Incarto n. 12.96.00175
Lugano 25 novembre 1997/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.96.110 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con petizione 25 giugno 1992 da
patr. dall'avv. __________
contro
con cui l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 176'198.65 oltre interessi a titolo di mercede dell'appaltatrice, nonché l'iscrizione in via definitiva di un'ipoteca legale dell'imprenditore a carico del fondo n. __________di __________;
Domande avversate dalla convenuta, che ha chiesto la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 2 settembre 1996 ha accolto per fr. 55'089.-- oltre interessi;
Appellante l'attrice, che con atto di appello 23 settembre 1996 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 159'663.-- oltre interessi;
Mentre la convenuta con osservazioni e appello adesivo 30 ottobre 1996 postula la reiezione del gravame avversario e l'accoglimento del proprio, con cui chiede che la petizione sia accolta limitatamente a fr. 18'616.20 oltre interessi.
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti punti di questione
Ritenuto
in fatto
A. Nel corso del 1990 la convenuta, proprietaria di un diritto di superficie per sé stante e permanente intavolato al foglio n. __________ di __________ ed iscritto sulla part. __________ di __________ ha promosso l’edificazione di una stazione di benzina, e per le opere di pavimentazione esterna ha chiesto all'attrice di sottoporle un preventivo.
L’attrice ha sottoposto alla convenuta numerose offerte, fino a che nel novembre del 1990 la convenuta le ha conferito l'appalto.
B. I lavori sono iniziati nel dicembre del 1990.
Il 26 agosto 1991 la convenuta, dopo aver rilevato dei vizi alle opere sin lì eseguite, ha chiesto l’allestimento di una perizia a futura memoria (inc. n. 201/91).
Il 12 novembre 1991 l'attrice per le opere eseguite ha emesso una fattura di fr. 201'198.65 (doc. B), rimasta impagata ad eccezione di un precedente acconto di fr. 25’000.--.
Il 4 gennaio 1992 l'appaltatrice ha perciò chiesto l'iscrizione di un'ipoteca legale provvisoria per la somma di fr. 176'198.65 oltre interessi, il che è avvenuto a seguito del decreto 15 gennaio 1992 (inc. 4/92).
Con la presente causa, introdotta con la petizione del 25 giugno 1992, l'attrice postula la condanna della convenuta al pagamento di fr. 176.198.65 oltre interessi e l'iscrizione in via definitiva dell'ipoteca legale.
C. Il 24 agosto 1992 la convenuta ha denunciato la lite alla __________ e all'arch. __________.
Solo quest'ultimo vi è intervenuto in via accessoria, postulando con la risposta del 24 maggio 1993 la reiezione della petizione.
D. Con risposta 24 maggio 1993 anche la convenuta ha resistito alle domande avversarie, contestando anzitutto di aver disposto la sospensione di lavori. La __________ avrebbe per contro esatto, senza successo, il rifacimento delle opere eseguite, dopo aver accertato e denunciato importanti difetti, mentre l'attrice stessa avrebbe proposto di attendere i risultati della prova a futura memoria, il che avrebbe impedito di effettuare qualsivoglia collaudo dell'opera, incompleta.
La convenuta ha inoltre osservato che la fattura indirizzatale (doc. B) non avrebbe da un lato rispettato l'accordo, secondo cui i lavori sarebbero stati eseguiti a corpo per un importo complessivo di fr. 175'000.-- ed inoltre menzionerebbe degli aumenti mai pattuiti.
Essa ha poi elencato i difetti riscontrati dall'ing. __________ nella perizia a futura memoria, chiedendone la riparazione ed osservando che, qualora la stessa non fosse stata possibile, avrebbe posto in compensazione l'ammontare del minor valore dell'opera, oltre alla somma di fr. 6'031.05 derivante da due fatture della ditta __________ già intervenuta sul cantiere con il consenso dell'attrice per rifare le isolazioni dei giunti della rampa d'accesso e dell'autolavaggio. Da compensare vi sarebbero inoltre il danno causato dalla chiusura di esercizio del lavaggio, quantificato in fr. 500.-- giornalieri per 28 giorni, e le spese sostenute per l'allestimento della prova a futura a memoria ammontanti a fr. 5'872.80.
E. Con i successivi allegati di replica e duplica le parti si sono riconfermate nelle loro precedenti allegazioni contestando quelle di controparte. Solo la parte convenuta ha presentato l'allegato conclusionale, postulando la reiezione della petizione.
F. Nel giudizio impugnato il Pretore, posta l'applicabilità alla specie delle norme sul contratto d'appalto, ha ritenuto che la sospensione dei lavori, l'assenza di richieste tese ad ottenere la riparazione dei difetti, la mancanza di solleciti per l'ultimazione dei lavori pattuiti e l'auspicata riduzione della mercede in funzione dei difetti indurrebbero a ritenere che la convenuta abbia receduto dal contratto d'appalto sulla scorta dell'art. 377 CO.
Il Pretore ha ritenuto vincolante parte del preventivo a corpo dell'11 ottobre 1990 (doc. 8) e, per le opere eseguite ma in esso non menzionate, la fatturazione a misura di cui al doc. B.
Dall’importo risultante di fr. 182'503.80 sarebbero in primo luogo da dedurre fr. 20'900.-- per la mancata esecuzione di parte delle opere, nonché l'acconto di fr. 25'000.--.
Dal residuo di fr. 136'603.80 andrebbero ancora defalcati il minor valore dell'opera imputabile all'appaltatrice ammontante a fr. 79'200.--, fr. 275.-- per l'errata fatturazione dei giunti di dilatazione e fr. 2’039.80 fatturati da una terza ditta intervenuta sul cantiere con il consenso di entrambe le parti per ovviare ad un difetto.
Dal che l’accoglimento della petizione per fr. 55'089.-- oltre interessi al 5% dal 26 giugno 1992 e l'iscrizione in via definitiva per detto importo dell'ipoteca legale.
G. Con l’appello l'attrice postula la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 159'663.65 oltre interessi.
Secondo l’attrice il contratto d'appalto non sarebbe venuto in essere con la pattuizione a corpo della mercede sulla scorta dell'offerta dell'11 novembre (recte: ottobre) 1990 (doc. 8), bensì sulla base di altre due offerte, segnatamente quelle del 4 e del 13 settembre 1990 (doc. 5, doc. 6) indicanti importi a misura. In particolare di quest'ultima sarebbero state accettate unicamente le posizioni da 4 a 7, per un totale di fr. 15'405.--. La mercede complessiva sarebbe stata pertanto fissata preventivamente a fr. 210'000.--. L'opera, che per essere conclusa avrebbe necessitato di lavori valutati in fr. 18'700.--, sarebbe poi stata fatturata a fr. 201'198.65 (doc. A). Da questa somma andrebbero dedotti fr. 20'000.-- di minor valore dell'opera causato dalla presenza di alcuni difetti, nonché fr. 25'000.-- già versati come acconto. Al saldo risultante andrebbero poi sommati fr. 3'740.-- per mancato guadagno derivante dal recesso contrattuale della committente.
La mercede dovuta ammonterebbe quindi a fr. 159'663.65 oltre interessi al 5% su fr. 125'000.-- dal 25 giugno 1991 - data in cui sarebbe stato sollecitato il versamento del secondo acconto - e su fr. 24'663.65 dal 26 giugno 1992.
H. Nelle osservazioni del 30 ottobre 1996 la convenuta ha postulato la reiezione del gravame sulla scorta delle argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.
Nel medesimo allegato essa si è inoltre aggravata adesivamente contro il giudizio pretorile, chiedendone la riforma nel senso di ridurre la sua condanna al versamento di fr. 18'616. 20 oltre interessi.
Con tempestive osservazioni all'appello adesivo l'attrice ne ha chiesto la reiezione con protesta di spese e ripetibili.
Considerato
in diritto
A questo stadio della causa è pacifico che il rapporto contrattuale conchiuso dalle parti sia un appalto ai sensi degli art. 363 e segg. CO.
E’ altresì incontestato che, come ritenuto dal Pretore, l’anticipata cessazione del rapporto contrattuale sia da giudicare secondo l’art. 377 CO, avendo la convenuta esplicitamente aderito alla tesi della revoca del contratto da parte sua per atti concludenti (osservazioni e appello adesivo, pag. 30).
Contrariamente a quanto ritenuto dall’attrice, l’accertamento dell’applicabilità dell’art. 377 CO rimane tuttavia privo di particolari conseguenze pratiche, dato che la petizione (come pure la replica) tende unicamente all’incasso di quanto risultante dalla fattura doc. B, ovvero della mercede per i lavori effettivamente eseguiti, e non anche al risarcimento di qualsivoglia pregiudizio conseguente alla rescissione anticipata del contratto.
Solo con l’appello (pag. 6), e perciò irritualmente (art. 321 cpv. 1 lit. b CPC), l’attrice avanza pretese risarcitorie per il mancato guadagno relativo alla parte di opera non realizzata.
Stanti le domande delle parti, ed in particolare dell’attrice, se ne deve perciò concludere che a prescindere dalle cause della cessazione anticipata del rapporto contrattuale, oggetto della disputa è unicamente la mercede dovuta all’appaltatrice per la parte di opera effettivamente realizzata.
Questo perché la conclusione del contratto d'appalto, avvenuta in forma orale, è stata preceduta da trattative sfociate in numerose offerte dell’appaltatrice.
3.1 Contattata dalla convenuta, l'attrice le ha sottoposto in data 4 settembre 1990 una prima offerta (doc. E, doc. 5) che prevedeva una mercede senz’altro a misura, visto che vi figurava l’indicazione di prezzi unitari, ma solo approssimativamente le quantità di materiale necessario
Detta offerta prevedeva fr. 194'705.-- per i lavori di pavimentazione in miscela bituminosa, nonché l'esecuzione in "pavidur" di un piazzale e di una rampa.
Il 13 settembre 1990 l'attrice ha trasmesso alla convenuta una seconda offerta per fr. 65'745.-- (doc. 6), pure a misura, contemplante lavori non previsti dal primo preventivo.
Con lettera 10 ottobre 1990 (doc. 7) l'ing. __________, direttore tecnico dell'attrice, ha confermato alla convenuta uno sconto dell'8% sugli importi "a misura", sottolineando nel contempo la disponibilità ad esaminare la possibilità d'eseguire le opere "a corpo".
Il giorno seguente egli ha dapprima allestito una variante all'offerta di cui al doc. 6, riducendo la mercede a fr. 51'225.-- (doc. 9); e in seguito sulla base dei menzionati preventivi (doc. 5 e 9) ha sottoposto alla controparte un'ulteriore offerta (doc. 8),
che esplicitamente prevedeva "l'esecuzione dei lavori con importi "a corpo"" per complessivi fr. 216'000.--, somma inferiore a quelle dei precedenti preventivi, condizionando tuttavia la pattuizione di importi forfetari alla delibera almeno dei lavori di pavimentazione, del costo di fr. 127'000.--.
3.2 Nel novembre del 1990 la convenuta ha conferito l'appalto all'attrice, la quale, ringraziando la committente per la delibera, ha dichiarato con lettera 21 novembre 1991 (doc. F) che avrebbe eseguito i lavori "a misura" conformemente all'offerta del 4 settembre 1990, riservandosi l’aumento salariale per i lavori previsti nel 1991 e confermando lo sconto dell'8%, qualora la mercede fosse stata saldata entro 30 giorni dalla data della fattura. L'attrice ha infine chiesto alla committente, che non ha reagito, di confermare la delibera dei lavori menzionati, ritornando una copia firmata dello scritto.
3.3 Dalle tavole processuali non emerge alcun elemento indicante in modo inequivocabile quale offerta sia stata accettata.
Di certo vi è unicamente il fatto che il contratto è venuto in essere in occasione della riunione sul cantiere tenutasi il 19 novembre 1990 (doc. F e G) e che dunque l'accettazione di una o di più offerte combinate è avvenuta in quella circostanza.
Delle persone che hanno partecipato a quella riunione e che sono state sentite come testi, solo l'ing. __________ ha preso posizione su questo punto controverso, osservando che il signor __________, amministratore unico della convenuta ed unico rappresentante della stessa alla riunione, non si sarebbe espresso per l'esecuzione dell'opera con un prezzo a corpo, e da questa circostanza egli deduce che le parti avrebbero optato per l'offerta a misura (teste __________, pag. 4).
Questa deduzione non ha tuttavia alcun valore probatorio, ritenuto che i testi vengono sentiti nel processo unicamente per riferire di circostanze percepite in forma diretta, senza che vi sia spazio per le loro personali opinioni e valutazioni, o anche solo per quanto ai testi è stato riferito da terzi o da una parte al processo (II CCA 30 ottobre 1997 in re J./C., 11 agosto 1995 in re V./C; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 237, n. 1 e 2).
In mancanza di altri elementi, occorre pertanto seguire la logica commerciale ed il buon senso e quindi sposare la tesi del Pretore, secondo cui la committente ha accettato l'offerta che fissa la mercede a corpo (doc. 8).
Essa è del resto stata allestita per ultima e prevede la mercede complessiva più bassa; inoltre la condizione formulata in calce alla stessa è stata ossequiata, avendo la convenuta deliberato all'attrice i lavori di pavimentazione esterna.
A questa soluzione, contrariamente alla tesi dell’appellante (punto 4, pag. 3), non osta l’argomentazione secondo cui il consenso sui più elevati prezzi a misura si dovrebbe dedurre dal silenzio della convenuta allo scritto dell’attrice del 21 novembre 1990, che costituirebbe lettera di conferma della pattuizione di tali prezzi.
Da una parte siffatta tesi desta perplessità già solo dal profilo della ricevibilità e della buona fede processuale, se si considera che l’attrice, dopo aver data per scontata nella petizione l’esattezza della propria fatturazione, nella replica ha fondato la pattuizione dei più elevati prezzi a misura sulla differente e improbabile argomentazione secondo cui il signor non avrebbe accettato la mercede a corpo, di modo che la proposta dell’attrice sarebbe caduta per difetto del consenso della committente.
D’altra parte, non essendovi la prova che il contenuto della supposta lettera di conferma collimasse con gli accordi effettivamente raggiunti dalle parti, questa può unicamente valere quale nuova offerta, la cui accettazione può essere desunta dal silenzio della controparte solamente qualora l’offerta sia vantaggiosa per il destinatario, e se ne possa perciò in buona fede presumere la tacita accettazione (art. 6 CO; DTF 114 II 251; II CCA 21 marzo 1996 in re R. AG/R. SA, 17 dicembre 1991 in re M./R.; Kramer, Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben und rechtsgeschäftlicher Vertrauensgrundsatz, in: recht, 1990, pag. 104 e 105), il che non può certo essere ammesso nella specie, dal momento che l’offerta della lettera andava a detrimento di migliori condizioni, ovvero quelle a corpo, sottoposte in precedenza alla committente.
3.4. Si deve pertanto ritenere che l'importo di partenza per la determinazione della mercede dovuta all'appaltatrice è quello di fr. 216'000.-- di cui all’offerta dell’11 ottobre 1990 (doc. 8).
A questo importo si deve aggiungere la mercede per le opere supplementari eseguite dall’attrice, segnatamente l’esecuzione dei betoncini e dei pavimenti duri nei locali aspirapolvere e lavaggio, ammessa dal Pretore (consid. 8, pag. 10) per i fr. 13’003.80 di cui alla fattura doc. B (punto D, pag. 3) con decisione rimasta incontestata.
Il totale è dunque di fr. 229’003.80.
Dei lavori menzionati nel doc. 8, quelli relativi al piano sotterraneo (pos. D) non sono stati deliberati alla convenuta (doc. F), per cui vanno dedotti fr. 46'500.--.
Ne viene un importo di fr. 182'503.80, che, defalcato di ulteriori fr. 25'000.-- già versati dalla convenuta a titolo di acconto, si riduce a fr. 157’503.80, somma che costituisce il limite superiore della pretesa per mercedi dell’attrice.
Si dovrà perciò portare in deduzione il valore delle opere non realizzate (consid. 5), il minor valore dell’opera conseguente alla sua difettosità (consid. 6) e il danno subito dalla committente in conseguenza dei difetti (consid. 7).
Il perito (risposta 1 alle domande della convenuta) ha in realtà accertato che l'appaltatrice non ha posato sul piazzale esterno il previsto strato di usura per una superficie di circa mq 1'400, lasciando i chiusini fuori quota.
Considerato il prezzo unitario di fr. 16.50/mq (cfr. doc. B, pos. 7, pag. 2), il manto d'usura verrebbe a costare fr. 23'100.--.
Ne consegue che determinandosi in complessivi fr. 20’900.-- il perito già ha dedotto il prezzo dei chiusini, con il che la censura non merita tutela.
6.1 Piazzale stazione di servizio
Il difetto principale consiste nella pendenza insufficiente dello scolo. Il vizio non è eliminabile alla radice, ma allo stesso può essere ovviato, almeno in parte, procedendo all'eliminazione dell'acqua stagnante per mezzo di una macchina speciale in occasione di ogni evento di pioggia, risultando comunque un minor valore dell'opera di fr. 50'000.-- (perizia, risposte ad 2 e 4).
Il Pretore ha attribuito all'attrice una responsabilità per il difetto limitata al 30%, quantificando di conseguenza il minor valore di quest'opera in fr. 15'000.--.
L'appellante contesta tale responsabilità invocando gli art. 365 cpv. 3 e 376 cpv. 3 CO, per il fatto che la committente avrebbe richiesto l'esecuzione della pavimentazione malgrado le ripetute segnalazioni circa l'impossibilità di rispettare le pendenze minime del suolo richieste dalle norme SIA.
Il richiamo di tali norme non è corretto.
L'art. 365 cpv. 3 CO regola gli obblighi dell'appaltatore per il caso di difetti della materia, somministrata dal committente, ma nella nozione di materia ai sensi della norma non rientra tuttavia il suolo affidato all'appaltatrice (Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, 2. edizione, n. 4 ad art. 365 CO).
L’art. 376 cpv. 3 CO si riferisce invece alla perdita dell’opera, così il titolo marginale, circostanza che non risulta nella specie essersi verificata.
Alla specie va per contro applicato l'art. 369 CO, secondo cui il committente non può far valere i diritti accordatigli in caso di opera difettosa, se egli stesso fu causa dei difetti mediante ordinazioni date contro l'espresso parere dell'appaltatore o in altra maniera.
Le premesse per l'applicazione di questa norma in favore dell'appaltatore sono due.
In primo luogo occorre che il difetto dell'opera si sia verificato per una causa di cui è responsabile il committente (Gauch, Der Werkvertrag, 4. edizione, n. 1356), che risponde anche per le persone ausiliarie, in particolare il progettista o il direttore dei lavori, ai quali egli si è affidato e che perciò lo rappresentano nei confronti dell'appaltatore (art. 101 CO per analogia, Gauch, opera citata, n. 2742).
L'appaltatore non può però liberarsi senz'altro in presenza di mancanze del progettista o del direttore dei lavori: il suo obbligo di diligenza, che gli impone di riconoscere fatti o soluzioni tecniche che possono pregiudicare l'opera e di darne avviso al committente, sussiste per principio anche quando egli agisce sulla base di piani e di istruzioni dategli da specialisti incaricati dal committente stesso (Rep. 1983, pag. 308). In tali casi, tuttavia, l'obbligo dell'appaltatore alla notifica del proprio dissenso sussiste solo nei casi in cui vi sia un errore tecnico manifesto ed evidente o facilmente riconoscibile. Questo è il caso quando si tratti di errori macroscopici, o di soluzioni manifestamente contrarie alle più elementari regole dell'edilizia (Rep. ibidem).
Negli altri casi l'appaltatore è liberato dalla propria responsabilità per gli eventuali difetti senza che vi sia necessità di esprimere il proprio parere contrario, potendosi egli in buona fede fidare delle maggiori cognizioni degli specialisti interpellati dal committente (Gauch, opera citata, n. 1391 e segg.), fatto salvo il caso particolare in cui le specifiche e specialistiche conoscenze tecniche dell'appaltatore siano superiori a quelle del committente e del progettista, di modo che il committente può in buona fede in ogni caso attendersi una verifica da parte dell'appaltatore (II CCA 20 aprile 1993 in re M.C. SA/M, 20 marzo 1995 in re C./P.; Gauch, opera citata, n. 1408).
In secondo luogo la causa riconducibile a responsabilità del committente deve essere l'unica determinante per l'insorgere dei difetti (DTF 52 II 78; II CCA citate; Honsell/Vogt/Wiegand, opera citata, n. 3 ad art. 369 CO).
In caso contrario, cioè allorché i difetti fossero dovuti a mancanze sia dell'architetto sia dell'appaltatore, il committente può resistere alle richieste di mercedi e onorari dei partner contrattuali, eccependo il loro cattivo adempimento. Anche in questo caso occorre tuttavia ricordare che nel rapporto tra committente e appaltatore l'architetto risulta essere un ausiliario del committente (art. 101 CO), il che può portare alla liberazione totale o parziale dell'appaltatore (DTF 95 II 53; II CCA del 20 marzo 1995 in re C./P.).
Nel caso che ci occupa la pavimentazione del piazzale esterno è stata eseguita sulla base del piano 49.42 allestito dall'arch. __________ (doc. 30) e consegnato all'appaltatrice il 20 novembre 1990 (doc. 28), prima che iniziassero i lavori.
Secondo il perito, l'arch. __________ non ha previsto le necessarie pendenze del piazzale (perizia, risposta alla domanda 9 della convenuta) pur essendo uno specialista del ramo.
L'attrice, a sua volta specialista in materia di pavimentazioni, conoscendo il contenuto delle norme SIA 252 che prevedono una pendenza minima dell'1.5% (deposizione __________), doveva individuare dal piano sottopostole l’errore del progettista e, trattandosi di violazione di elementari regole dell'edilizia, doveva notificare alla convenuta il suo dissenso per potersi avvalere con successo dell’art. 369 CO.
Nonostante le argomentazioni in tal senso dell’attrice, questa Camera raggiunge il convincimento che non vi sia stata una segnalazione del problema delle pendenze confacente ai dettami del predetto art. 369 CO.
Si deve in effetti in primo luogo rilevare che la stessa attrice in sede di replica (punto 4.1, pag. 3) ha affermato unicamente di avere evidenziato le carenti pendenze, ma non ha anche sostenuto di avere avvertito la committente che se insisteva con quell’esecuzione si sarebbe addossata il rischio del conseguente difetto, liberando l’appaltatrice da qualsiasi responsabilità.
Analogamente, dal doc. G, verbale della riunione del 19 novembre 1990, si deduce che della questione delle pendenze si parlò, prova ne è che l’arch. __________ si impegnò a trasmettere un piano con le quote, mentre non risulta che l’appaltatrice già a questo momento si sia distanziata dalle previste modalità di esecuzione, espressamente un formale avvertimento, che per giurisprudenza deve essere preciso, chiaro e senza equivoci (DTF 95 II 43, consid. 3c). Ciò è del resto logico dal momento che proprio in quell’occasione si era previsto l’invio di un piano quotato.
Dal doc. N, la lettera 21 novembre 1991 dell’attrice alla convenuta, si evince -contrariamente alle affermazioni della replica- che l’arch. __________ inviò effettivamente il piano con le quote che, necessariamente, devono comunque essere state
insufficienti, mentre ancora una volta non si sostiene che dopo la ricezione del piano in questione il lavoro fu comunque eseguito dopo avere espresso in forma esplicita il proprio dissenso e avere declinato la propria responsabilità per il risultato.
I testi __________ e __________ riferiscono unicamente che la questione delle pendenze venne affrontata e discussa, ma non che venne dato un avvertimento formale come quello previsto dall’art. 369 CO.
Il solo teste __________ riferisce di interventi che dovrebbero rivestire la sostanza del formale avviso ai sensi di detta norma.
Tuttavia, mancando negli allegati introduttivi della causa l’adduzione stessa del fatto e mancando nell’istruttoria un accertamento sicuro, preciso e senza equivoci, questa Camera matura il convincimento che sulla questione delle pendenze l’attrice non è stata un’imprenditrice coscienziosa e non ha preso tutte le misure necessarie per risolvere il problema.
Vi è di conseguenza, così come rettamente deciso dal Pretore, la responsabilità di principio dell’attrice per il minor valore del piazzale esterno.
Tuttavia, in applicazione dell’art. 44 CO (DTF 95 II 43 consid. 4c) il risarcimento deve essere ridotto alla luce della concomitante e preponderante responsabilità dell’architetto e dei componenti della direzione lavori, così che la decisione del Pretore di ridurre a fr. 15’000.-- il minor valore addebitabile all’attrice può senz’altro essere confermata.
6.2. Piazzuola di carico
I difetti di quest'area sono dovuti alla cattiva esecuzione dell'opera (perizia, risposta alla domanda 2 dell’attrice), dal che l'esclusiva responsabilità dell’attrice, alla quale il Pretore ha addebitato i fr. 14'000.-- indicati dal perito quale costo per la loro eliminazione (risposta alla domanda 3 dell’attrice e allegato 1).
L'appellante, pur riconoscendo la propria responsabilità, censura la conclusione del primo giudice, osservando che l'opera, fatturata circa fr. 6'000.--, potrebbe essere rifatta con una spesa di soli fr. 8’000.--, non essendoci necessità di rimuovere anche il pavimento corazzato in calcestruzzo armato.
La soluzione proposta dal perito porrebbe invece la convenuta in una situazione migliore di quella prevista dal contratto, costituendo siffatto rifacimento dell’opera una evidente miglioria, e non potendosi nel contempo attribuire un minor valore superiore al costo della medesima.
La censura è solo in parte giustificata.
L’attrice disattende in effetti che -a prescindere dal fatto che la convenuta abbia optato per la riduzione della mercede o per il risarcimento del danno conseguente alla mancata eliminazione del difetto da parte dell’appaltatrice- la valutazione dell’entità del minor valore medesimo va fatta nel contesto del valore globale dell’opera e della mercede globale, e non limitatamente alle singole parti della stessa risultate difettose.
Ci si deve perciò chiedere se il costo di riparazione di fr. 14’000.-- (e degli altri importi a carico dell’attrice) non sia esorbitante per rapporto alla mercede di fr. 182’000.-- e rotti, risposta che non può che essere negativa.
L’obiezione dell’attrice merita tuttavia parziale protezione nella misura in cui ritiene eccessivo il costo della riparazione.
In effetti, a mente di questa Camera non si giustifica appieno la voce di fr. 2’586.50 -somma indicata per evidenti fini di arrotondamento- per “Imprevisti diversi, sorveglianza lavori, ecc.” (perizia, risposte alle domande dell’attrice, punto 9 dell’allegato 1), non potendosi ammettere con queste motivazioni un supplemento di più del 20% delle posizioni 1-8 a fronte di lavori di relativa semplicità, nei quali la sorveglianza andrebbe a carico della ditta esecutrice, e sarebbe perciò da ritenere inclusa nelle altre prestazioni costruttive, e non di un direttore dei lavori, e gli imprevisti dovrebbero essere tutto sommato di modesta entità.
Si giustifica pertanto di ridurre a fr. 12’000.-- il costo di questa riparazione, riducendo perciò di fr. 2’000.-- la deduzione dalla mercede dell’attrice.
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6.3. Locale lavaggio
Per i difetti qui riscontrati, eliminabili con un intervento di complessivi fr. 28'000.--, il giudice di prime cure ha tenuto responsabile l'attrice nella misura del 90%, riducendo così la mercede di complessivi fr. 25'200.--.
L'appellante contesta questa decisione, dichiarandosi disposta ad assumere i costi di riparazione per soli fr. 1'000.--.
Essa avrebbe lavorato senza aver ricevuto il piano esecutivo relativo alla posa dei binari e alle pendenze del pavimento, attenendosi quindi alle istruzioni dell'amministratore unico della committente. L'appalto avrebbe del resto contemplato unicamente la posa della pavimentazione, per cui, per le supplementari opere eseguite, i suoi operai sarebbero divenuti ausiliari della convenuta, donde la sua limitata responsabilità.
Occorre innanzitutto osservare che la questione della responsabilità per la difettosa posa dei binari può essere lasciata aperta: stanti gli altri difetti della pavimentazione, che ne rendono comunque necessario il rifacimento (perizia, risposta a domanda 24 della convenuta), la risistemazione dei binari non costituisce più un danno a sé stante, ma segue il destino dei difetti del pavimento, nel contesto della cui eliminazione il corretto montaggio dei binari non arreca pregiudizio supplementare.
Quo al pavimento, il perito ha riscontrato delle fessure e il mancato rispetto delle pendenze previste dal piano esecutivo ESA (doc. 11), che tuttavia l'appaltatrice contesta d'aver ricevuto. Dalle tavole processuali emerge che lo stesso è stato in sostanza utilizzato unicamente dal signor __________, amministratore unico della convenuta, che ha poi direttamente istruito gli operai dell'attrice (testi __________ e __________). Il pavimento del lavaggio è stato del resto eseguito raccordandolo alle canalette già poste da una terza ditta e la pendenza è stata pertanto determinata riferendosi alle stesse (testi __________ e __________).
Come per il piazzale della stazione di servizio, anche in questo caso la fattispecie è da esaminare alla luce dell'art. 369 CO, ed anche in questo caso la soluzione deve essere quella dell’inapplicabilità della norma in favore dell’attrice per il motivo che essa ha omesso l’avviso formale di cui al consid. 6.1.
Infatti, anche in questo caso manca l’adduzione medesima da parte dell’attrice del fatto di avere impartito il formale avviso (cfr. la replica, punto 4.1, pag. 4), mentre la semplice affermazione del teste Quiles di avere reclamato oltre a non potere supplire alla mancata adduzione del fatto, non configura comunque in quei termini un formale avvertimento ex art. 369 CO.
Non potendo l’attrice essere liberata dalla propria responsabilità ai sensi di questa norma, ne deve conseguire la conferma del giudizio pretorile su questo punto, atteso che l’appellante non ha ritenuto di entrare nel merito della ripartizione delle responsabilità con la direzione lavori, esercizio da lei ritenuto “ridicolo” (appello, pag. 11).
6.4. Difetti alla rampa d'accesso al garage
L'appellante riconosce la sua responsabilità anche per questi difetti, ma contesta la quantificazione dei costi di riparazione, che essa sarebbe disposta ad assumersi in misura di fr. 10'000.--.
Anche in questo caso la censura è parzialmente fondata.
Destano in effetti comprensibile e fondata perplessità le voci n. 9 (“Interventi diversi, sorveglianza lavori, ecc.”) di fr. 2’178.-- e n. 10 (“Inconvenienza per mancata accessibilità al deposito ditta __________, trasporto manuale attrezzi e materiale per un periodo di due settimane corrispondenti a 15 giorni lavorativi”) di fr. 2’400.-- dell’allegato 3 alle risposte del perito alle domande dell’attrice.
Per la voce n. 9 vale quanto esposto al considerando 6.2, nel senso che non si ritiene ammissibile un supplemento pari a circa il 15% dei costi di riparazione veri e propri (voci da 1 a 8) per non precisati lavori diversi e per una non indispensabile sorveglianza dei lavori.
Per la voce n. 10 si rileva che l’attribuzione di fr. 160.-- al giorno per le predette “inconvenienze” è sprovvista di qualsiasi riscontro oggettivo, ed in particolare di un calcolo serio ed attendibile che permetta anche solo di farsi un’idea degli elementi costitutivi di tale pretesa.
La stessa convenuta era del resto stata assai generica in proposito, avendo essa stimato in complessivi fr. 500.-- al giorno il pregiudizio globale per autolavaggio e autorimessa (risposta, pag. 5), ma senza alcuna indicazione sulla natura del danno relativo all’autorimessa, per poi adagiarsi in sede di conclusioni (pag. 31) all’indicazione globale di fr. 20’000.-- fatta dal perito, sempre però senza che sia dato di capire in cosa consiste il danno.
In simili circostante la voce n. 10 deve essere stralciata per intero, e la n. 9 ridotta drasticamente, con il risultato di ridurre il totale del costo di riparazione per la rampa di accesso a fr. 15’500.--.
D’altro canto, sempre quo alla rampa d'accesso, occorre valutare anche la censura contenuta nell’appello adesivo, secondo cui il Pretore avrebbe a torto attribuito all'appaltatrice una quota di responsabilità limitata all'80%, quando la sua responsabilità sarebbe per contro integrale, ritenuto che non si potrebbe attribuire alla committente la responsabilità della direzione lavori legata alla carente sorveglianza.
La censura merita accoglimento, atteso che il perito ha effettivamente reso responsabile la direzione lavori proprio per non essere intervenuta durante l'esecuzione dell'opera (perizia, risposta alla domanda 28 della convenuta), mentre l'art. 369 CO non trova applicazione quando il committente o un suo ausiliario semplicemente omettono di sorvegliare l'appaltatore (DTF 119 II 130; Honsell/Vogt/Wiegand, opera citata, n. 4 ad art. 369 CO; Gauch, opera citata, n. 2057 e 2743).
Ne deve conseguire l’accollo all’attrice di fr. 15’500.-- per i difetti della rampa in luogo dei fr. 16’000.-- stabiliti dal Pretore.
6.5. Pavimento spigolo nord-est
Il difetto, consistente nel cedimento del suolo, è causa di una cattiva esecuzione del sottofondo. L'intervento di ripristino è stato valutato dal perito in fr. 2'400.--. Il Pretore ha ritenuto integralmente responsabile l'attrice, che non si considera per contro tale, osservando che il cedimento non sarebbe dovuto al primo strato di pavimentazione da lei eseguito, bensì al riempimento inidoneo dello scavo effettuato dalla committente.
Si tratta di rimprovero destituito di buon fondamento, cozzando contro la chiarissima affermazione del perito, secondo cui il difetto è totalmente imputabile all'operato della __________ (perizia, risposta alla domanda 34 della convenuta).
6.6. Canalizzazioni
Il difetto delle canalizzazioni consiste in sostanza nella loro posa ad una profondità insufficiente rispetto alla quota del terreno sistemato (perizia, risposta a domanda 34 della convenuta; perizia a futura memoria, foto 16 e 17).
Il perito, con tesi fatta propria dal Pretore almeno per quanto riguarda l’attrice, ha suddiviso le responsabilità attribuendone il 40% al progettista per l’errore di progettazione, il 20% alla direzione lavori per non essere intervenuta nella fase esecutiva, il 20% all’impresa esecutrice delle canalizzazioni per avere eseguito la condotta senza la necessaria copertura di protezione, e il 20% all’attrice per avere eseguito la pavimentazione pur conoscendo il difetto.
Insorgendo contro tale conclusione, l'appellante ritiene applicabili alla fattispecie gli art. 365 cpv. 3 e 376 CO, e si considera libera da ogni addebito, per avere formulato durante l'esecuzione dell'opera chiare e tempestive riserve.
Si rileva anzitutto che, per i medesimi motivi esposti al considerando 6.1, il richiamo degli art. 365 e 376 CO non è pertinente, mentre in linea di conto torna anche in questo caso l’applicazione dell’art. 369 CO.
Ed in effetti, vi è in questo caso una ripartizione di responsabilità che non può essere condivisa alla luce di detta norma.
E’ infatti addirittura ovvio che nella fattispecie il difetto è stato causato dalla concomitante negligenza del progettista e direttore dei lavori e dell’impresa esecutrice, di modo che appare a prima vista iniquo attribuire all’attrice una partecipazione di responsabilità per il solo fatto di avere ricoperto, oltretutto con tutte le cautele (deposizione __________, pag. 7), gli errori altrui (analogo: II CCA 5 novembre 1997 in re A. SA/E. SA).
Risulta inoltre dall’istruttoria (deposizione __________, pag. 6), che la committenza fu avvisata del problema e che la risposta fu di procedere comunque, il che è del resto logico, se si pensa che la soluzione del problema non poteva essere attuata dall’attrice, ma richiedeva semmai l’intervento di un capomastro per la demolizione e il rifacimento di opere già eseguite.
Se ne deve così concludere per la liberazione dall’attrice da qualsivoglia responsabilità già solo per il fatto che il difetto non è stato da lei causato, di modo che l’addebito di fr. 6’600.-- risulta ingiustificato.
6.7. Giunti di dilatazione
Ammessa la deduzione di fr. 275.-- per un'errata fatturazione, l'appellante contesta quella di fr. 2'039.80.--, derivante, secondo il primo giudice, dal rifacimento dei giunti di dilatazione eseguito da una terza ditta intervenuta con il consenso di entrambe le parti, in quanto l'addebito sarebbe già stato considerato nel calcolo del minor valore delle opere difettose.
La censura è infondata.
Anche se il perito non lo ha affermato esplicitamente, dai lavori descritti agli allegati 2 e 3 delle risposte peritali alle domande dell’attrice risulta implicito che l’esecuzione dei lavori di risanamento del locale lavaggio e della rampa di accesso del garage rende necessario il rifacimento dei giunti.
Tale situazione era nota alle parti già al momento in cui fu richiesto l’intervento della __________ (cfr. la lettera 13 settembre 1991 della convenuta all’attrice, annessa al doc. Q) e in quelle circostanze l’attrice ha esplicitamente accettato di accollarsi il costo dell’intervento (“Non avremmo dovuto farlo e ora riconosciamo il rifacimento del mastice da parte della ditta __________ ” cfr. la risposta 17 settembre 1991 dell’attrice alla convenuta, pure annessa al doc. Q), di modo che essa non può ora sottrarsi a tale impegno.
7.1. La questione del riparto delle responsabilità per il difetto alla pavimentazione della stazione di servizio è già stata ampiamente esaminata (consid. 6.1) e questa Camera, come già detto, conferma appieno l’attribuzione alla convenuta di una preponderante corresponsabilità.
L'appello adesivo si rivela perciò su questo punto infondato. La committente sostiene infatti a torto di non essere stata informata circa i problemi di pendenza, giungendo così ad una conclusione errata.
7.2 Della contestazione della convenuta relativa alle responsabilità per la rampa di accesso al garage, da risolvere in suo favore, già si è detto al considerando 6.4.
7.3. Pure infondata appare la richiesta di estensione della responsabilità dell'appaltatrice per i vizi alle canalizzazioni, dovendosi, come si è visto (consid. 6.6), liberare l’attrice da qualsivoglia responsabilità per questa parte dell’opera.
7.4. E’ per contro parzialmente sorretta da buon diritto, contrariamente all’assunto del primo giudice, la pretesa relativa al risarcimento dei costi della procedura di prova a futura memoria.
Sebbene quasi superflua ai fini del presente giudizio, essendo stata allestita un'ulteriore perizia nel corso dell'istruttoria della procedura ordinaria, la prova a futura memoria ha dato una prima risposta ai quesiti concernenti la pavimentazione esterna, la piazzuola di carico, la rampa d'accesso, il locale lavaggio e le canalizzazioni.
Stante la complessità della situazione, ben si può affermare che detto referto abbia costituito un più che valido supporto per la convenuta nell’ottica della salvaguardia dei propri diritti, così da giustificarsi la ripartizione dei costi nell’ottica delle rispettive soccombenze.
Considerato che la convenuta ha anticipato il costo di fr. 5'872.80 e che la sua soccombenza nella presente causa è valutata in misura di 1/3, dalla chiesta mercede appare giustificato dedurre l'ulteriore importo di fr. 3’915.--, pari ai 2/3 dell’importo richiesto.
fr. 216'000.-- + (doc. 8)
fr. 13’003.80
fr. 46'500.-- - (doc. 8, pos. D, lavori non deliberati)
fr. 25'000.-- - (doc. C, acconto)
fr. 20'900.-- - (mancata completazione dell'opera)
fr. 15’000.-- - (piazzale stazione di servizio, consid. 6.1)
fr. 12’000.-- - (piazzuola di carico, consid. 6.2)
fr. 25’200.-- - (locale lavaggio, consid. 6.3)
fr. 15’500.-- - (rampa garage, consid. 6.4)
fr. 2’400.-- - (pavimento nord-est, consid. 6.5)
fr. 2’039.80 - (giunti di dilatazione, consid. 6.7)
fr. 275.-- - (errata fatturazione, consid. 6.7)
fr. 3'915.-- - (prova a futura memoria, consid. 7.4)
fr. 60'274.--
Gli interessi di mora vengono concessi al 5% a partire dal giorno dell'introduzione della petizione, così come stabilito dal Pretore, non figurando in atti alcuna pattuizione di acconti, così da non potersi ritenere la mora della convenuta per il loro mancato o ritardato pagamento.
Ne consegue l'accoglimento parziale sia dell'appello principale sia di quello adesivo, senza che ciò comporti modifica del riparto di spese e ripetibili adottato dal Pretore.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili della procedura di appello seguono la soccombenza delle parti, pressoché integrale per entrambi i gravami.
per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L'appello 23 settembre 1996 della __________ e l'appello adesivo 30 ottobre 1996 della __________ sono parzialmente accolti ai sensi dei considerandi.
Di conseguenza la sentenza 2 settembre 1996 della Pretura del distretto di Bellinzona è riformata nel modo seguente:
Conseguentemente la __________ a, è condannata a pagare alla __________, la somma di fr. 60’274.-- oltre interessi del 5% dal 26 giugno 1992.
È fatto ordine all'Ufficiale dei registri di Bellinzona di iscrivere un'ipoteca legale definitiva a favore della __________, per la somma di fr. 60’274.-- oltre interessi al 5% dal 26 giugno 1992 a carico del diritto di superficie per sé stante e permanente foglio no. __________ di __________, iscritto sulla particella no. ____________________ di __________, di proprietà della __________, la quale sostituirà quella ordinata in via provvisoria con decreto 15 gennaio 1992.
Invariato.
Invariato.
II. Le spese della procedura di appello consistenti in
a) tassa di giustizia fr. 2’450.--
b) spese fr. 50.--
Totale fr. 2’500.--
già anticipati dall'appellante, restano a suo carico.
L’attrice rifonderà alla convenuta fr. 4’000.-- per ripetibili d'appello.
III. Le spese della procedura di appello adesivo consistenti in
a) tassa di giustizia fr. 880.--
b) spese fr. 20.--
Totale fr. 900.--
già anticipati dalla parte appellata, restano a suo carico.
La convenuta rifonderà all'attrice fr. 800.-- per ripetibili dell’appello adesivo.
IV. Intimazione a : - __________
Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona e, limitatamente al dispositivo, all’Ufficio dei registri di Bellinzona.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario