Incarto n. 12.2005.45
Lugano 9 febbraio 2006/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.712 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 14 novembre 2002 da
AP 1 AP 2 entrambi rappr. dallo RA 1
contro
AO 1 AO 2 entrambi rappr. dall’ RA 2
con cui gli attori hanno chiesto la condanna dei convenuti al pagamento di USD 300'000.--, pari a Fr. 437'160.--, oltre interessi al 5% dal 25 giugno 2002 su USD 240'000.--, nonché del 5% su USD 60'000.-- a decorrere dall’8 luglio 2002,
domanda, avversata dai convenuti, che il Segretario assessore della Pretura, con sentenza 25 gennaio 2005, ha respinto.
Appellanti gli attori che, con gravame 15 febbraio 2005, promosso nei soli confronti della banca convenuta, chiedono la riforma del querelato giudizio, nel senso di condannarla al pagamento degli importi fatti valere con la petizione,
mentre la convenuta, con osservazioni 18 aprile 2005, postula la reiezione dell’appello.
Letti ed esaminati gli atti di causa ed i documenti prodotti.
Ritenuto
in fatto:
A. In data 18 settembre 2001 i coniugi AP 2 e AP 1, entrambi cittadini argentini residenti in , hanno aperto un conto (relazione bancaria ) presso il AO 1, __________ (doc. 4), sul quale hanno fatto confluire denaro per ca. $ 335'732.-- (cfr. doc. 7) che sono stati, prevalentemente, investiti in depositi fiduciari (doc. 7 e 8). Il 21 giugno 2002 la signora G, funzionaria della banca, rispondendo dal telefono del consulente di banca di riferimento dei titolari del conto, signor AO 2, che era impegnato con altri clienti, ricevette l’istruzione da una persona che si era legittimata con il numero e il nome della relazione __________ di eseguire un ordine di bonifico di $ 300'000.-- in favore di G SA presso la C__________ Bank di . L’ordine telefonico di bonifico, su richiesta della signora G, fu confermato il giorno stesso da un telefax recante le firme di AP 1 e AP 2 (doc. 11 e E). I funzionari di banca, che nel frattempo avevano fatto verificare la conformità delle firme apposte sul telefax, non diedero immediatamente seguito all’ordine, giacché i fondi erano investiti a termine. I consulenti della banca decisero quindi di aspettare a dar seguito all’ordine fino a quando il cliente si fosse rifatto vivo. In data 25 giugno 2002 il __________, sulla base di un nuovo contatto telefonico con la persona che aveva chiamato in precedenza, eseguì un primo ordine di pagamento di $ 240'000.-- (doc. 11), al quale ne seguì un altro di $ 60'000.-- il 5 luglio 2002 (doc. 12), alla scadenza del fiduciario (doc. 28) e a complemento dell’operazione.
B. Entrambi i titolari del conto, venuti a conoscenza a seguito di una telefonata del 23 luglio 2002 del signor AP 2 alla banca di quell’operazione, hanno subito contestato di aver dato istruzioni alla banca di addebitare la loro relazione in favore di terzi con i due bonifici di complessivi $ 300'000.--, nonché di aver apposto le loro firme sul fax del 21 giugno 2002, confermando queste loro posizioni in occasione di una visita a __________ il 30 luglio 2002 (doc. 32). La banca non ha dato seguito ai rimproveri dei clienti, asserendo che aveva eseguito un loro ordine e che, in base alle condizioni generali del contratto, nulla poteva esserle addebitato (doc. 13).
C. Con petizione 14 novembre 2002 AP 2 e AP 1 hanno convenuto in giudizio AO 1 e il consulente AO 2, chiedendo la condanna in solido di questi ultimi al risarcimento della somma di $ 300'000.--, oltre interessi del 5% su $ 240'000.-- a decorrere dal 25 giugno 2002 e su $ 60'000.-- a far tempo dal 5 luglio 2002. Gli attori rimproverano alla banca di non aver diligentemente identificato il cliente al momento in cui ricevette l’ordine telefonico perché, contravvenendo al suo stesso regolamento, non avrebbe richiamato il cliente per accertarsi della sua identità e della conformità dell’ordine. Hanno inoltre soggiunto che i consulenti della banca avrebbero esaminato con superficialità le firme, asserite palesemente false, che erano state apposte sul fax che per di più era corretto a mano ed era stato spedito da una sconosciuta copisteria “Fotocopias Alfonso” e indicava un numero telefonico dei clienti diverso da quello che essi avevano lasciato alla banca. Questi elementi avrebbero dovuto insospettire l’istituto bancario così da non dar corso agli ordini incriminati.
Alla petizione si sono opposti i convenuti, rilevando che i bonifici erano stati eseguiti in adempimento di ordini telefonici e che AP 2 conosceva il consulente AO 2 con il quale si era incontrato a __________ ed aveva parlato con quest’ultimo in qualche occasione al telefono prima che si ponessero in essere le contestate operazioni. I convenuti hanno posto in evidenza che dopo la ricezione della telefonata del 21 giugno 2002 da parte della signora G__________, che identificò il cliente e fece controllare le firme che erano state apposte sul fax di conferma, si tentò vanamente di richiamare AP 2 e fu poi lo stesso AP 2 a telefonare al consulente AO 2 il 25 giugno 2002, spiegando che la richiesta di pagamento era correlata al suo obbligo di far fronte al versamento di un acconto per l’acquisto di un giocatore di calcio. AP 2 aderì alla proposta del consulente nel senso che nel frattempo si poteva procedere solamente ad un primo addebito del conto di $ 240'000.--, per poi versare la seconda soluzione il 5 luglio successivo alla scadenza dell’investimento fiduciario.
D. Con sentenza 25 gennaio 2005 il Segretario assessore della Pretura di Lugano ha respinto la petizione, precisando che la G__________, sentita come teste, aveva potuto identificare e riconoscere il signor AP 2, il quale le aveva confermato gli estremi della relazione bancaria, come pure i dati anagrafici suoi e di sua moglie, informandola che si trattava di un conto congiunto, nonché dandole dei ragguagli sugli investimenti in essere che la teste aveva controllato corrispondere ai dati contenuti nella nota informativa sul cliente. Sulla base di questi elementi così riservati e confidenziali, si doveva ritenere per dimostrato che l’interlocutore della G__________, che si esprimeva con forte accento spagnolo, fosse effettivamente AP 2. Il primo giudice ha altresì argomentato che gli attori non avevano dimostrato che le firme apposte sul fax erano false, con la conseguenza che la banca ha eseguito gli ordini di pagamento sulla base delle istruzioni date dal titolare del conto. Il Segretario assessore, per completezza di motivazione, ha ricordato che la petizione non avrebbe potuto essere accolta neppure nel caso in cui non fosse stato l’attore, ma un terzo a dare l’ordine. Alla banca non poteva infatti essere rimproverata alcuna colpa. La signora G__________ ha adottato tutte quelle precauzioni che si imponevano nelle circostanze per accertarsi che colui che aveva impartito l’ordine fosse il titolare del conto (generalità del cliente, numero della relazione, intestazione congiunta del conto, resoconto degli investimenti in essere, il suo interlocutore parlava in italiano con forte accento spagnolo). Il comportamento della banca doveva essere ritenuto diligente, posto che la richiesta di bonifico non riguardava tutti gli averi depositati, ma una somma che si poneva al di sotto dell’intero patrimonio, e che vi era un fax di conferma, pervenuto alla banca poco dopo la telefonata, con le firme dei due titolari del conto che non avevano suscitato sospetto. In queste condizioni alla banca non correva l’obbligo di richiamare telefonicamente il cliente come è stato sostenuto dagli attori. Simile procedura poteva essere pretesa dalla banca in base alle clausole del contratto, solo nel caso in cui l’ordine fosse stato eseguito via fax, ma non mediante ordine telefonico. Le clausole del contratto che ponevano i rischi a carico del cliente in caso di difettosa legittimazione del titolare della relazione erano quindi opponibili agli attori, che ne devono sopportare il danno. Nei confronti del consulente AO 2 gli attori non avevano indicato quali fatti di natura illecita potevano essere rimproverati a quest’ultimo e la petizione, nella misura in cui era diretta nei suoi confronti, andava pure respinta.
E. Contro il premesso giudizio gli attori si sono aggravati in appello solo nei riguardi della banca, ponendo in evidenza che il primo giudice non poteva concludere che l’ordine telefonico alla banca di procedere ai due pagamenti fosse stato dato dall’attore per il sol fatto che colui che telefonò declinò le sue generalità. Questa circostanza non sarebbe comunque decisiva poiché la teste G__________ nel corso della sua audizione ha ammesso che il suo interlocutore non era il vero AP 2. Essi hanno obiettato che il Segretario assessore non poteva ragionevolmente muovere loro alcun rimprovero per non aver indicato quale soggetto che si esprimeva in italiano e con forte accento spagnolo potesse essere a conoscenza di dati così confidenziali come quelli che sono stati riferiti alla signora G__________. Invero le generalità e i dati anagrafici di una persona non sono fatti così riservati da non poter essere a conoscenza di terzi. La signora G__________ poi non conosceva il signor __________, per cui non poteva riconoscere la sua voce al telefono. Neppure il fax di conferma dell’ordine telefonico è un elemento che potrebbe far venir meno la responsabilità della banca se si pone mente al fatto che esso era stato spedito da una copisteria “Alfonso” e non dagli uffici degli attori. Solo una chiamata di verifica della banca ai clienti avrebbe potuto consentire l’identificazione dei clienti.
Con tempestive osservazioni la banca ha controdedotto che gli attori hanno fondato il loro appello sulla base di fatti diversi da quelli che erano stati addotti negli allegati preliminari di causa. Essi avevano insistito nell’affermare che gli ordini di bonifico erano stati inviati via fax e non telefonicamente. L’istruttoria ha invece dimostrato il contrario. Pone in evidenza che gli attori avevano firmato la convenzione che autorizzava la banca ad eseguire ordini telefonici. Dalla nota informativa risulta che AP 2 dal momento dell’apertura del conto l’attore telefonò in banca sette volte, ed egli ebbe modo di parlare con il consulente AO 2 e con le sue assistenti G__________ e P__________. Il cliente era quindi conosciuto dalla banca, anche se nel 2001 il consulente che seguiva i suoi affari in precedenza (C__________) è stato sostituito dal signor AO 2. Il 21 giugno 2002, giorno della telefonata contestata, la signora G__________ poté identificare l’attore non solo chiedendogli le sue generalità, ma anche facendogli confermare gli averi che aveva in conto, come pure chiedendo di confermare l’ordine telefonico con una comunicazione via fax, che è giunto poco dopo la telefonata. La signora G__________ riconobbe la stessa voce nei giorni successivi, quando telefonicamente confermò l’esecuzione di un bonifico di $ 240'000.--, come pure in occasione della telefonata del 5 luglio 2002, nel corso della quale il cliente gli confermò l’ordine di $ 60'000.--. Non fu del resto possibile ricontattare il cliente e si aspettò ad eseguire l’ordine di bonifico il 25 giugno 2002, allorché il cliente si rifece vivo, e fu identificato dal consulente AO 2 perché i numeri di telefono che AP 2 aveva lasciato in banca erano incompleti. Gli ordini di bonifico erano oltretutto compatibili con la consistenza degli averi bancari.
Delle altre considerazioni delle parti si dirà, all’occorrenza, nei successivi considerandi di diritto.
Considerato
in diritto:
Gli attori sono cittadini argentini residenti a __________. Col che i rapporti di diritto presentano degli elementi di estraneità ai sensi dell’art. 1 LDIP. Pacifico che le parti sono legate fra loro da un rapporto contrattuale, ove il diritto applicabile è quello svizzero scelto dai contraenti (doc. 4; art. 116 cpv. 1 LDIP), al quale il Segretario assessore e le parti hanno fatto riferimento.
Il conto corrente / deposito aperto dagli attori presso AO 1 (doc. 4 e 7) ha natura mista, perché vi si ritrovano caratteristiche tipiche del contratto di deposito, di prestito e di mandato. La dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno pertanto rinunciato ad un’esatta qualificazione giuridica di simili accordi ritenendo che quest’ultima dipendesse in definitiva dalle particolarità del singolo contratto concluso tra la banca e il cliente (Fellmann, Berner Kommentar, N. 429 ad art. 398 CO). Per quanto riguarda la responsabilità della banca si è tuttavia potuto constatare che la maggior parte delle pattuizioni, pur nella loro diversità, presentano elementi che si rifanno al mandato, nella misura in cui l’istituto di credito svolge compiti di gestione d’affari per il cliente (Fellmann, op. cit. N. 430 ad art. 398 CO; mentre Hardegger, Über die Allgemeine Geschäftsbedingugen der Banken, Berna e Stoccarda 1991, p. 116, ritiene che le norme relative al mandato debbano applicarsi in maniera generalizzata in tutti i vari contratti bancari; cfr. DTF 101 II 121; 110 II 286). Ne segue che la fattispecie in esame può quindi di principio essere esaminata sotto l’ottica del contratto di mandato (art. 394 e segg. CO; Fellmann, op. cit., ibidem, IICCA 12 giugno 2002 in NRCP 2003, 249; IICCA 21 febbraio 2001, inc. 10.1998.22).
Unitamente alla relazione richiamata qui sopra, gli attori in data 18 settembre 2001 hanno firmato una convenzione di istruzioni per ordini telefonici per la quale i clienti si sono conferiti il diritto di impartire alla banca istruzioni “anche per telefono senza autenticazione di chiave o conferma scritta”, con l’esclusione di ogni qualsiasi responsabilità della banca. Sempre secondo questa convenzione, le istruzioni telefoniche potevano essere impartite da tutte le persone che avevano il potere di disporre sul conto. La banca, senza esserne obbligata, si era riservata la facoltà di richiedere una conferma scritta delle istruzioni telefoniche anche prima della loro messa in esecuzione, declinando però la sua responsabilità per eventuali conseguenze derivanti, fra altre evenienze, da un uso abusivo del telefono da parte di terze persone, ponendo così a carico del cliente ogni danno, a meno che non fosse imputabile alla banca una colpa grave (doc. 4). Successivamente, in data 2 aprile 2002, il signor AP 2 ha rilasciato alla banca una dichiarazione concernente l’impiego regolare di comunicazioni fax non codificate nel traffico con la banca (doc. 5), con la quale si autorizzava la banca ad eseguire – fra altre operazioni - ordini di pagamento in favore di terzi. Per questa convenzione, l’autenticità dell’ordine doveva essere confermata dal cliente mediante un colloquio telefonico o personale successivo. Parimenti il modulo richiamava l’attenzione del cliente in relazione ai rischi e ai pericoli di falsificazioni fotomeccaniche, di trasmissioni incomplete, di errori nella scelta di collegamento, di errori di collegamento da parte del centralino di rete, nella possibilità di intercettazione delle comunicazioni e di abusi non rilevabili da parte di terzi non autorizzati. Come nel caso precedente, il mancato riconoscimento di eventuali difetti di legittimazione o di falsificazione, potevano essere posti a carico della banca solo in caso di colpa grave.
Naturalmente, se la banca agisce attenendosi a questi principi, l’esecuzione del mandato non darà adito a discussioni. Problemi possono tuttavia insorgere nel caso in cui l’istituto di credito fornisca delle prestazioni ad un terzo non autorizzato, che essa ha erroneamente considerato come suo cliente oppure se agisce in virtù di ordini impartiti da un terzo che ha falsificato la firma del cliente o infine, e più in generale, se non ha prestato la necessaria diligenza nell’esecuzione del mandato. Dal momento che, in base ai principi generali del diritto contrattuale, vi è valido adempimento solo nel caso in cui il debitore fornisce la sua prestazione al vero creditore nel luogo e nei tempi stabiliti, nei casi appena menzionati la banca non avrebbe adempiuto il mandato affidatole, di modo che non si sarebbe validamente liberata dalla sua obbligazione nei confronti del “vero” debitore (Hardegger, op. cit., pag. 117 e seg.; Gautschi, Berner Kommentar, N. 36 b e c ad art. 398 CO; Weber, Berner Kommentar, N. 121 ad art. 68 CO; Rep. 1997 p. 203 e seg.). In tali circostanze il cliente potrebbe pertanto pretendere dalla banca l’adempimento del contratto, cioè la restituzione di quanto depositato a suo tempo rispettivamente opporsi a che l’importo erroneamente versato dalla banca al terzo sia addebitato sul proprio conto (Hardegger, op. cit. p. 118 e seg.; Gautschi, op. cit. N. 36 c ad art. 398 CO; Fellmann, op. cit. N. 436 ad art. 398 CO, DTF 111 II 265, 112 II 454; IICCA 28 marzo 1994 in re M. SA/C.). Stante il carattere dispositivo di tale regolamentazione, le banche hanno a più riprese cercato, con l’adozione di particolari clausole nelle loro condizioni generali, di ribaltare sul cliente il rischio di un’errata prestazione (Rep. 1997 p. 206; IICCA 28 marzo 1994 in re M. SA/C.; cfr. infra consid. 4 e 5). Il principio secondo cui questo rischio è sopportato dal debitore conosce inoltre un’importante limitazione quando è data una colpa del creditore nell’errata prestazione (Gauch/Schraner, Zürcher Kommentar, N. 118 ad art. 68 CO), segnatamente quando egli ha imprevidentemente risvegliato l’apparenza della competenza del terzo a ricevere la prestazione stessa (Weber, op. cit., N. 122 ad art. 68 CO; Rep. 1997 pag. 204; DTF 112 II 450; IICCA 28 marzo 1994 in re M. SA/C., IICCA 25 gennaio 1996 in re M. Est./B. e lIcc. in Rep. 1996, 191, IICCA 12 giugno 2002 in NRCP 2003, 249 ; IICCA 21 febbraio 2001 inc. 10.1998.22).
Il giudice di prima istanza è giunto a questa conclusione desumendo che la signora G__________, che aveva raccolto la telefonata il 21 giugno, aveva ottenuto informazioni sufficientemente rassicuranti intorno alla titolarità del conto come le generalità dei titolari della relazione, il nome della relazione e il suo numero, nonché ragguagliandola sugli investimenti in essere; che il suo interlocutore, che parlava con un accento spagnolo, gli inviò, su sua richiesta, un telefax di conferma nel giro di poco tempo, il quale risultava firmato da entrambi i coniugi titolari del conto; che le loro firme, non solo non hanno destato alcun sospetto per i funzionari di banca che hanno eseguito le usuali verifiche di controllo, ma addirittura anche il perito giudiziario non ha evidenziato indizi tali da far ritenere che le firme apposte sul documento fossero false.
Il Segretario assessore, per completezza di motivazione, ha altresì ritenuto, con un ragionamento identico a quello precisato qui sopra, che alla banca non poteva essere addebitata alcuna colpa neppure nel caso in cui l’istruzione alla banca fosse stata data da un terzo indebitamente.
Nel caso in esame è sufficiente esaminare se i funzionari della banca G__________ e AO 2 hanno eseguito tutti quei doveri di diligenza ai quali la banca era tenuta, prima di dar corso ai controversi ordini di pagamento, anche se dagli atti non v’è la prova certa che sia stato il signor AP 2 a telefonare alla banca.
4.1. Fra i doveri di diligenza che sono imposti alla banca, v’è quello essenziale di controllare l’identità e la legittimità di colui che impartisce un ordine per eseguire un’operazione su un conto di un cliente. L’esame dell’identità di un cliente che dà un ordine telefonico alla sua banca è un’operazione di controllo difficile da eseguire. In questi casi la banca non può accontentarsi del fatto che il suo interlocutore ha declinato le proprie generalità, il numero del conto, il saldo, o le ultime movimentazioni. Simili informazioni sono insufficienti per poter riconoscere nell’interlocutore il vero cliente (IICCA 12 giugno 2002 in NRCP 2003, 249; IICCA 21 febbraio 2001, inc. n. 10.1998.22; ZR 97/1998 Nr. 90 pag. 218 seg..; Albisetti/Boemle/Gsell/ Nyffler/Rutschi, Handbuch des Geldbank und Börsenwesen der Schweiz, 4a ed., Thun 1987, pag. 457). Di regola è necessaria una richiamata di controllo al cliente (ZR 97/1998 Nr. 90 pag. 218 seg.; Albisetti/Boemle/Gsell/Nyffler/Rutschi, op. cit., loc. cit.) che in concreto non è stata eseguita, benché AO 2 abbia tentato nel corso della giornata di rintracciare il cliente all’utenza telefonica che era stata lasciata in banca (teste G__________). La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che se per convenzione la banca può dar seguito ad un ordine telefonico di un cliente che si è legittimato attraverso un codice, l’istituto di credito non è più tenuto ad eseguire ulteriori esami di verifica, purché l’istruzione si inserisca nel corso delle normali operazioni previste dal contratto o che risultino dalla prassi (sentenza TF 8 maggio 2001; sentenza TF 4 C.357/2000 consid. 4a). Nel caso in esame la teste G__________ ha sostenuto di aver potuto identificare il cliente attraverso il nome e il numero della relazione, ossia , le generalità per esteso di AP 2 e di sua moglie, comprensive delle date di nascita corrette, come pure della circostanza che il conto era cointestato. Per la G, che aveva verificato che i dati che le erano stati riferiti combaciavano con la nota informativa dei clienti, il titolare del conto era stato identificato. Orbene, un simile esame è ancora insufficiente per la dottrina e la giurisprudenza.
Ma la G__________, vista l’entità dell’importo che occorreva trasferire ($ 300'000.-), chiese al suo interlocutore di confermare con telefax l’ordine, e il telefax arrivò in banca poco dopo la telefonata con la firma di entrambi i clienti (doc. E e 11).
Stando così le cose occorre allora esaminare se la conferma dell’ordine via telefax è una cautela sufficiente per esentare la banca dalle sue responsabilità contrattuali verso il cliente. La convenzione per ordini telefonici perfezionata fra le parti (plico doc. 4) stabilisce che “AO 1 ha il diritto, senza esserne obbligato, di richiedere una conferma scritta delle istruzioni telefoniche prima della loro messa in esecuzione”, ma allo stesso modo la convenzione per ordini via telefax del 2 aprile 2002 prevede che la banca è tenuta a dar corso all’ordine solo quando, previo controllo usuale delle firme sul documento, il cliente ha dato conferma dell’ordine “mediante un colloquio telefonico o personale successivo” (doc. 5). Dall’insieme di queste convenzioni non risulta che la banca fosse tenuta – quantomeno per contratto – a ricontattare il cliente telefonicamente come pretendono gli appellanti. La banca, dopo aver reso attenti i clienti sui rischi insiti nella possibilità di dar seguito ad ordini telefonici provenienti da persone non autorizzate, ha anche precisato, contrattualmente, quali fossero i suoi obblighi di diligenza e di verifiche nei confronti dei clienti che hanno optato per questo tipo di istruzioni ossia il poter chiedere conferma scritta, forma rispettata con un invio via telefax come la giurisprudenza cantonale ha già chiarito ritenendo rispettosa della forma scritta prescritta dall’art. 13 CO, nelle relazioni commerciali odierne, una richiesta di pagamento debitamente firmata e inviata con questo mezzo di trasmissione (IICCA 18 agosto 2004 in NRCP 2004, 256 e RtiD 2005/I 809; Rep. 1995 N. 38 pag. 182; Schwenzer, Basler Kommentar, IIIa ed. N. 14 ad art. 13; Guggenheim, CR CO I, N. 11 ad art. 13; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 32 ad art. 13). Dagli atti risulta che la funzionaria che aveva raccolto l’ordine di pagamento ha sottoposto il documento alle usuali verifiche interne sul controllo delle firme dei clienti, le quali non diedero adito ad alcun sospetto, posto che esse sembravano autentiche. A questo riguardo anche il perito è giunto a queste conclusioni (perizia pag. 14) ben evidenziate dal Segretario assessore nella querelata decisione (pag. 5 consid. 4.3). Ne deriva che sotto questo profilo alla banca non può essere addebitata alcuna colpa nell’esame del documento. È vero che l’esame peritale non ha potuto essere conclusivo, nel senso che non è stato possibile escludere l’ipotesi di un falso materiale delle firme mediante un fotomontaggio o un calco indiretto (perizia pag. 3, 4 e 14) o diretto (complemento di perizia pag. 2), perché non è stato possibile reperire l’originale (perizia pag. 3 e complemento di perizia pag. 2), ma è altrettanto vero che il testo della convenzione fax non prevedeva, fra gli obblighi della banca, di esigere la presentazione dell’originale. In questi termini, la richiesta scritta della banca prima di dar seguito ai controversi ordini, appare rispettosa degli obblighi di diligenza che le incombevano. La telefonata di controllo della banca al cliente nel caso in esame non si imponeva, non solo perché le parti avevano scelto contrattualmente altre forme di verifiche e controllo dell’identità del cliente, ma anche perché la conferma scritta dell’ordine impartito alla banca è una forma equivalente e sostitutiva di questa precauzione – talora necessaria – a quella della richiamata di controllo. Del pari non si poteva neppure pretendere che la banca aspettasse una telefonata di conferma dell’ordine via fax dal cliente, posto che già in precedenza era stata data telefonicamente la controversa istruzione.
4.2. Rimane da esaminare se il telefax conteneva degli elementi tali da poter oggettivamente insinuare il dubbio alla banca che l’ordine era stato trasmesso da un terzo non autorizzato. La banca non può infatti avvalersi delle condizioni generali di un contratto che autorizzano l’istituto di credito a rinunciare ad approfonditi accertamenti in ordine alla legittimazione del cliente se la prassi o le circostanze si scostano dal corso ordinario delle operazioni previste contrattualmente. Tanto le regole che governano la buona fede, quanto la natura del contratto esigono che la banca sia vigile per ogni operazione che esca – seppur modestamente – dall’ordinario (DTF 116 II 461/462 consid. 2a). La causale del pagamento comunicata telefonicamente dall’ordinante, si riferiva al pagamento di un acconto per l’acquisto di un giocatore di calcio. Questa circostanza, avuto riguardo all’attività professionale dell’attore, non era da ritenere inusuale, ma credibile e possibile. Gli appellanti ritengono che la banca non avrebbe dovuto dar seguito ad un ordine per telefax che era stato corretto a mano. Invero questa circostanza è ininfluente, perché la modifica relativa ad eseguire un primo versamento di $ 240'000.- anziché di $ 300'000.- in favore della G__________ SA è stata eseguita dai funzionari della banca, dopo che il cliente – vero o fittizio che fosse – richiamò la banca nei giorni successivi per sapere se il bonifico bancario era già stato eseguito (cfr. doc. 32). Il fatto che il telefax, firmato da entrambi i titolari del conto giunse alla banca circa 40 minuti dopo la telefonata di colui che si presentò come il signor AP 2 (doc. 11 e 32), è circostanza che poteva, ragionevolmente, indurre a credere che l’ordinante fosse effettivamente il signor AP 2 e sua moglie. È infatti difficile credere che in così poco tempo delle persone non autorizzate avessero potuto formare un falso documento, atteso che le firme non davano adito ad alcun sospetto. Parimenti non è decisivo, né poteva insospettire i funzionari di banca che il telefax fosse stato spedito da una copisteria di . Le scelte di inviare un telefax da una copisteria, piuttosto che da uno degli uffici dei clienti possono essere molteplici e, non da ultima, quella di discrezione, per evitare di lasciare tracce di comunicazione con un istituto bancario elvetico. Su questo punto la decisione del Segretario assessore non presta il fianco ad alcuna critica. Sebbene l’ordine di bonifico riportasse e confermasse i dati e le istruzioni che erano state raccolte dalla signora G, v’era un aspetto che forse poteva essere approfondito dal consulente AO 2 e dalla sua assistente G__________. Il numero di telefono riportato in calce al telefax __________ (doc. 11 fol. 2 in basso) non era quello che era stato lasciato dal signor Martin al suo consulente: __________ (cellulare) con l’indicazione del prefisso locale 11 apposto da AO 2 verosimilmente dopo la telefonata del 21 giugno 2002 raccolta dalla signora G__________ (cfr. teste G__________ e doc. 26). Nel doc. 26 figurano altri due numeri: __________ e __________ (casa). Il numero di cellulare e quello di casa corrispondevano a due dei tre che erano stati lasciati al consulente precedente, ovvero al signor __________, il quale tuttavia ha riferito di non ricordare se avesse lasciato detti numeri al signor AO 2 (cfr. teste ). Dalla lettura degli atti si è comunque potuto desumere che la banca era in possesso di un solo numero: quello del cellulare dell’attore. Il numero telefonico __________ che figura sul doc. 26, identico a quello sul telefax (doc. 11 ed E) è stato scritto dal signor AO 2 dopo la telefonata del 25 giugno 2002, ed esso è poi stato cancellato dal direttore della banca signor M in occasione della visita dei clienti in banca il 30 luglio 2002. Parimenti anche il numero telefonico di casa è stato lasciato dai clienti alla banca nel corso di quest’ultima visita (cfr. risposta appello pag. 7). Se così stanno le cose, ci si deve chiedere se la banca è venuta meno ai suoi obblighi di diligenza verso il cliente per non aver rilevato che il numero indicato sul telefax (doc. E e 11) era diverso da quello che era stato lasciato in banca. La risposta non può essere che negativa, anche se tanto la signora __________, quanto il signor AO 2, si sono prodigati inutilmente per cercare di rintracciare il cliente telefonicamente al numero che era stato lasciato presso la banca. Invero dal profilo contrattuale una richiamata di controllo non era necessaria, mentre il numero che era stato indicato sul fax non doveva necessariamente essere falso, ritenuto che l’attore aveva lasciato alla banca il numero del suo cellulare, ma non anche quello di casa, quello del suo ufficio o di sua moglie. La banca non era tenuta ad eseguire indagini approfondite per sapere se effettivamente il numero indicato sul telefax era riconducibile ad uno dei due clienti. In concreto già si è detto che la banca non era tenuta ad eseguire una telefonata di controllo, per cui non si poteva neppure pretendere da essa che iniziasse a mettere in atto delle indagini approfondite presso il servizio telefonico di informazioni internazionali per sapere se il numero indicato sul telefax appartenesse o meno direttamente o indirettamente (ad esempio a una loro una società) ad uno dei clienti. Questo esame, non necessario, avrebbe avuto come conseguenza – nella migliore delle ipotesi – di tenere in sospeso un’operazione che poteva essere pregiudizievole per il cliente a causa del ritardo nell’esecuzione dell’ordine, senza che si potesse acclarare con la dovuta certezza se effettivamente il numero indicato sul telefax appartenesse o meno agli attori. Tenuto conto delle circostanze e delle convenzioni firmate dagli attori che esentavano la banca da ricerche ed esami approfonditi, non si possono rimproverare delle negligenze nell’esame dell’identità alla banca convenuta. Peraltro il Tribunale federale ha ritenuto che, in talune circostanze la richiamata di controllo al clienti per ottenere la conferma delle istruzioni che sono state date dallo stesso può mettere in pericolo i rapporti confidenziali delle transazioni volute dalle parti, al punto da integrare gli estremi di una violazione dei doveri di diligenza che la banca ha verso il cliente (sentenza TF 8 maggio 2001, 4 C.357/2000 consid. 5).
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e la TOA
dichiara e pronuncia:
L’appello 15 febbraio 2005 dei signori AP 2 e AP 1, __________, è respinto.
Le spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 2’050.-
b) spese fr. 50.-
totale fr. 2’100.-
già anticipate dagli appellanti, sono poste a loro carico, con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 6'000.-- a titolo di ripetibili.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario