Incarto n. 12.97.00012
Lugano 5 gennaio 1998/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.1093 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 1° marzo 1994 da
__________ rappr. dall'avv. __________
contro
rappr. dall'avv. __________
con cui l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 30'057,75 oltre interessi a titolo di mercede dell'appaltatore;
Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione e che in via riconvenzionale ha chiesto la condanna dell'attore al pagamento di fr. 68'614,40 oltre interessi;
Il Pretore con sentenza 13 dicembre 1996 ha accolto la petizione e respinto la riconvenzionale;
Appellante la convenuta, che con atto di appello del 16 gennaio 1997 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di ammettere la riconvenzionale;
Mentre l'attore con osservazioni del 14 febbraio 1997 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti punti di questione
tassa di giustizia e ripetibili
Ritenuto
in fatto:
A. L'attore sulla base del contratto di appalto 21 gennaio 1991 (doc. E) ha eseguito determinati lavori di riattazione nella casa della convenuta sita in via __________ ad __________.
A mente dell'attore i lavori sarebbero stati portati a termine nel giugno del 1991, con piena soddisfazione della committente.
Per la propria opera egli il 21 gennaio 1992 ha fatturato fr. 96'057.75, con un saldo in suo favore di fr. 66'057.75, stanti precedenti acconti per complessivi fr. 30'000.--.
Di questo saldo la convenuta ha unicamente pagato fr. 36'000.-- il 5 marzo 1992, mentre la rimanenza di fr. 30'057.75 oltre interessi è oggetto della presente causa.
B. La convenuta nel proprio allegato responsivo ha in primo luogo sostenuto che sarebbe stata pattuita una mercede a corpo di fr. 50'000.--.
L'attore avrebbe inoltre fornito un'opera lacunosa, circostanza immediatamente notificatagli verbalmente, e si sarebbe rifiutato di porre rimedio ai difetti, così che la convenuta avrebbe dapprima incaricato delle necessarie constatazioni un perito di parte, ed in seguito avrebbe richiesto l'allestimento di una prova peritale a futura memoria.
L'attore dovrebbe pertanto restituire la maggiore mercede ricevuta (ivi incluso quanto da lei direttamente versato a terzi artigiani), lasciarsi imputare il costo di riparazione dei difetti, e pagare tutti i costi legali e di perizia, il tutto per fr. 68'614.40 oltre interessi, somma richiesta in via riconvenzionale.
C. L'attore si è opposto alla riconvenzionale, contestando integralmente le argomentazioni ivi contenute.
Le parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
D. Nel giudizio qui impugnato il Pretore, posta l'esistenza tra le parti di un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e segg. CO, ha ritenuto che la convenuta non avrebbe effettuato una tempestiva notifica degli asseriti difetti dell'opera, così che ogni suo diritto derivante da tali difetti sarebbe perento.
Essa non avrebbe comunque fornito la prova dell'esistenza dei difetti, non valendo in proposito la perizia privata da lei fatta allestire, e nemmeno quella a futura memoria, eretta dopo la completa demolizione della terrazza.
L'importo richiesto riguarderebbe poi il completo rifacimento dell'opera, e non l'eliminazione degli asseriti difetti.
Non potendosi neppure ammettere la tesi difensiva secondo cui sarebbe stata pattuita una mercede globale di fr. 50'000.--, ne conseguirebbero l'accoglimento della petizione e la reiezione della riconvenzionale.
E. Con l’appello la convenuta postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione e di accogliere la riconvenzionale.
Dopo avere ribadito la propria versione dei fatti (pag. 2-8), la convenuta ha contestato la decisione del Pretore di ritenere tardive le notifiche di difetti, stante la pattuizione di un periodo di notifica e di garanzia di due anni.
A torto, inoltre, il Pretore si sarebbe dipartito dalla perizia a futura memoria senza una convincente motivazione, eccedendo così nel proprio potere di apprezzamento. L’esistenza di difetti dell’opera sarebbe del resto stata confermata dai testi __________, __________ e __________.
Sempre a torto il primo giudice avrebbe ritenuto eccessivo l’importo di fr. 28’000.-- per la riparazione dei difetti, ed infine egli avrebbe erroneamente misconosciuto l’esistenza della pattuizione della mercede forfetaria di fr. 50’000.--, risultando tale pattuizione dal contratto di appalto e dalla lettera 6 aprile 1992 della convenuta all’attore.
F. Nelle osservazioni del 14 febbraio 1997 l’attore ha chiesto la reiezione del gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.
Considerato
in diritto
A tale contratto sono in primo luogo applicabili i disposti di cui al testo dello stesso (doc. E, doc. 1) e per il resto gli art. 363 e segg. CO.
Non è per contro data l’applicabilità delle norme SIA 118, per il duplice motivo che le stesse non risultano essere state pattuite dalle parti -a torto la convenuta desume il contrario da un’annotazione manoscritta sul doc. 2, pag. 2 (appello, pag. 8)- e per il fatto che nessuna delle parti ne ha tempestivamente invocato l’applicabilità (Rep. 1993, pag. 197 e segg.; II CCA 5 dicembre 1994 in re S./R.).
Le parti risultano in effetti aver derogato alla norma in questione, di natura dispositiva (Rep. citato), per pattuire un termine di notifica di due anni, corrispondente a quello di garanzia (doc. E/1, punti 5.2 e 5.3).
Dovendosi ammettere che la consegna dell’opera è avvenuta nel giugno del 1991 (petizione, punto 2, pag. 3, rimasta incontestata quo alla data di consegna, cfr. risposta, punto 2, pag. 2 e 3), ne discende che deve valere per tempestiva ogni notifica di difetti effettuata fino al giugno del 1993.
3.1 La convenuta ha ripetutamente addotto l’esistenza di immediate notifiche di difetti in forma verbale (p. es. risposta, punto 2, pag. 3), ma tale affermazione è rimasta allo stadio di semplice parlato, e non è pertanto vincolante per l’attore.
3.2 La lettera 2 marzo 1992 della convenuta all’attore (doc. 2a) non costituisce notifica dei difetti, limitandosi essa ad avanzare timide riserve sull’importo fatturato dall’attore, questione che in quello scritto si auspicava di poter risolvere nel corso di un futuro colloquio.
Anche la successiva, lunga lettera della convenuta del 6 aprile 1992 (doc. 3) verte eminentemente sulla questione della definizione dell’ammontare della mercede dell’attore, aspetto per il quale essa verrà esaminata più avanti.
Solo nell’ultimo paragrafo, essa denuncia che:
“Das Ausblühen des Terrassen/Balkonbodens hat ein unerträgliches Mass angenommen und wir müssen dringend eine Lösung des Problems finden”
di modo che si deve ammettere la tempestiva notifica almeno di questo difetto, costituito dalla “fioritura” sul pavimento della terrazza e del balcone di macchie bianche di una sostanza alcalina.
Ed infatti, anche il referto fatto allestire dal perito __________ (doc. 5) è esclusivamente incentrato sul difetto costituito dalla comparsa di “efflorescenze alcaline”, difetto nuovamente notificato con la lettera del 27 ottobre 1992 (doc. 6), con la quale la convenuta comunicava all’attore le risultanze della perizia.
Anche nella successiva corrispondenza intercorsa entro il termine biennale di notifica e di garanzia (doc. 7, 8, 13, 14, 20) l’unico difetto al quale la convenuta fa riferimento, e che in definitiva deve valere per tempestivamente notificato, è quello delle efflorescenze, sul quale verte anche la perizia a futura memoria richiesta nel giugno del 1993.
Nella prima eventualità, vale a dire quella retta dall’art. 368 cpv. 1 CO, il committente tende alla rescissione ex tunc del contratto di appalto in analogia con l’azione redibitoria di cui all’art. 205 cpv. 1 CO (DTF 98 II 122; Gauch, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. edizione, n. 414 e segg.) con la logica conseguenza dell’estinzione delle reciproche obbligazioni delle parti contraenti e dell’obbligo alla restituzione delle prestazioni già effettuate (Gauch, opera citata, n. 416 e 417; II CCA 15 luglio 1991 in re R./R. SA, 14 ottobre 1985 in re C./R. SA).
Come risulta espressamente dal testo della norma, premessa indispensabile della ricusa dell’opera è l’esistenza di un difetto così grave da renderla inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più equamente imporre al committente la sua accettazione (II CCA 28 gennaio 1994 in re M./R.C. SA; Gauch, Der Werkvertrag, 4. edizione, Zurigo, 1996, n. 1488, 1556 e segg.).
Nella seconda eventualità, quella governata dall’art. 368 cpv. 2 CO, il committente non propone la rescissione del contratto di appalto, limitandosi unicamente a postulare l’aggiudicazione di uno dei diritti ivi contemplati.
Premessa comune all’esercizio dei diritti previsti da questa norma è che “i difetti o le difformità del contratto siano di minore entità”.
Se ciò non è il caso, se cioè l’opera è effettivamente inutilizzabile, si rivela privo di senso chiedere la riduzione della mercede a zero, visto che tale opzione viene in pratica a coincidere con la ricusa dell’opera (Gauch, opera citata, n. 1627 e 1639).
Parimenti, il diritto alla riparazione gratuita non può essere esercitato se l’opera a causa dell’elevata difettosità non può oggettivamente essere riparata (Gauch, opera citata, n. 1746), dovendosi perciò ritenere che non esiste ai sensi dell’art. 368 CO il diritto del committente all’esecuzione di una nuova opera in luogo di quella difettosa o perita (DTF 98 II 120; Gauch, opera citata, n. 1774 e 1775).
Va infine osservato che anche se la riparazione è possibile, la stessa non può essere imposta all’appaltatore se gli causa costi esorbitanti, ovvero sproporzionati rispetto al vantaggio che il committente ottiene con la riparazione dell’opera (DTF 111 II 173; Gauch, opera citata, n. 1767).
In ogni caso, sia che si applichi direttamente l’art. 368 cpv. 2 CO, sia che si applichi la cennata clausola contrattuale alla luce del principio dell’affidamento, deve valere il precetto secondo cui la riparazione del difetto, sia per mano dell’appaltatore o per mano di un terzo ma a spese dell’appaltatore, può essere imposta all’appaltatore medesimo solo se non gli causa un costo sproporzionato con il beneficio che il committente ottiene dalla riparazione.
La convenuta stessa definisce il difetto “hässlich” (doc. 8, 8b) e “unannehmbar” (doc. 8b), ma nulla di più.
Nondimeno, questa Camera ha già avuto modo di stabilire che anche un difetto meramente estetico costituisce, come ogni altro, un vizio dell’opera se la parte che ne è gravata ha -come nella specie è manifesto per il terrazzo esterno- una funzione estetica, nel senso che è determinante che essa abbia anche un gradevole aspetto esteriore (II CCA 26 agosto 1997 in re C.I. SA), con il che ne deve conseguire, di principio, la responsabilità dell’attore per l’anomalia in rassegna.
Per detto risanamento, che è un vero e proprio rifacimento di quella parte dell’opera, la convenuta postula l’aggiudicazione di fr. 28’042.-- (risposta, pag. 13; appello, pag. 14).
Nonostante l’esistenza del difetto, la pretesa a mente di questa Camera non può essere accolta in simile misura, in quanto comporterebbe per l’artigiano un onere sproporzionato rispetto al beneficio che la committente trarrebbe dall’eliminazione del difetto estetico.
Alla convenuta, in applicazione dell’art. 368 cpv. 2 CO, può invece essere attribuita una proporzionale riduzione della mercede nella misura di fr. 12’000.--, ovvero l’importo corrispondente al costo dell’eliminazione del difetto per mezzo della sovrapposizione di una nuova isolazione e di un nuovo rivestimento sulla pavimentazione esistente, così come proposto dal tecnico __________ (doc. 5, ultime due pagine) e come preventivato dalla ditta __________ (doc. 26).
8.1 La convenuta, confrontata con il difetto in questione e visto l’atteggiamento renitente dell’attore, a giusta ragione ha chiesto lumi ad un perito di sua fiducia.
E’ perciò giustificato l’addebito all’attore dell’intero costo del primo referto del perito __________ (doc. 5), ovvero fr. 1’095.-- (doc. 31), dal quale potevano essere tratte tutte le informazioni necessarie per la conduzione dell’eventuale causa, avendo il perito indicato le cause, le conseguenze e le modalità di eliminazione del difetto.
Il secondo intervento del perito privato non era perciò più strettamente necessario (doc. 15 e 15a). Esso è però avvenuto in contraddittorio (doc. 15), con il probabile intento di consentire una soluzione bonale al problema.
Per questo motivo di giustifica di suddividerne il costo di fr. 1’440.-- (doc. 32) in parti uguali, con un carico per l’attore di fr. 720.--.
8.2 Ci si potrebbe chiedere se dopo l’esecuzione della perizia privata fosse ancora necessario eseguire una perizia a futura memoria, e se la stessa avesse ancora un senso a fronte dell’avvenuta parziale modifica dello stato dei luoghi, ritenuto che il Pretore stesso ha, non senza ragione, espresso riserve circa l’utilità di questa perizia (consid. 7).
Volendo, nella per la convenuta migliore delle ipotesi, ritenere l’utilità della prova a futura memoria in conseguenza della scarsa incidenza processuale di quella privata, il costo della sua assunzione può essere ribaltato sull’attore solo nella limitata misura della sua soccombenza sostanziale quo al lamentato difetto, ovvero per 2/5. Il credito dell’attrice a tal titolo è perciò di fr. 1’000.-- (2/5 di fr. 2’500.--).
8.3 La pretesa di fr. 3’827.50 per patrocinio preprocessuale è a sua volta in buona parte infondata.
In primo luogo l’importo pare a prima vista assai elevato e non è sostenuto da alcun elemento tangibile di giudizio, non figurando negli onorari del patrocinatore i criteri in base ai quali è stato calcolato l’onorario di fr. 3’200.--, segnatamente il tempo impiegato e il valore della causa.
In simili circostanze, ritenuto inoltre il predetto grado di soccombenza sostanziale dell’attrice sulla questione del difetto, la pretesa può essere accolta limitatamente a fr. 700.--.
La tesi, sconfessata già solo dall’avvenuto pagamento di fr. 66’000.-- di acconti, è ai confini della malafede processuale.
L’appellante, infatti, a sostegno di tale tesi invoca la sua lettera del 6 aprile 1992 (doc. 3), parte della cui prima pagina è trascritta a pag. 12 dell’appello.
Se non che, a pagina 2 della medesima lettera la convenuta, dopo avere esaminato i rapporti giornalieri dell’attore elenca tutta una lunga serie di opere a regia per le quali era stato pattuito il pagamento in aggiunta alla cifra stabilita all’inizio (“Wir vereinbarten, dass diese nach Aufwand abgerechnet werden sollen”), e ne ammette il valore nella misura di fr. 35’000.-- (“Anhand der Tagebucheintragungen ergibt sich ein ungefährer Betrag von ca. Fr. 35’000.-- für die Leistungen auuserhalb des Bauvertrages”), ritenendo inoltre che all’attore per tutte le prestazioni eseguite spetterebbe una mercede complessiva di fr. 80’000.--.
Nella successiva lettera del 4 luglio 1992 (doc. L) la convenuta ha sostanzialmente ribadito queste ammissioni, proponendo una mercede forfetaria di fr. 85’000.--, che peraltro è più coerente rispetto alla precedente di fr. 80’000.--, il che comporta l’ammissione di opere supplementari per fr. 35’000.--.
A mente di questa Camera da questi scritti si può pertanto ritenere la definitiva ammissione di una mercede per opere supplementari di fr. 35’000.--, e di una mercede globale di fr. 85’000.--.
Il Pretore, in effetti, ha rovesciato a torto l’onere della prova, sostenendo che la pretesa andrebbe ammessa per il motivo che la convenuta non avrebbe portato in causa alcun elemento probatorio a sostegno della tesi secondo cui l’importo fatturato non sarebbe corretto (consid. 8, pag. 6).
Di conseguenza, a fronte dell’onere della prova che incombeva all’attore (per tante: II CCA 26 settembre 1996 in re M. SA/C.), la sua pretesa per la parte di mercede eccedente quella contrattualmente stabilita può essere ritenuta provata -in assenza di migliori elementi- solo nella misura in cui è stata ammessa dalla committente stessa, ovvero per i fr. 35’000.-- di cui ai doc. 3 e L.
Da questo importo devono essere dedotti acconti per fr. 66’000.--, il minor valore dell’opera di fr. 12’000.--, il costo della perizia privata di fr. 1’095.--, metà del costo del suo complemento per fr. 720.--, 2/5 del costo della perizia a futura memoria per fr. 1’000.-- e una corrispondente quota dei costi di patrocinio in quella procedura per fr. 700.--, il tutto per un totale di fr. 81’515.--.
Il credito residuo dell’attore è perciò ridotto a fr. 3’485.-- oltre interessi.
Ne consegue il parziale accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza delle parti (art. 148 CPC).
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 16 gennaio 1997 __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 13 dicembre 1996 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3, è riformata nel modo seguente:
__________, è condannata a pagare a __________, fr. 3’485.-- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 1994.
Invariato.
La tassa di giustizia dell’azione principale di fr. 1’300.-- e le spese, da anticipare dall’attore, restano a suo a carico per 8/9 e per 1/9 sono a carico della convenuta, alla quale l’attore rifonderà fr. 2’700.-- per parte di ripetibili.
4 e 5 Invariati.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’650.--
b) spese fr. 50.--
T o t a l e fr. 1’700.--
già anticipati dall’appellante, restano a suo carico per 3/4 e per 1/4 sono a carico dell’attore, al quale la convenuta rifonderà fr. 2’000.-- per ripetibili parziali di appello.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del distretto Lugano, sezione 3.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario