Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.12.1999 12.1999.164

Incarto n. 12.1999.00164

Lugano 3 dicembre 1999/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario:

Petrini

sedente per statuire nella causa inc. no. OA.96.00095 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con petizione 5 luglio 1996 da

rappr. dall' avv. __________

contro

__________ rappr. dallo studio legale __________

con la quale è chiesto il disconoscimento del debito di Fr. 36'135.- oltre interessi al 4,8% dal 20 dicembre 1995 di cui al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF di Mendrisio e che il Pretore, con sentenza 23 agosto 1999, ha accolto.

Appellante il convenuto il quale, con atto d' appello 14 settembre 1999, chiede la riforma del primo giudizio nel senso di respingere la domanda di disconoscimento del debito mentre l'attore, con osservazioni 18 ottobre 1999, ne postula la reiezione.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

Considerato

in fatto ed in diritto

1. Agli inizi del febbraio 1994 __________ ha consegnato a __________, fiduciario finanziario, l'importo di DM 50'000.- con il quale quest'ultimo ha provveduto ad acquistare 500 warrants __________ con scadenza il 20 dicembre

Una rimanenza di DM 4'781.58 è stata restituita, in altra valuta, a __________ il 27 luglio 1994.

Successivamente

• in occasione della restituzione della rimanenza secondo l'attore, un anno più tardi secondo il convenuto - l'attore ha redatto di suo pugno e sottoscritto, su un bollettino di cambio del 4 febbraio 1994 riguardante una somma di DM 50'000.-, una dichiarazione del seguente tenore: "Entro 20.12.95 devo restituire marchi 45'000.- al sig. __________

I 500 warrants acquistati hanno continuato a perdere valore divenendone privi alla scadenza del 20 dicembre 1995.

• dopo aver escusso __________, con il precetto esecutivo n. 468232, per Fr. 36'135.- (pari al controvalore di DM 45'000.- al cambio del 20 dicembre 1995) - ha ottenuto, con decisione 24 giugno 1996 del Segretario-assessore della Pretura di Mendrisio sud, il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta dall'attore.

Quest'ultimo ha allora inoltrato l'azione di disconoscimento del debito che qui ci occupa sostenendo che l'importo iniziale messogli a disposizione dalla controparte doveva servire per un investimento a carattere speculativo e che, andata male l'operazione, non poteva entrare in considerazione la restituzione, da parte sua, del capitale perso. Il riconoscimento di debito, per il quale l'opposizione al precetto esecutivo era stata respinta, non avrebbe valore alcuno poiché sottoscritto per errore essenziale allorquando era ancora convinto che i warrants avrebbero mantenuto il loro valore iniziale e che pertanto l'operazione si sarebbe risolta positivamente.

Il convenuto ha contestato le affermazioni di controparte sostenendo che non era al corrente di nessun investimento speculativo tramite i suoi danari che erano, invece, stati consegnati ad __________ quale mutuo fruttifero di normali e correnti interessi e che il riconoscimento di debito rappresentava l'impegno alla restituzione del mutuo.

3. Il Pretore, con la decisione qui impugnata, ha accolto la petizione di disconoscimento del debito. Ha qualificato il negozio giuridico litigioso quale mandato relativo alla gestione di patrimonio i risultati istruttori andando in questa direzione piuttosto che in quella riferita alla concessione di un mutuo. L'investimento voluto dalle parti non poteva inoltre essere definito come conservativo predominando la volontà speculativa del convenuto, intenzionato a massimizzare i benefici.

Per queste considerazioni e in virtù del fatto che il mandatario promette unicamente dei servizi senza però garantirne il risultato, il Pretore ha concluso che il mandante aveva consapevolmente accettato i rischi legati all'investimento senza possibilità di far valere un credito in restituzione dell'importo perso.

4. Con l'appello, il convenuto critica il giudizio del Pretore perché questi non ha assolutamente considerato, senza nemmeno fare cenno della sua esistenza nelle motivazioni di sentenza, il chiaro ed incondizionato riconoscimento di debito sottoscritto dall'attore, le cui argomentazioni di difesa, incentrate su di un presunto errore, non sono riuscite a privarlo di validità ed efficacia. Insiste in ogni caso nella tesi del mutuo contestando quella dell'investimento speculativo.

Chiede quindi che la petizione sia respinta con la conseguente condanna di __________ a versargli gli importi di cui al rigetto dell'opposizione modificati nel saggio e nella decorrenza degli interessi.

L'attore chiede la reiezione dell'appello.

Degli ulteriori motivi delle parti si dirà, se necessario, nel seguito della motivazione di diritto.

5. Le domande d'appello che vanno oltre la richiesta, in riforma della sentenza del Pretore, di respingere la petizione di disconoscimento del debito sono irricevibili.

La richiesta di condanna dell'attore al pagamento degli importi in discussione è inutile poiché, respinta definitivamente l'azione di disconoscimento del debito, l'esecuzione può proseguire normalmente sulla base delle risultanze del dispositivo della sentenza di rigetto provvisorio dell'opposizione. E perciò appare pure inutile la domanda di rigetto definitivo poiché quello provvisorio cresce in giudicato e diviene, con altro significato ma con medesime conseguenze, definitivo.

Inoltre le richieste di modifica del saggio d'interesse e della sua decorrenza rispetto al dispositivo della decisione di rigetto dell'opposizione andavano fatte valere con un appello, in procedura sommaria, contro quel pronunciato oppure in via riconvenzionale nell'azione di disconoscimento.

6. Ai sensi dell'art. 8 CC chi vuole dedurre un diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova. Questa norma di legge regola la ripartizione dell'onere probatorio e, nell'azione di disconoscimento di debito, il ruolo delle parti nel procedimento non influenza tale ripartizione: spetta sempre al creditore-convenuto di provare il fondamento della sua pretesa e al debitore-attore di sostanziare le eccezioni liberatorie.

Questa situazione cambia quando il creditore deduce la sua pretesa da un riconoscimento di debito sottoscritto dal debitore (DTF 105 II 183 consid. 4). In questo caso incombe al debitore sostanziare la causa dell'obbligazione quando essa non è citata nell'atto - definito allora astratto

• e provare, in ogni caso, che il riconoscimento poggia su una causa inesistente, nulla o perenta. Per il creditore che è al beneficio di un riconoscimento di debito la sola produzione di tale documento basta, di regola, a fondare la sua pretesa (Berner Kommentar, ad art. 17 CO n. 50) e ciò indipendentemente dalla natura astratta oppure causale del riconoscimento (OR-Schwenzer, ad art 17 CO n. 6).

7. Torna indifferente sapere per quale motivo __________ ha consegnato ad __________ l'importo di DM 50'000.- poiché, sia nell'ipotesi del mutuo sia in quella dell'investimento, il risultato, come si vedrà, è sempre sfavorevole all'attore.

Se la consegna del danaro fosse rappresentativa di un prestito l'obbligo di restituzione da parte di __________ sarebbe pacifico.

Se invece, come appare del resto corrispondere alla realtà delle cose così come evidenziate dall'istruttoria e correttamente interpretate dal Pretore, la messa a disposizione del danaro serviva per un investimento, il successivo - almeno di qualche mese rispetto alla consegna del danaro - atteggiamento di __________ che si impegna, con il riconoscimento di debito, a restituire l'importo di DM 45'000.- costituisce un suo obbligo nuovo e diverso rispetto a quello del regime legale applicabile ad un contratto di gestione patrimoniale. Nulla, infatti, impediva alle parti ed in particolare ad __________ di garantire, in prima persona, il buon esito dell'operazione. Ed è quello che ha fatto tanto è vero che ammette, in causa, trattarsi di un suo obbligo di pagamento al quale però oppone, per inficiarne la validità, l'errore rappresentato dalla sua convinzione che i warrants avrebbero mantenuto il loro valore iniziale e che pertanto l'operazione si sarebbe risolta con un attivo.

8. Al fine di liberarsi dell'obbligazione attestata nel riconoscimento di debito, il debitore può senz'altro invocare un vizio del contratto di base, segnatamente l'errore essenziale (art. 23 e segg. CO) (DTF 96 II 25).

Considerando che l'errore si definisce come una falsa rappresentazione della realtà, è tuttavia sottinteso che la presenza di dubbi in relazione ai fatti che sono alla base del consenso non può che escludere l'errore; colui che è consapevole di un rischio e che decide malgrado ciò di vincolarsi in tal senso, viola un obbligo di prudenza che non merita la protezione della legge (Schmidlin, Berner Kommentar, Berna 1993, n.16 ad art. 23/24; Guggenheim, Le droit suisse des contrats, Principes généraux, tomo I, p. 155; SJ 1974 587).

L'errore invocato dall'attore riguarda un fatto futuro e il Tribunale federale ammette l'errore essenziale su di un fatto futuro se questo era prevedibile; ma non è sufficiente che sia rappresentativo di una semplice speranza né di un convincimento adottato senza idonea ragione o per spirito di speculazione (DTF 118 II 297; OR-Schwenzer, ad art. 24 CO n. 18).

Ora la tesi secondo cui il riconoscimento di debito sarebbe stato redatto e firmato dall'attore, nella convinzione che i warrants acquistati non si sarebbero svalutati, oltre che poco verosimile non può essere rappresentativa d'errore essenziale. Prova ne è che nella petizione stessa l'attore definisce tale acquisto come "un investimento ad alto rischio". E' oltretutto insostenibile pensare che una persona che esercita una professione come quella dell'attore (fiduciario finanziario), non conosca la portata di transazioni come quella effettuata o che addirittura, conoscendone il carattere rischioso, confidi che "i warrants avrebbero mantenuto il loro valore iniziale".

Considerando perciò che l'attore non poteva non essere consapevole del carattere aleatorio dell'operazione intrapresa e quindi dei rischi che essa comportava, l'errore invocato non può essere ammesso. Alla presenza di dubbi non può, in effetti, esistere errore ed il fatto futuro, proprio per la professione di chi se ne prevale, era una speranza molto speculativa.

Ed ancora, per riconoscere l'errore su di un fatto futuro, è necessario che la controparte, qui il convenuto, abbia potuto ravvisare che per l'altra parte questa certezza costituiva una condizione del riconoscimento di debito (DTF 118 II 297): prove in tal senso non ne sono però state portate.

Del resto mal si comprende la portata dell'impegno di restituzione in funzione del buon esito dell'investimento quando tale obbligo di __________ era già insito nel mandato affidatogli così come lui sostiene. Di fronte alla richiesta di __________ di avere qualcosa in mano rappresentativo delle loro pattuizioni __________, lo si ricorda di professione fiduciario finanziario, non doveva far altro che trasportare in uno scritto i precedenti accordi.

9. L'appello deve così essere accolto e la domanda di disconoscimento del debito respinta.

Le spese e le ripetibili seguono, in prima e seconda sede, l'integrale soccombenza dell'attore e appellato, non modificando questa ripartizione l'irricevibilità di alcune domande dell'appello.

Le ripetibili di prima sede sono ridotte seguendo così la critica al proposito dello stesso appellante.

Per i quali motivi

visti gli art. 17 e 24 CO

e, per le spese, l'art. 148 CPC e la vigente TG

dichiara e pronuncia

I. L'appello 14 settembre 1999 __________ è accolto e di conseguenza la sentenza 23 agosto 1999 del Pretore di Mendrisio sud è così riformata:

1. La petizione di disconoscimento del debito 5 luglio 1996 di __________ è respinta.

2. La tassa di giustizia fissata in Fr. 1'800.- oltre alle spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________ il quale rifonderà a __________ Fr. 3'000.- per ripetibili.

II. Le spese della procedura d'appello consistenti in:

-tassa di giustizia Fr. 650.-

-spese Fr. 50.-

Totale Fr. 700.-

già anticipati dall'appellante, sono a carico di __________ che rifonderà inoltre alla controparte Fr. 1'000.- per ripetibili d'appello.

III. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio sud

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario