Incarto n. 12.2001.00106
Lugano 8 maggio 2002/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rei-Ferrari (giudice supplente)
segretario:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. no. OA.2001.00056 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con petizione 31 maggio 2001 da
rappr. dall'avv. __________
contro
rappr. dall' avv. __________
con la quale l'attrice chiede la condanna del convenuto al pagamento dell'importo di Fr. 30'000.- quale pena convenzionale di divieto di concorrenza e di Fr. 63'500.- per risarcimento del danno, oltre all'obbligo di astenersi dal farle indebita concorrenza.
Ed ora sull'istanza cautelare, pedissequa alla petizione, con la quale l'attrice ha chiesto che sia "fatto ordine al signor __________, __________ e __________ di cessare immediatamente ogni atto di concorrenza nei confronti della __________ di __________ " e di conseguenza "vietato al signor __________ di contattare e fare offerte alla clientela __________ e di promuovere contro la medesima un'indebita concorrenza fino al 27 giugno 2002" che il Pretore, con decisione 11 luglio 2001, ha respinto.
Appellante la parte istante la quale, con atto d'appello 19 luglio 2001, chiede la riforma del primo giudizio nel senso di accogliere le domande cautelari mentre la controparte, con osservazioni 10 agosto 2001 (spedite il giorno 9.8), postula la reiezione del gravame.
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
Considerato
in fatto ed in diritto
"L'agente si impegna a non lavorare per terzi o in proprio conto per un periodo di due anni dopo cessazione del rapporto di lavoro colla __________ con prodotti uguali o simili presso la clientela e zona da lui visitata per il Canton Ticino.
In caso di violazione di questo divieto la ditta potrà chiedere all'agente un risarcimento fino a 30'000.- Fr. (trentamila). La medesima cosa vale anche durante la validità di questo contratto"
Il 27 giugno 2000 __________ ha notificato alla __________ la disdetta del contratto con effetto al 1 ottobre 2000 e dal 5 ottobre 2000 è stato assunto dalla ditta __________ quale direttore divisione prodotti chimici. Nella domanda di rinnovo del permesso di lavoro è detto che la sua attività consiste nella "vendita attrezzature e sistemi di pulizia" e dalla sua carta da visita appare quale "consulente di vendita macchinari di pulizia".
La ditta __________ rimprovera al convenuto di aver iniziato un'attività lavorativa inconciliabile con il divieto di concorrenza previsto contrattualmente. A suo dire la __________ è sua concorrente e il convenuto utilizza le informazioni e le conoscenze acquisite precedentemente, quando era suo rappresentante, per vendere i prodotti a favore della nuova datrice di lavoro nonché di esercitare una selvaggia concorrenza e causandole così un danno rappresentato dalla diminuzione della clientela e della cifra d'affari.
Il convenuto contesta ogni addebito.
Il Pretore ha respinto la domanda cautelare dell'attrice poiché, nella clausola contrattuale di divieto di concorrenza, non è prevista la facoltà di ottenere l'effettivo divieto dell'attività concorrenziale come invece esige la disposizione dell'art. 340b cpv. 3 CO.
Con l'appello che qui ci occupa l'attrice ripropone le sue domande osservando che spetta al diritto cantonale definire le esigenze di ammissibilità del provvedimento cautelare in tema di divieto di concorrenza e che l'impugnata decisione è arbitraria perché respinge la cautelare unicamente per il fatto che la clausola di divieto di concorrenza non contiene la possibilità dell'esecuzione reale senza valutare la sua ammissibilità alla luce del diritto processuale ticinese.
Il convenuto chiede invece la conferma del primo giudizio.
La competenza del giudice svizzero (della Pretura di Mendrisio-Nord), più che per la proroga contrattuale di foro che qualora il rapporto tra le parti dovesse essere qualificato di lavoro non avrebbe valenza (art. 17 n. 5 CL), è data dal fatto che il convenuto vi si è sottoposto senza nulla eccepire (art. 18 CL).
Il diritto applicabile è quello svizzero perché, secondo la lex fori (art. 116 LDIP), le parti lo hanno validamente scelto così risultando univocamente dal contratto da loro sottoscritto.
In assenza di una siffatta pattuizione scritta il datore di lavoro non ha legittimità per ottenere la cessazione dell'attività lesiva del contratto (Berner Kommentar, ad art. 340b CO n. 11; Brunner/Bühler/Weber, Kommentar zum Arbeitsvertrag, ad art. 340b n. 2; Zürcher Kommentar, ad art. 340b n. 15).
Nel contratto stipulato tra le parti, in particolare nella specifica clausola di divieto di concorrenza, non vi è nessun accenno a tale eventualità e di conseguenza manca la prima necessaria condizione che il legislatore ha previsto perché la misura sia ottenibile.
L'appellante non contesta che il contratto non gli permette l'esecuzione reale ma ritiene che, nell'ambito dell'adozione di misure cautelari, ciò non sia determinante valendo unicamente le condizioni del diritto processuale cantonale. Con questo ragionamento, errato e fuorviante, dimentica che l'esecuzione reale del divieto di concorrenza può essere chiesto sia nel merito che anche in via cautelare ma ancor prima di verificarne le condizioni di attuazione (nel merito l'importanza degli interessi minacciati ed il comportamento del lavoratore come all'art. 340b cpv. 3 CO; in via cautelare l'urgenza, il notevole pregiudizio e l'apparenza del buon diritto come all'art. 376 CPC) solo e soltanto se la premessa sostanziale dello speciale accordo scritto è adempiuta.
Volendo anche esaminare le condizioni del diritto processuale cantonale per l'adozione di provvedimenti cautelari si arriverebbe allo stesso risultato di reiezione della domanda poiché manca, difettando l'accordo scritto, il fumus boni iuris della stessa pretesa di merito.
La DTF 103 II 120, citata dall'appellante, parte appunto dal presupposto fattuale che l'accordo particolare riguardante l'esecuzione effettiva era stato concordato per scritto come appare al consid. A.
Per i quali motivi
dichiara e pronuncia
L'appello 19 luglio 2001 di __________ è respinto.
La tassa di giustizia di Fr. 450.- e le spese di Fr. 50.- (totale Fr. 500.-), già anticipate dall'appellante, rimangono a suo carico con l'obbligo di rifondere a controparte Fr. 500.- per ripetibili d'appello.
Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Nord
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario