Incarto n. 12.96.00244
Lugano 8 agosto 1997/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella procedura accelerata di contestazione della graduatoria EF.95.3485 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5, promossa con petizione 25 gennaio 1995 da
contro
__________ ora __________ rappr. dallo Studio legale __________
con cui l’attore ha proposto a giudizio la seguente domanda:
“1. La petizione è accolta,
§ Di conseguenza nella graduatoria del fallimento __________ (incarto no 288/1993) non è ammesso un credito di fr. 300’000.-- a favore della __________, assistito dalle seguenti CI:
CI al portatore di fr. 100’000 in I e pari rango (dg. __________ del 10.2.1965);
CI al portatore di fr. 100’000 in I e pari rango (dg. __________del 10.2.1965);
CI al portatore di fr. 100’000 in I e pari rango (dg. __________del 10.2.1965);
a garanzia di un credito di pari importo vantato dall’istituto bancario nei confronti della ditta __________, ora fallita.”
Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 2 dicembre 1996 ha respinto;
Appellante l’attore, che con atto di appello del 16 dicembre 1996 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione;
Mentre la convenuta con osservazioni del 20 gennaio 1997 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti punti di questione
Ritenuto
in fatto:
A. Il 16 gennaio 1995 è stata depositata la graduatoria del fallimento di ____________________della quale fa parte l’elenco oneri relativo alla quota di proprietà per piani fol. __________ del fondo base n. __________di __________, gravata, alla posizione 3 dei crediti garantiti da pegno immobiliare, da un credito della convenuta di fr. 356’166.60 per capitale e interessi, garantito da tre cartelle ipotecarie di fr. 100’000.-- cadauna in primo e pari rango.
B. Secondo quanto narrato in petizione, il credito insinuato dalla convenuta esisterebbe nei confronti di __________, il cui amministratore, contrariamente agli accordi intercorsi, avrebbe trattenuto le suddette cartelle ipotecarie e le avrebbe poi trasferite alla convenuta in garanzia del di lei credito.
La convenuta non avrebbe alcun rapporto creditorio con il fallito, e nemmeno avrebbe realizzato le cartelle ipotecarie, ricevute a titolo di pegno manuale, di conseguenza la sua insinuazione di credito nel presente fallimento non sarebbe ammissibile.
C. Nella risposta del 13 febbraio 1995 la convenuta ha sostenuto di avere ricevuto le tre cartelle ipotecarie a garanzia di un credito in conto corrente a suo tempo concesso a __________, precedente proprietario del fondo del fallito, che l’avrebbe acquistato nel 1991 consapevole dell’aggravio costituito da detti titoli.
D. Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto la proprietà da parte della convenuta sulle cartelle in questione, così che essa avrebbe legittimamente insinuato il proprio credito e la petizione sarebbe di conseguenza da respingere.
E. Con l’appello l’attore postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione sulla scorta delle tesi già evocate nel primo processo.
Sarebbe inoltre eccessivo l’importo caricato all’attore per spese e ripetibili dal Pretore, che a torto avrebbe applicato i parametri vigenti per la procedura ordinaria.
F. Delle osservazioni 20 gennaio 1997 della convenuta, che postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.
Considerato
in diritto:
Scopo di quest’ultima azione può essere quello di accertare se un credito debba o meno essere considerato nella liquidazione del fallito, se sia corretto l’importo insinuato, il rango attribuito alla pretesa, o ancora se il credito sia o meno garantito da un diritto di pegno (DTF 119 III 85, 114 III 110 e segg.; II CCA 22 ottobre 1996 in re C./Massa fallimentare B; CEF 19 ottobre 1987 in re U./UEF di Biasca; Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 6. edizione, Berna, 1997, pag. 372 e segg.; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. edizione, 1993, pag. 338 e segg.).
Inoltre, quand’anche l’ammissione fosse rilevante nel rapporto tra le parti, essa non permetterebbe comunque di concludere per un diritto di proprietà della convenuta sui titoli in questione, avendo l’attore manifestamente inteso sostenere la contraria tesi secondo cui la convenuta non ne sarebbe proprietaria, ma li deterrebbe a titolo di pegno manuale, così da doverli realizzare nelle forme esecutive per poterne eventualmente divenire proprietaria.
In effetti, a questo stadio della causa è addirittura incontestato che __________, precedente proprietario del fondo gravato, non ha consegnato alla convenuta le tre cartelle ipotecarie affinché questa ne divenisse proprietaria, ma solo in pegno manuale affinché fosse garantito il di lui debito in conto corrente, avendo la convenuta esplicitamente ammesso questa circostanza (osservazioni all’appello, pag. 3 in fine e pag. 5).
E’ inoltre da rilevare che la convenuta non asserisce di essere direttamente creditrice per altro titolo nei confronti del fallito __________ (cfr. la risposta del 13 febbraio 1995, punto 7, pag. 4).
Essa non può perciò prevalersi del credito personale stabilito dal titolo nei confronti del debitore di quell’obbligazione, e non può neppure far valere anche solo il diritto di pegno immobiliare ivi incorporato, e questo indipendentemente dal fatto che proprietario del pegno sia il debitore medesimo oppure, come nella specie, un terzo.
Vero è invece, sempre in linea di principio, che queste facoltà spettavano al proprietario delle cartelle ipotecarie, ovvero nella specie al solo __________, mentre il creditore pignoratizio può di regola unicamente pretendere da questi che egli proceda alla disdetta e all’incasso del credito immobiliare (art. 906 cpv. 1 CC; II CCA 30 aprile 1997 in re S./M.; Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, n. 52 ad art. 906 CC; Zobl, Berner Kommentar, n. 2 e 11 e segg. ad art. 906 CC; Von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. 2, pag. 378).
A mente della banca, le condizioni generali sottoscritte da __________ il 1° marzo 1991 con l’atto di costituzione di pegno consentirebbero al titolare del pegno di
“esercitare verso il debitore del pegno e verso i terzi tutti i diritti spettanti al proprietario del pegno (...) in particolare procedere alla denuncia e all’incasso di crediti e di titoli e, per i crediti garantiti da pegno immobiliare, esercitare tutti i diritti spettanti al creditore” (doc. C, punto 5)
e di
“a suo libero giudizio, procedere in via di realizzazione del pegno od in via di esecuzione ordinaria” (doc. C, punto 7).
L’invocazione della pattuizione di cui al punto 7 del doc. C è nella specie manifestamente inconferente, riguardando essa con ogni evidenza unicamente il rapporto tra la banca ed il cliente, nel senso che la banca si riserva la facoltà di procedere nei confronti del cliente con esecuzione ordinaria in luogo di quella in via di realizzazione del pegno alla quale sarebbe tenuta ex art. 41 cpv. 1bis LEF.
Il contenuto della clausola n. 5 del doc. C è invece attinente alla fattispecie.
Nella misura in cui tale accordo riguarda unicamente il rapporto diretto tra il debitore e il creditore pignoratizio, dottrina e giurisprudenza non esitano a riconoscerne la validità, nel senso che il detentore del pegno manuale è in base a simili condizioni autorizzato a procedere nei confronti del debitore in via di realizzazione del pegno immobiliare anche se i titoli gli sono stati trasmessi unicamente quale pegno manuale (DTF 97 III 120; CEFTF 4 febbraio 1993 ricorrente S.; II CCA citata; CEF 25 ottobre 1994 in re U./B.; BlSchK 1992, pag. 154; Oftinger/Bär, opera citata, n. 52 ad art. 906 CC e n. 125 ad art. 901 CC; Staehlin, Betreibung und Rechtsöffnung bei Schuldbrief, in: AJP 1994, pag. 1271).
Se però, come nella specie, un simile accordo viene opposto a terze persone (in concreto al proprietario del pegno immobiliare e ai creditori di rango posteriore come l’attore), la sua ammissibilità (o piuttosto la sua efficacia nei confronti dei terzi), che di principio non vi è motivo di negare, deve essere condizionata al rispetto dei diritti dei terzi di buona fede.
Detto accordo deve in pratica essere considerato alla stregua di una cessione da parte del proprietario delle sue prerogative di titolare dei diritti incorporati nel titolo in favore del creditore pignoratizio, senza tuttavia il trasferimento anche della proprietà del titolo. Ciò comporta però la necessaria e ovvia conseguenza che gli eventuali terzi possono continuare ad opporre al cessionario dei diritti del titolo (in concreto alla convenuta) tutte le eccezioni radicate nei loro rapporti personali con il proprietario del titolo (ovvero con __________).
Dovendosi così ammettere che la convenuta in base alla suddetta clausola contrattuale poteva validamente insinuare in luogo di __________ un proprio credito garantito da pegno immobiliare nei confronti del fallito, ci si deve chiedere se il credito non sia comunque da estromettere dalla graduatoria in conseguenza del rapporto sostanziale esistente tra il fallito e __________, o in virtù di altre circostanze che avrebbero permesso ai terzi (e perciò anche all’attore) di contestare l’eventuale insinuazione di credito del __________ in questo fallimento.
Dagli atti risulta che il fallito ha acquistato dal __________ il fondo da realizzare al prezzo di fr. 850’000.-- mediante fr. 350’000.-- di mezzi propri e fr. 500’000.-- di finanziamento fornito dall’attore.
Negli intenti delle parti della vendita immobiliare le cartelle ipotecarie in questione costituivano un pegno su cosa propria, da trasmettere dal vecchio al nuovo proprietario, e per esso all’attore (che aveva finanziato l’acquirente) che doveva divenire il nuovo titolare del credito ivi incorporato (cfr. deposizioni __________ e __________).
Se non che __________ aveva precedentemente costituito in pegno presso la convenuta le note cartelle ipotecarie (doc. 2), così che egli non è stato in grado di consegnarle all’acquirente o all’attore.
9.1 Sembrerebbe perciò di primo acchito che il fallito __________ (e per esso l’attore in questo tipo di causa) possa opporre al __________ l’eccezione dell’avvenuto pagamento risultante dal loro rapporto contrattuale, e questo nonostante l’esistenza di cartevalori incorporanti il credito (Meier-Hayoz/von der Crone, Wertpapierrecht, Berna, 1985, pag. 99).
9.2 Un’analisi più approfondita rivela tuttavia che a tale eccezione ostano il diritto di pegno manuale della convenuta sui titoli in questione e il fatto che il credito dato in pegno era incorporato in carte valori al portatore.
Secondo l’art. 906 cpv. 2 CC, infatti, il debitore avvertito dell’esistenza del diritto di pegno sul credito può effettuare il pagamento al creditore o al titolare del pegno solo con il consenso di entrambe queste parti.
La dottrina parifica l’esplicito avvertimento di cui al testo della norma a qualsiasi altra circostanza in base alla quale si debba ammettere “eine zweifelsfreie Kenntnis” dell’esistenza del diritto di pegno, tale da non permettere la sussistenza della buona fede del debitore circa il carattere liberatorio di un pagamento effettuato nelle mani del creditore principale (Oftinger/Bär, opera citata, n. 23a ad art. 906 CC).
Nel caso concreto si deve ammettere che __________ ha pagato al __________ l’intero prezzo dell’appartamento senza farsi contestualmente consegnare i titoli di credito e successivamente si è addirittura disinteressato del destino dei titoli (cfr. sua deposizione testimoniale).
Siffatto negligente comportamento non può rimanere senza conseguenze: l’art. 966 cpv. 1 CO stabilisce infatti che il debitore d’un titolo di credito (in concreto il __________ medesimo per il motivo che si apprestava a divenire proprietario del fondo) non è tenuto ad adempiere la prestazione se non contro consegna del titolo. La norma non si limita a codificare il diritto del debitore al rifiuto della prestazione, ma comporta anche la presunzione, che può essere smentita solo con la presentazione del titolo, secondo cui il creditore che richiede l’adempimento senza presentare il titolo è privo del diritto sostanziale alla prestazione medesima (Jäggi, Zürcher Kommentar, n. 83 ad art. 966 CO), di modo che il debitore che nondimeno procede al pagamento si espone al concreto rischio di dover effettuare il pagamento una seconda volta (Jäggi, opera citata, n. 105 ad art. 966 CO) e quindi è presunte conoscere in modo indubbio che il titolo è nelle mani e nella disponibilità di terza persona.
Il medesimo risultato della mancata liberazione del debitore si ottiene perciò sia in base all’art. 906 cpv. CC che all’art. 966 cpv. 1 CO, dovendosi secondo entrambe le norme imputare al __________ le conseguenze della mancata consegna dei titoli al momento del pagamento, al preciso scopo di proteggere i terzi di buona fede, in concreto la convenuta quale creditrice pignoratizia.
Infatti, ritenuto il valore di causa di fr. 300’000.-- il Pretore per la tassa di giustizia risulta essersi determinato poco oltre i limiti inferiori dell’art. 17 LTG, di modo che l’importo di fr. 3’000.-- non solo non è eccessivo, ma è al contrario da ritenere contenuto.
Per le ripetibili l’importo di fr. 9’000.-- risulta addirittura inferiore al minimo dell’onorario calcolato in base ai parametri di cui all’art. 9 TOA, di modo che la censura dell’attore non merita ulteriore approfondimento.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 16 dicembre 1996 __________ è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’450.--
b) spese fr. 50.--
T o t a l e fr. 1’500.--
già anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla convenuta fr. 4’000.-- per ripetibili di appello.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 5.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario