Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.06.2005 12.2004.174

Incarto n. 12.2004.174

Lugano 16 giugno 2005/fb

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2004.41 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 21 gennaio 2004 da

AP 1 (D) rappr. dall’ RA 1

contro

AO 2 (I) rappr. dallo RA 2 e AO 1

con la quale è stato chiesto, in via cautelare, di far ordine alla AO 1, di bloccare il pagamento della garanzia n. __________ dell’importo di € 97'500 emessa il 4 maggio 2002, su istruzione della AP 1, in favore della ditta AO 2, sino alla crescita in giudicato della decisione di merito della vertenza, domanda avversata dalla convenuta AO 2, mentre che la AO 1 si è rimessa alla decisione del Pretore il quale, con decisione 9 settembre 2004, l’ha respinta.

Appellante la parte istante la quale, con appello 17 settembre 2004, ha chiesto la riforma del primo giudizio nel senso di accogliere la domanda cautelare, mentre la convenuta, con osservazioni 15 ottobre 2004, chiede la reiezione del gravame e la conferma del primo giudizio.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

Considerato

in fatto ed in diritto

1. AO 2 di __________ (nel seguito: la convenuta) e AP 1 di Pforzheim (nel seguito: l’istante) hanno concluso, il 2 maggio 2002, un contratto, con validità sino al 31 dicembre 2003, con il quale la convenuta ha concesso all’istante il diritto esclusivo di distribuire sui territori germanico ed austriaco oggetti di gioielleria e bigiotteria del marchio __________ del gruppo __________ (doc. A e B ; doc. 3).

La clausola 8 del contratto prevedeva l’obbligo per l’istante di ordinare merce per almeno € 750'000.- ogni anno e la clausola 15 prevedeva, a garanzia di tale impegno, che l’istante prestasse una garanzia bancaria di € 97'500.-.

La garanzia è stata emessa, su ordine dell’istante, dalla AO 1 di __________ (nel seguito: la banca), con validità sino al 31 gennaio 2004, e la sua escussione sottoposta alla sola condizione che la convenuta, chiedendone il pagamento, confermasse per iscritto l’inadempienza dell’istante (doc. C).

2. Con lettera 9 gennaio 2004 la convenuta ha chiesto alla banca l’escussione della garanzia indicando che l’istante non aveva “provveduto al pagamento del contratto nei termini stabiliti” (doc. D), mentre l’istante, conosciuta la richiesta, ha intimato alla banca di non pagare (doc. E) e ha introdotto, il 21 gennaio 2004, la domanda cautelare che ci occupa intesa a far ordine alla banca di non onorare la garanzia. Argomenta che la richiesta di controparte sarebbe abusiva la stessa non essendo più in grado di fornire i prodotti richiesti poiché il contratto di produzione e distribuzione le era stato revocato dal Gruppo __________, e perché la convenuta sarebbe stata inadempiente non avendo provveduto alla rimessa di cataloghi e di altro materiale pubblicitario, cosicché in realtà il non raggiungimento dell’importo minimo stabilito dal contratto sarebbe da ricondurre all’agire della convenuta stessa.

Il Pretore, con decreto supercautelare 22 gennaio 2004, ha ordinato alla Banca di non pagare la garanzia.

La convenuta, in occasione della discussione in contraddittorio sulla provvisionale ha chiesto la reiezione della domanda cautelare osservando che la revoca del contratto da parte del Gruppo __________ era dovuta anche al non raggiungimento, da parte dell’istante, dei minimi di acquisto pattuiti che l’avevano messo nella stessa situazione di fronte a questo Gruppo con il quale aveva pure sottoscritto contratti con importi minimi garantiti di acquisto e che, in ogni caso, tale risoluzione del contratto non poteva avere avuto conseguenze per l’istante che mai, a fronte delle ordinazioni in essere sino a pochi mesi dal termine della validità contrattuale, avrebbe potuto raggiungere l’importo minimo d’acquisto stipulato.

La AO 1 si è rimessa al giudizio del Pretore.

3. Il Pretore ha respinto, con decreto 9 settembre 2004, la domanda cautelare ritenendo, in sostanza, che non fosse stato reso verosimile l’abuso di diritto da parte della convenuta nella richiesta di pagamento della garanzia. Infatti non emerge dall’istruttoria che il mancato raggiungimento della quota minima stabilita sia imputabile alla convenuta, né che quando questa si è trovata nell’oggettiva impossibilità di fornire la merce possedesse in portafoglio gli ordini dell’istante necessari per il raggiungimento di tale quota. Inoltre, a ben vedere, nemmeno nel corso del primo anno di validità del contratto tale quota era stata raggiunta, per cui la convenuta avrebbe potuto legittimamente, già in precedenza, chiedere il pagamento della garanzia.

4. Con l’appello 17 settembre 2004 l’istante si aggrava contro la pronuncia del Pretore chiedendo l’accoglimento della richiesta di blocco della garanzia mentre controparte, con osservazioni 15 ottobre 2004, postula la reiezione del gravame.

Delle argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, nel seguito dell’esposizione di diritto.

5. Preliminarmente ci si potrebbe chiedere se l’appello sia ricevibile poiché lo stesso si limita, per l’essenziale a riprodurre l’allegato di conclusioni contrariamente agli insegnamenti della giurisprudenza che esigono critiche puntuali agli argomenti della sentenza che non possono, evidentemente essere comprese nell’allegato conclusionale che quella sentenza precede (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ad art. 309 m. 36).

La questione può rimanere indecisa poiché l’appello non può trovare accoglimento anche nel merito.

6. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (Rep. 1990 p. 224; II CCA 25 agosto 1992 inc. n. 96/92, 7 ottobre 1993 inc. n. 153/93, 9 novembre 1994 inc. n. 131/94, Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ad art. 376 m. 86;.), affinché si possa ottenere una misura cautelare volta a far divieto alla banca garante di onorare una garanzia a prima richiesta, bisogna che l'istante dimostri sia l'esistenza di fatti che costituiscono un agire fraudolento del beneficiario della garanzia, sia che da ciò ne derivi un danno difficilmente riparabile (DTF 100 II 145 consid. 4b; Dohm, Mesures conservatoires pour empêcher l'appel abusif à une garantie bancaire "à première demande", in SJ 1985 p. 417 e seg.; Dohm, Mesures conservatoires dans le cadre des garanties bancaires "à première demande", in SAS 1982 p. 54 e seg.; Kleiner, Bankgarantie,
7. ed., n. 21.51, 22.04, in particolare 22.12 e seg.; Kleiner, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in SJZ 1976 p. 353 e seg., in particolare punto 3 in fine a p. 356; SJ 1991 p. 681; Egger, Probleme des einstweiligen Rechtschutzes bei auf erstes Verlangen zahlbaren Bankgarantien, in SZW 1/90 p. 14 e seg.; ZR 1998 n. 92; Cocchi, Provvedimenti cautelari per impedire il pagamento di (contro)garanzie bancarie “a prima richiesta”, in NRCP 2004 pag. 12 e seg.). L'esistenza di un abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia, ossia l'esigenza che quest'ultimo abbia commesso azioni fraudolente, permette di attenuare il principio dell'autonomia della garanzia rispetto al contratto di base, poiché nessuno può sottrarsi al divieto dell'abuso di diritto (DTF 122 III 321).

Nell'ambito delle misure cautelari è sufficiente la verosimiglianza, e non la prova stretta, del fatto che ne permette l'adozione. Occorre perciò rendere verosimili fatti che, se accertati in modo lampante, proverebbero che l'abuso di diritto é manifesto (nello stesso senso: SJ 1985 p. 614), ma nell'apprezzamento della verosimiglianza bisognerà essere rigorosi (DTF 108 II 228).

7. In concreto la convenuta ha chiesto l’escussione della garanzia bancaria poiché l’istante non aveva adempiuto il contratto non raggiungendo la quota minima annua di ordinazioni di

€ 750'000.- mentre l’istante ne chiede il blocco, con ordine alla banca di non darvi seguito, perché la sua inadempienza, non contestata, è dovuta a fatto (mancata consegna del materiale pubblicitario e impossibilità di esecuzione degli ordini) imputabile alla creditrice garantita.

Si può paralizzare l’escussione della garanzia bancaria quando una parte addebita all’altra l’inadempimento senza però aver adempiuto essa stessa ai suoi obblighi preliminari poiché, in tali situazioni, la richiesta di pagamento della garanzia proveniente dalla beneficiaria assume carattere abusivo (cfr. Cocchi, Provvedimenti cautelari per impedire il pagamento di (contro)garanzie bancarie “a prima richiesta”, in NRCP 2004 pag. 17 p. 3.2.4.).

7.1. Il fatto che il Gruppo __________ abbia disdetto il contratto di licenza con la convenuta (lettera 16 luglio 2003, doc. 5) non ha causato, rispettivamente e meglio non avrebbe potuto causare alcuna difficoltà di adempimento delle ordinazioni dell’istante - sino al 31 dicembre 2003, termine del periodo di validità del contratto tra le parti - poiché __________ si era detta disposta a lasciar vendere i prodotti sino a quella data (lettera 21 luglio 2003, doc. 6) rispettivamente perché, non più in grado la convenuta di dar corso alle ordinazioni, le stesse sarebbero state onorate dal Gruppo __________ (comunicazione 4 ottobre 2003, doc. G). Ma, in ogni caso, mal si comprende quale origine abbia potuto avere la difficile situazione, venuta in essere nella seconda metà del 2003, della convenuta sul mancato conseguimento dell’importo minimo di ordinazioni che, nel periodo 9 luglio 2002/6 ottobre 2003, avevano raggiunto l’importo complessivo di soli € 53'987 a fronte di un impegno annuo minimo per € 750'000.-. Questa situazione e la simile conseguenza, evidenziata dal Pretore nel suo decreto, non ha trovato poi alcuna specifica e puntuale critica nell’appello.

7.2. Anche la pretesa mancata consegna dei supporti pubblicitari, fosse anche vera, non trova nesso causale con il mancato raggiungimento dell’importo minimo di ordinazioni poiché il teste __________ - direttore della ditta __________, con la quale aveva simile contratto di distribuzione come quello con AP 1 con uguale importo minimo di ordinazione da conseguire, che riferisce di qualche difficoltà al riguardo del materiale pubblicitario e dei cataloghi – afferma anche però che la sua ditta acquistò dalla convenuta, nel periodo da marzo a fine luglio 2003, merce per € 320'000.-, mantenendo così almeno per quei cinque mesi, nonostante le carenze di supporto, l’impegno contrattuale delle ordinazioni minime mentre l’istante, in 15 mesi, non era riuscita a procurarsi ordinazioni che per un valore persino inferiore a quello mensile medio che avrebbe dovuto raggiungere.

7.3. L’istante non ha quindi assolutamente reso verosimile l’esistenza di fatti che, se accertati in modo completo e lampante nell’azione di merito, proverebbero l’abuso manifesto della convenuta. Anzi questi fatti non porterebbero a concludere per una inadempienza della convenuta direttamente causale con quella dell’istante e per la quale la garanzia bancaria è stata emessa.

8. L’appello di AP 1 va così respinto con il carico di spese e ripetibili.

Per i quali motivi

visti, per le spese, gli art. 147 e seg. CPC e la vigente TG

dichiara e pronuncia

1. L’appello 17 settembre 2004 di AP 1 è respinto.

2. La tassa di giustizia di Fr. 450.- e le spese di Fr. 50.- (totale Fr. 500.-), già anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico con l’obbligo di rifondere a AO 2 Fr. 850.- per ripetibili.

3. Intimazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario