Incarto n. 12.2001.00016
Lugano 6 agosto 2001/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rusca
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.1994.00998 (già 1878) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 - promossa con petizione 24 maggio 1994 da
ora massa fallimentare __________ e per essa, ex art. 260 LEF, __________
contro
entrambi rappr. dall'avv. __________
con cui l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr. 35'943.65 oltre interessi nonché la conferma della fideiussione solidale __________ di fr. 38'000.- emessa dalla __________, quale garanzia sostitutiva dell'ipoteca legale annotata in via provvisoria;
domande avversate dai convenuti che hanno postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 21 dicembre 2000 ha integralmente respinto;
appellante l'attrice con atto di appello 22 gennaio 2001, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A. Il 16 giugno 1993 __________, in qualità di committente, e la __________, in qualità di appaltatrice, hanno sottoscritto un contratto di appalto (doc. A) avente per oggetto i lavori di ristrutturazione della casa d'abitazione sita al mappale n. __________RFD di __________, di proprietà di __________, moglie del committente. L'accordo prevedeva una mercede forfetaria di fr. 400'000.-.
B. Con la petizione in rassegna, inoltrata dopo che in precedenza a carico di quel mappale era stata annotata in via provvisoria un'ipoteca legale dell'imprenditore per la somma di fr. 34'146.65 oltre interessi, poi sostituita dalla fideiussione solidale __________ di fr. 38'000.- emessa dalla __________, __________ - alla quale, ora fallita, è in seguito subentrata, ex art. 260 LEF la __________ - ha chiesto la condanna dei coniugi __________ al pagamento in solido di fr. 35'943.65 oltre interessi e la conferma della garanzia sostitutiva fornita. Essa ritiene in sostanza che i lavori, compresi alcuni interventi supplementari, sarebbero stati portati a termine senza contestazioni di sorta, ma i convenuti non avrebbero provveduto ad onorare tutta una serie di fatture emesse a loro indirizzo, segnatamente la fattura 1093 (doc. B), avente per oggetto i lavori non subappaltati a terzi, di cui era rimasto insoluto il saldo di fr. 18'536.65, la fattura 36 (doc. C) relativa alla fornitura di dadi in porfido di fr. 3'750.-, la fattura di fr. 1'797.- (doc. D) emessa dalla ditta __________ per interventi eseguiti in vece dell'attrice, e l'ICA sulle prestazioni da lei complessivamente fatturate ammontante a fr. 11'860.- (cfr. doc. H); altre fatture, in particolare quelle degli artigiani __________ di fr. 14'000.-, __________ di fr. 6'670.- e __________ di fr. 21'500.-, anticipate dall'attrice, ma a lei non rimborsate dai convenuti, erano per contro oggetto della causa OA.1996.00220, connessa e congiunta alla presente.
C. I convenuti si sono opposti alla petizione, contestando di aver commissionato l'esecuzione di eventuali lavori supplementari. Essi sono pertanto del parere di aver già soluto quanto di loro spettanza, ritenuto che le fatture di cui si chiedeva il pagamento non erano da loro dovute rispettivamente dovevano restare a carico dell'attrice. Contestata era infine la legittimazione passiva di __________.
D. Il Pretore, con la sentenza, ha respinto la petizione.
Il giudice di prime cure, dopo aver ammesso, seppur con riferimento alla sola domanda creditoria, l'eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata da __________, ha in sostanza ritenuto che nel caso di specie non erano dati i necessari elementi per ravvisare come adeguatamente comprovati, fondati e quindi dovuti sia il saldo della fattura 1093, sia la fattura 36, sia infine la fattura della ditta , mentre per quanto riguardava l' la stessa non poteva essere caricata alla committenza in quanto già compresa nel prezzo forfetario.
E. Con l'appello che ci occupa, l'attrice chiede di riformare il primo giudizio nel senso di accogliere la petizione.
L'appellante, dopo aver ribadito come anche a __________ dovesse essere riconosciuta la legittimazione passiva, rileva di aver sufficientemente provato, in particolare mediante la perizia giudiziaria, l'esecuzione di opere supplementari e il benfondato delle sue pretese.
considerando
in diritto:
La pattuizione di un prezzo forfetario d'appalto, pacifica nella fattispecie, vincola le parti alla stregua della mercede preventivamente determinata a corpo secondo l'art. 373 CO, escludendo cioè ogni aumento a favore dell'appaltatore, salvo il caso di modifiche di ordinazione concordate ed accettate dai contraenti (Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed., Zurigo 1996, N. 900 e segg.; DTF 104 II 315).
Risolta con ciò la questione giuridica concernente il tipo di retribuzione scelto dalle parti, si pone la questione di fatto a sapere se le richieste dell'attrice sono eventualmente già comprese nel forfait, oppure se le stesse sono connesse con opere eseguite all'infuori del pacchetto di prestazioni previste dal contratto di cui al doc. A. L'onere della prova riguardante il tipo e le caratteristiche delle modifiche, così come i maggiori costi che ne derivano, incombe all'appaltatore, ritenuto che il prezzo iniziale pattuito a corpo viene aumentato del valore delle opere nuove dopo deduzione di quelle eventualmente non eseguite (Gauch, op. cit., N. 785 e 907; JdT 1958 p. 191; IICCA 25 ottobre 1988 in re C. Snc/T. SA, 23 marzo 1993 in re A. AG./L. SA, 5 ottobre 1993 in re F./B.).
Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, nel caso di specie l'esecuzione di tutta una serie di opere supplementari è stata ampiamente provata in sede testimoniale (testi __________ p. 2, __________ p. 1-2 e __________ p. 5). Lo stesso perito giudiziario (p. 16) ha confermato la circostanza, giungendo alla conclusione che le opere supplementari, quantificate dall'attrice in fr. 60'647.20 (doc. G), ammontavano a fr. 53'448.10.
L'accertamento del perito non è di secondaria importanza: infatti, stando così le cose e ritenuta la mancata esecuzione di opere previste dal contatto per un importo di fr. 8'820.- al massimo (parte della sistemazione esterna per fr. 7'600.-, ed eventualmente, ancorché non riconosciute dal perito, una porta vetrata al pianterreno per fr. 1'000.- ed il rivestimento in piastrelle di una parete del bagno al pianterreno per fr. 220.-, cfr. teste __________ p. 2 e doc. 3 pos. 4, 11 e 12), l'attrice potrebbe di fatto pretendere addirittura una retribuzione complessiva di fr. 444'628.10 (fr. 400'000.- + fr. 530448.10 ./. fr. 8'820.-). Ritenuto un incasso da parte sua di fr. 374'780.- (232'780.- sulle proprie prestazioni e fr. 142'000.- sulle opere subappaltate agli artigiani, cfr. doc. H e il conteggio doc. 1 inc. OA.96.00220, da cui va in effetti dedotta la somma di fr. 16'000.-, pos. 1A, per la sistemazione esterna, opera che è stata scorporata dal contratto), essa potrebbe di fatto pretendere ulteriori fr. 69'848.10.
fattura 1093 di fr. 18'536.65
Come già accennato, l'attrice postula in questa sede l'integrale pagamento della fattura relativa alle prestazioni da lei svolte, escluse quelle subappaltate a terzi, evidenziando come la stessa, di fr. 251'316.65 (doc. B), comprensiva dei lavori supplementari, sia stata onorata unicamente in ragione di fr. 232'780.- (doc. H e doc. 1 inc. OA.96.00220).
Ritenuta sostanzialmente corretta dal perito giudiziario, il quale ha precisato che la stessa doveva tuttavia tener conto delle risultanze dell'analisi peritale esposta nelle pagine precedenti della perizia (p. 17), la fattura in questione può senz'altro essere ammessa, previa deduzione della somma di fr. 7'199.10 pari alla differenza riscontrata peritalmente per le opere supplementari (fr. 60'647.20 ./. fr. 53'448.10, perizia p. 16), di modo che il saldo dovuto ammonta a fr. 11'337.55.
fattura __________di fr. 3'750.-
La fattura in questione (doc. C), relativa alla fornitura di dadi in porfido, contestata nel suo ammontare dalla direzione lavori (cfr. doc. 1 e teste __________ p. 2), è stata a sua volta oggetto di esame da parte del perito giudiziario, il quale ha concluso che l'importo dovuto per tale realizzazione corrispondeva alla metà di quanto esposto dall'attrice (p. 17). La pretesa risulta dunque fondata per fr. 1'875.-.
fattura __________ di fr. 1'797.-
L'attrice ha affermato in causa di aver dovuto far capo, in un'occasione, a due operai della ditta __________ per esigenze del cantiere, ciò che quest'ultima le ha fatturato in tale misura (doc. D), fattura regolarmente saldata dall'attrice (doc. E). L'episodio, debitamente comprovato dal teste __________ (p. 2), giustifica senz'altro di ammettere la pretesa fatta valere dall'attrice.
ICA di fr. 11'860.-
Come giustamente rilevato dal giudice di prime cure, non vi è per contro motivo per riconoscere all'attrice l'__________ del 4.65% sulle somme da lei fatturate di fr. 255'066.65 (fr. 251'316.65 + fr. 3'750.-, cfr. doc. H): la dottrina ritiene infatti che, salvo diversa pattuizione tra le parti - né pretesa, né provata nella fattispecie - nel prezzo forfetario pattuito sia già compresa anche tale tassa (Gauch, op. cit., N. 1224).
Il credito a favore dell'attrice ammonta pertanto a fr. 15'009.55 (fr. 11'337.55 a saldo della fattura 1093, fr. 1'875.- per la fattura 36 e fr. 1'797.- per la fattura __________), per cui, quand'anche le pretese di fr. 42'170.- di cui alla causa OA.1996.00220 dovessero essere accolte nella loro interezza, l'importo totale dovuto non raggiungerebbe in ogni caso la somma massima di fr. 69'848.10 che l'attrice, come detto, potrebbe ancora pretendere in base alle disposizioni di legge, per cui non vi è motivo di operare una sua riduzione.
Gli interessi su questo importo - come per altro già ammesso dall'attrice in sede conclusionale
Contrariamente a quanto ritenuto dall'appellante, debitori di tali importi non sono entrambi i convenuti, ma unicamente __________. __________ non può infatti essere convenuta nell'azione creditoria, non avendo sottoscritto il contratto di appalto (doc. A) rispettivamente non essendo provato che nell'occasione il marito abbia eventualmente agito in sua rappresentanza; in assenza di un indebito arricchimento da parte sua, essa non può infine nemmeno essere convenuta in virtù degli art. 62 e segg. CO.
Ne discende il parziale accoglimento dell'appello nel senso che __________ è condannato a rifondere alla massa fallimentare __________, e per essa alla cessionaria ex art. 260 LEF __________, la somma di fr. 15'009.55 oltre interessi, mentre a garanzia di tale credito, ridotto però dei fr. 1'797.- non oggetto a suo tempo dell'ipoteca legale, deve essere confermata la fideiussione solidale prestata per conto di . L', nella sua veste di cessionaria ex art. 260 LEF, potrà trattenere tale somma in pagamento del credito per cui essa è stata iscritta in graduatoria, dopo averne dedotte le spese, fermo restando che l'eventuale eccedenza dovrà in ogni caso essere versata alla massa.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ritenuto che in presenza di giusti motivi il giudice può comunque operare una diversa ripartizione (art. 148 cpv. 2 CPC): nel caso di specie, atteso che __________ risulta parzialmente soccombente nell'azione creditoria, mentre , completamente vincente in quell'azione, risulta in parte soccombente con riferimento alla garanzia, appare giustificato porre a carico di questi ultimi 1/4 degli oneri processuali complessivi di entrambe le sedi e caricare la rimanenza all', che si è assunta il rischio della continuazione del processo in vece dell'attrice (Amonn, Grundriss des Schuldbetreibung- und Konkursrecht, 3. ed., Berna 1983, § 47 n. 49 e 52; DTF 105 III 140; IICCA 26 aprile 1999 in re R. SA/L. e lc.). Le ripetibili della sede pretorile vengono pure assegnate secondo tale grado di soccombenza, mentre per quanto riguarda la sede di appello il parziale accoglimento del gravame senza che la controparte abbia inoltrato eventuali osservazioni giustifica di riconoscere all'appellante, non rappresentata da un legale, un importo a titolo di indennità parziale.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 22 gennaio 2001 di __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 21 dicembre 2000 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3, è così riformata:
§ Di conseguenza __________, è condannato a pagare alla massa fallimentare __________, e per essa alla __________, la somma di fr. 15'009.55 oltre interessi al 5% dal 24 marzo 1994 su fr. 13'212.55 e dal 24 maggio 1994 su fr. 1'797.-.
§§ Limitatamente alla somma di fr. 13'212.55 oltre interessi al 5% dal 24 marzo 1994 è confermata la garanzia sostitutiva dell'ipoteca legale costituita dalla fideiussione solidale __________ emessa dalla __________.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 880.--
b) spese fr. 20.--
T o t a l e fr. 900.--
da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 3/4 e per la rimanenza sono poste a carico di convenuti, che rifonderanno all'appellante fr. 150.- a titolo di indennità parziale.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario