Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.06.1999 12.1999.59

Incarto n. 12.99.00059

Lugano 7 giugno 1999/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario:

Petrini

sedente per giudicare nella causa appellabile in procedura di camera di consiglio DI.99.17 della Pretura di Mendrisio-Nord, promossa con istanza 27 gennaio 1999 da

__________ __________ rappr. dall'avv. __________ contro

__________ rappr. dall'avv. __________

con cui gli istanti hanno chiesto che al convenuto, sotto comminatoria di perenzione, sia assegnato un termine per fare valere giudizialmente nei loro confronti le sue asserite pretese;

Domanda avversata dal convenuto e respinta dal Pretore con sentenza 24 febbraio 1999;

Appellanti gli istanti, che con atto di appello del 10 marzo 1999 chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso dell’accoglimento dell’istanza;

Mentre il convenuto con osservazioni 1° aprile 1999 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. • se deve essere accolto l’appello
2. • tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto:

A. I procedenti, sentendosi lesi dall’attitudine del convenuto, che vanterebbe nei loro confronti una pretesa risarcitoria di complessivi fr. 15’975.65 connessa a presunti vantaggi che sarebbero derivati loro dall’esecuzione di un’opera pubblica, con l’istanza in rassegna, fondata sugli art. 452 e segg. CPC, hanno chiesto che alla controparte sia fatto ordine, sotto comminatoria di perenzione, di far valere giudizialmente le proprie ragioni entro un breve termine.

B. All’udienza di discussione del 22 febbraio 1999 il convenuto si è opposto alla domanda rilevando la dubbia compatibilità dell’istituto con il diritto federale e, quo alle sue premesse, il fatto che l’agire del Comune non sarebbe millantatorio o tracotante ai sensi dell’art. 452 CPC, essendosi esso limitato alla notifica agli istanti di altrettanti precetti esecutivi, in seguito ritirati.

C. Il Pretore nel giudizio impugnato ha respinto l’istanza, rilevando che la sola notifica di un precetto esecutivo, oltretutto in seguito ritirato, non sarebbe sufficiente per ammettere l’esistenza di un interesse legittimo degli istanti a che la vertenza sia giudizialmente chiarita, e questo nonostante il risalto dato dalla stampa alla vicenda, che avrebbe peraltro messo in discussione solo il comportamento dei municipali della legislatura 1988-1992.

D. Delle argomentazioni delle parti in questa sede, erroneamente incentrate sul tema del verificarsi del presupposto della giattanza per l’applicazione dell’art. 452 CPC, non torna conto di riferire.

Considerato

in diritto:

1. L’art. 452 CPC prevede che chiunque con atti scritti o giudiziari abbia vantato un’azione o un diritto contro un terzo, può da questo essere provocato in giudizio perché sia costretto a far valere in giudizio le ragioni vantate sotto comminatoria di perenzione. In caso di accoglimento dell’azione il giudice assegna al provocato un termine per avviare l’azione in procedura ordinaria (art. 454 cpv. 2 CPC), laddove il mancato ossequio del termine comporta, come si è detto, l’estinzione del millantato diritto (sulla natura dell’istituto e le premesse della sua applicazione: Rep. 1978. pag. 347 e segg.; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 452, n. 1).

L’art. 164 CPC stabilisce invece che le disposizioni di questo codice non possono derogare alle disposizioni del diritto federale e dei trattati, recependo con ciò il principio, sussistente in virtù di diritto federale, della forza derogatoria del diritto federale medesimo nei confronti di quello cantonale (art. 2 delle disposizioni transitorie v.Cost.; art. 49 cpv. 1 Cost).

2. Nel caso in esame risulta dagli atti di cui alle procedure esecutive ritirate che la pretesa vantata dal convenuto consiste nella richiesta del “rimborso per costruzione del muro di sostegno mapp. __________”.

Posta la natura di ente pubblico della parte convenuta, ci si può chiedere se la pretesa risarcitoria in questione non derivi dal diritto pubblico, con il che non sarebbe data la competenza del giudice civile per deciderla (art. 1 CPC; II CCA 6 maggio 1999 in re P./Comune di R.; Cocchi/Trezzini, opera citata, ad art. 1, n. 7), e perciò risulterebbe giustificata la decisione del Pretore di non assegnare al convenuto un termine perentorio per l’insinuazione della petizione.

Se invece si volesse dare alla pretesa una veste privatistica, sembrerebbero entrare in linea di conto una pretesa contrattuale -gli istanti negano peraltro l’esistenza di un rapporto contrattuale (istanza, punto 6, pag. 3)- oppure, con maggiore verosimiglianza, una pretesa fondata sull’indebito arricchimento ai sensi degli art. 62 e segg. CO.

Anche in queste eventualità la procedura di provocazione risulterebbe però improponibile, non potendosi ammettere che una norma cantonale possa condurre a fare dichiarare perenta una pretesa fondata sul diritto federale, la cui proponibilità, prescrizione o perenzione possono essere regolate unicamente dal diritto federale (DTF 118 II 521 e segg., che dichiara contraria al diritto federale l’azione di provocazione secondo il diritto processuale lucernese; DTF 118 II 479 e segg., che ritiene lesiva del diritto federale una norma della procedura di Basilea-Campagna che prevede la decadenza di una pretesa fondata sul diritto civile federale in caso di inosservanza di un termine; cfr. anche DTF 110 II 20 e segg., consid. 2 a pag. 23; DTF 79 II 389 e segg., consid. 2 a pag. 393).

3. Ne discende, in qualsiasi caso, l’improponibilità della presente azione di provocazione. Il giudizio pretorile va pertanto confermato, gravando i ricorrenti in solido delle spese di procedura (art. 148 CPC).

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 10 marzo 1999 __________ e __________ e di __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 480.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 500.--

già anticipati dagli appellanti, restano a loro carico, con l’obbligo solidale di rifondere al convenuto complessivi fr. 150.-- per ripetibili di appello.

III. Intimazione: -

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Nord.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario