 LEF che prescrive l¿adozione della procedura accelerata.

Le convenute chiedono la reiezione del gravame.

4. È evidente che il Pretore, adottando la procedura ordinaria invece di quella accelerata per la trattazione della vertenza ex art. 85a LEF, ha sbagliato ed ha contravvenuto al principio dell¿art. 101 CPC. Ma è altrettanto evidente che, se non ci si fosse resi conti dell¿errore e la procedura continuata secondo il rito ordinario, la sentenza del Pretore e tutta la procedura che l¿aveva preceduta non sarebbero state né nulle né annullabili poiché i diritti delle parti, in particolare quelli dell¿attore, non avrebbero subito alcuna limitazione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 101 m. 1 e 2).

A fronte di questa conclusione appare abusiva la posizione dell¿attore che rimprovera alle convenute, rispettivamente al loro patrocinatore, di non essersi avvedute dell¿evidente errore del Pretore e di non essersi quindi comportate di conseguenza introducendo nei 10 giorni la risposta, quando lui, pure assistito da un legale, nulla ha intrapreso, ben sapendo che la sua petizione ¿non lasciava dubbio alcuno circa la natura della causa avviata¿ (cfr. appello, punto 6 in fine), per rendere edotto il giudice della difformità.

E, non solo, ma anche dopo aver ricevuto la decisone 18 novembre 2005 del Pretore che era intesa a sanare l¿errore di impostazione della procedura non ha eccepito alcunché, lasciando che le convenute presentassero l¿allegato di risposta, così come loro indicato, e ricevuto questo allegato ritardando ancora di una ventina giorni la proposizione dell¿eccezione.

5. Questo modo di fare dell¿attore è palesemente contrario al principio della buona fede - che trova applicazione e dev¿essere rispettato anche in ambito processuale (TF 6.4.2001 4C.347/2000 consid. 2b e dottrina ivi citata; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 163 m. 1) - il quale impone che delle obiezioni aventi per oggetto vizi procedurali, che se sollevate tempestivamente avrebbero permesso la loro correzione, non possono essere sollevate successivamente, ossia ad intervenuta conclusione del relativo atto processuale viziato (v. sentenze TF citate in Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ad art. 143 m. 2 e N. 257).

Ne consegue che l¿eccezione sollevata dall¿attore è tardiva e va qualificata senza esitazione come abusiva percui il primo giudice, correttamente, ha ritenuto tempestiva la proposizione della risposta di causa e non ha dato seguito alla richiesta di ritenere precluse le convenute.

L¿appello va così respinto con spese e ripetibili a carico dell¿appellante.

Per i quali motivi

visti, per le spese, gli art. 147 e seg. CPC e la vigente LTG

dichiara e pronuncia

1. L¿appello 23 gennaio 2006 di AP 1 è respinto.

2. La tassa di giudizio di Fr. 250.- e le spese di Fr. 50.- (totale Fr. 300.-), già anticipate dall¿appellante, rimangono a suo carico con l¿obbligo di rifondere a controparte Fr. 400.- per ripetibili.

3. Intimazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Leventina

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello

Il presidente Il segretario