11.2022.114

Incarti n. 11.2022.114 11.2022.115

Lugano, 14 agosto 2023/jh

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

G. A. Bernasconi, presidente

vicecancelliera:

Chietti Soldati

sedente per statuire nella causa CA.2022.92 (modifica di sentenza di divorzio: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 29 marzo 2022 da

AO 1 (patrocinato dall' PA 2 )

contro

AP 1 (patrocinata dall' PA 1 ),

giudicando sull'appello dell'8 agosto 2022 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 28 luglio 2022 e sulla contestuale istanza di gratuito patrocinio;

Ritenuto

in fatto: A. Con sentenza dell'11 dicembre 2018 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, ha pronunciato il divorzio tra AO 1 (1967) e AP 1 (1975), affidando il figlio G__________ (nato il 6 settembre 2006) alla madre e regolando il diritto di visita del padre. AO 1 è stato condannato inoltre a versare un contributo alimentare per il figlio di fr. 3076.– mensili fino al 16° compleanno e di fr. 1976.– mensili dopo di allora, assegni familiari non compresi. In favore di G__________ il Pretore ha istituito infine una curatela educativa e una misura di sostegno terapeu-

tico consistente in regolari controlli evolutivi. Un appello presentato da AP 1 contro tale sentenza è stato respinto da questa Camera, che ha confermato il 27 marzo 2020 la decisione del Pretore (inc. 11.2019.15).

B. Il 10 febbraio 2022 AO 1 si è rivolto al Pretore, postulando la modifica della sentenza di divorzio nel senso di vedersi attribuire l'affidamento di G__________ con l'autorità parentale esclusiva, vedere regolato il diritto di visita materno e vedere soppres­so il contributo alimentare a suo carico. Identiche richieste egli ha formulato già in via cautelare. Interpellata AP 1 per scritto, con decreto cautelare del 15 febbraio 2022 il Pretore ha autorizzato G__________ a soggiornare dal padre, dal quale si era trasferito, finché si fosse tenuta l'udienza di conciliazione prevista per il 26 luglio successivo. La decisione sulle spese giudiziarie è stata rinviata al merito (inc. CA.2022.41). AP 1 si è rivolta a questa Camera con un memoriale del 18 febbraio 2022 in cui dichiara di opporsi al provvedimento. Non sono state chieste osservazioni a AO 1 (inc. 11.2022.39).

C. Il 29 marzo 2022 AO 1 ha adito nuovamente il Pretore, reiterando le richieste cautelari. All'udienza del 26 luglio 2022, indetta per la conciliazione nell'azione di modifica e il contraddittorio dell'istanza cautelare, la convenuta è rimasta assente ingiustificata, ma ha fatto pervenire al Pretore un memoriale spontaneo in cui ha proposto di respingere l'istanza. Statuendo sull'assetto cautelare con decreto del 28 luglio 2022, il Pretore ha affidato G__________ al padre per la cura e l'educazione e ha soppresso il contributo alimentare a carico del medesimo, senza riconoscere alcun diritto di visita alla madre. Le spese processuali di fr. 1000.– sono state poste a carico della convenuta, con obbli­go di rifondere all'istante fr. 3500.– per ripetibili (inc. CA.2022.92).

D. AP 1 è insorta anche contro il decreto cautelare appena citato a questa Came­ra mediante appello dell'8 agosto 2022 per ottenere – previa concessione del gratuito patrocinio – la reiezione dell'istanza cautelare presentata da AO 1 e la conseguente riforma del decreto impugnato. In subordine essa ha chiesto che le sia garantito almeno un diritto di visita al figlio e che AO 1 sia tenuto a versarle un contributo alimentare di fr. 500.– mensili “per coprire parte delle spese [da lei] sostenute per i giorni in cui G__________ eserciterà il diritto di visita con la stessa”. AO 1 ha proposto il 2 settembre 2022 di respingere l'appello. In un decreto del 16 settembre 2022 il presidente di questa Camera ha respinto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello (inc. 11.2022.114).

E. Con sentenza non motivata del 4 aprile 2023 il Pretore ha giudicato nel merito, accogliendo parzialmente la petizione di AO 1, nel senso che in modifica della sentenza di divorzio ha affidato G__________ al padre per la cura e l'educazione (salvo mantenere l'esercizio congiunto dell'autorità parentale), non ha stabilito diritti di visita fra madre e figlio, ha ridefinito i compiti della cu-ratrice educativa (“contattare regolarmente G__________ e informarsi in merito alla sua situazione, le sue necessità e i suoi desideri nonché promuovere i contatti con entrambi i genitori”), ha annullato la menzionata misura di sostegno terapeutico e ha soppres­so dal 10 febbraio 2022 l'obbligo per il padre di versare contributi alimentari per il figlio, senza fissare contributi a carico della madre. L'istanza di gratuito patrocinio di AP 1 è stata respinta. Le spese processuali di fr. 900.–, “aumentate a fr. 4500.– in caso di motivazione della decisione”, sono state poste per un sesto a carico di AO 1 e per il resto a carico della convenuta, obbligata a rifondere all'istante fr. 10 000.– per ripetibili ridotte. Il Pretore è stato chiamato a motivare la sentenza unicamente sulla questione del gratuito patrocinio, ciò che egli ha fatto l'11 maggio 2023. La sentenza non è stata impugnata ed è passata in giudicato (inc. DM.2022.25).

F. Alla luce di quanto precede il presidente di questa Camera ha stralciato dal ruolo in data odierna l'appello del 18 febbraio 2022, divenuto privo d'interesse, con cui AP 1 dichiarava di opporsi al decreto cautelare emanato dal Pretore il 15 febbraio 2022 (sopra, lett. B; inc. 11.2022.39). Rimane da statuire sull'appel­lo esperito dalla stessa AP 1 l'8 agosto 2022 contro il decreto cautelare del 28 luglio 2022 (sopra, lett. C) e sulla contestuale richiesta di gratuito patrocinio.

Considerando

in diritto: 1. Nell'appello dell'8 agosto 2022 AP 1 chiedeva in sostanza di respingere l'istanza cautelare presentata da AO 1 e di confermare l'assetto stabilito nella sentenza di divorzio o – in subordine – di accordarle un diritto di visita a G__________ e di condannare AO 1 a versarle un contributo alimentare di fr. 500.– mensili a parziale copertura delle spese del figlio duran­te le visite presso di lei. Preliminarmente essa postulava il conferimento dell'effetto sospensivo e la concessione del gratuito patrocinio. Nelle sue osservazioni del 2 settembre 2022 AO 1 proponeva di respingere appello, istan­za di effetto sospensivo compresa, come pure la richiesta di gratuito patrocinio (sopra, consid. D).

2. Statuendo nel merito il 4 aprile 2023, il Pretore ha accolto parzialmente – si è visto (sopra, consid. D) – la petizione di AO 1 e ha modificato la sentenza di divorzio, disciplinando l'affidamento del figlio, le relazioni personali di G__________ con la madre e il mantenimento del ragazzo. Tale sentenza non è stata impugna­ta. Ora, con il passaggio in giudica­to di una decisione di merito i relativi decreti cautelari decadono per leg­ge, tranne ‒ ma l'ipotesi è estranea al caso in esa­me ‒ che il giudice dispon­ga altrimenti ai fini dell'esecuzio­ne della sentenza o che la legge ciò preveda (art. 268 cpv. 2 CPC). Il che rende ormai senza interes­se, nella fattispecie, l'appello diretto contro il decreto cautelare impugnato. La causa va così stralciata dal ruolo (art. 242 CPC).

3. Qualora una causa sia tolta dal ruolo il giudice si limita a statuire sulle spese e le ripetibili dello stralcio (art. 107 cpv. 1 lett. e CPC). A tal fine egli valuta, sommariamente, quale parte abbia provocato l'azione, quale sarebbe stato il presumibile l'esito della procedura se questa non fosse diventata caduca e quali circostanze abbiano reso il contenzioso senza oggetto o senza interesse (RtiD II-2021 pag. 717 consid. 5a con numerosi riferimenti). Conviene valutare in primo luogo quale sarebbe stato il presumibile esito della causa (ancorché i tre criteri appena citati si pongano sullo stes­so piano: sentenza del Tribunale federale 5A_1047/2019 del 3 marzo 2020 consid. 3.1 con richiami), poiché se una prognosi è possibile diviene superfluo domandarsi quale parte abbia provocato la proposizione dell'azione o quale parte sia all'origine dei motivi che han­no reso il procedimento caduco (RtiD II-2021 pag. 717 consid. 5a con richiami di dottrina). Senza dimenticare che nelle cause del diritto di famiglia spese e ripetibili vanno addebitate “secondo equità” (art. 107 cpv. 1 lett. c CPC).

4. In concreto il Pretore aveva accolto l'istanza cautelare di AO 1 con l'argomento che G__________, ormai prossimo ai 16 anni, aveva dichiarato chiaramente durante la sua audizione di voler sta­re con il padre. Egli ha constatato altresì che dopo il trasferimen­to di G__________ nel Ticino padre e figlio si erano organizzati perché il ragazzo si integrasse al meglio e continuasse la sua formazione professionale, lavorando nel frattempo in una piscina come aiuto monitore e partecipando a corsi linguistici. Il primo giudice aveva confermato pertanto l'affidamento cautelare di G__________ al padre, come aveva già deciso il 15 febbraio 2022. Quanto alle relazioni personali con la madre, egli aveva ricordato che i contatti fra madre e figlio erano interrotti e che durante il suo ascolto il ragazzo aveva detto di non volere incontri con lei. Considerato che per giurispruden­za si può prescindere dall'adottare una regolamentazione delle relazioni personali contro la

volontà ferma e costante di figli quattordicenni o quindicenni, il Pretore aveva rinunciato a fissare diritti di visita, salvo rammentare la facoltà per la curatrice educativa di chiederne la riattivazione ove ne avesse riscontrato le condizioni. Per finire, stante l'affidamento del figlio al padre, il primo giudice aveva soppresso in via cautelare dal 29 marzo 2022 l'obbligo di mantenimento a carico del genitore (decreto impugnato, pag. 2 e 3).

5. Nell'appello AP 1 censurava anzitutto la mancan­za dei presupposti per l'emanazione di un provvedimento cautelare, dolendosi in particolare che il Pretore nulla avesse indicato circa il pericolo imminente di un danno grave e irreparabile nel caso in cui il figlio fosse rimasto affidato a lei. A suo parere, inoltre, in concreto difettavano i requisiti per modificare la disciplina della custodia, poiché oltre all'opinione del ragazzo andavano considerate le esigenze di stabilità e di tutela della relazione fra madre e figlio, mentre il desiderio del figlio (definito “espressione di un tipico capriccio adolescenziale”) non costituiva un mutamento serio e durevole delle circostanze. Secondo l'appellante, infatti, dal verbale di ascolto emergeva l'immaturità del minore, senza che si fosse compiuta alcuna indagine su quale fosse realmente l'interesse di lui. L'appellante chiedeva così di ristabilire l'assetto previsto nella sentenza di divorzio o almeno, in subordine, di disciplinare un diritto di visita con lei. Nella sua risposta del 2 settembre 2022 AO 1, riepilogate le vicissitudini che avevano condotto al trasferimento di G__________ nel Ticino, lamentava che la convenuta avesse procrastinato la procedura con ripetute richieste di rinvio senza poi nemmeno presentarsi in udienza. Sottolineava altresì, a dimostrazione della fermezza e della maturità della decisione del ragazzo, gli sforzi intrapresi in quei mesi dal figlio in vista di riprendere la formazione, ricordan­do infine di avere costantemente informato la convenuta e la curatrice al riguardo.

6. Una modifica della custodia parentale deve giustificarsi alla luce di circostanze nuove e importanti che rendano imprescindibile il provvedimento per il bene del figlio, ovvero quan­do l'assetto vigente rischi di recare pregiudizio al bene del figlio e lo minacci seriamente (sentenza del Tribunale federale 5A_633/2022 del­l'8 marzo 2023 consid. 4.1). Una nuova disciplina si impone, in altri termini, ove la situazione attuale appaia più dannosa per il bene del figlio rispetto al cambiamento e alla discontinuità nel-l'educazione che ne segue, comprese le condizioni di vita a ciò correlate (sentenza del Tribunale federale 5A_230/2022 consid. 2.1 del 21 settembre 2022, in: FamPra.ch 2023 pag. 518; analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2022.116/117 del 12 giu-gno 2023 consid. 4). Il solo desiderio di un figlio non basta per giustificare una modifica dell'affidamento parentale, ma l'opinio­ne di lui va tanto più considerata quanto più egli abbia raggiunto un'età (di solito fra gli 11 e i 13 anni) che gli permetta di elaborare ragionamenti logici e di avere la maturità emozionale e cognitiva per formarsi un'opinione propria e duratura (DTF 133 III 150 consid. 2.4, 131 III 556 consid. 1.2.2; più recentemente:

sentenza del Tribunale federale 5A_1321/2021 del 10 settembre 2021 consid. 3.3.2; analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2022.116/117 del 12 giugno 2023 consid. 8d con rimando).

Nella fattispecie G__________, all'epoca quindicenne, si è trasferito dal padre nel Ticino il 7 febbraio 2022 dopo avere comunicato la sua decisione alla madre direttamente e con l'ausilio della curatrice. Durante l'audizione del 15 febbraio 2022 egli aveva illustra­to al Pretore le modalità del trasferimento e le motivazioni, confermando che questa era la sua ferma volontà, al punto che non avrebbe accettato di rientrare dalla madre neppure di fronte alla decisione di un'autorità (rapporto di ascolto, pag. 2). In occasio­ne dell'udienza tenutasi il 26 luglio 2022 AO 1 aveva poi informato il primo giudice sulle attività del figlio negli ultimi sei mesi, soggiungendo che il ragazzo aveva frequentato come uditore la quarta media per migliorare le sue competenze linguistiche, aveva seguito corsi individuali di italiano, francese e matematica, aveva lavorato in una piscina come aiuto monitore durante l'esta­te, aveva in previsione un corso di lingua in Francia e, nel settembre successivo, avrebbe frequentato un liceo privato. Tali allegazioni non sono state contestate e trovano riscontro negli atti (verbale di udienza, pag. 2; doc. OO a SS).

7. Nelle circostanze descritte questa Camera avrebbe così ritenuto, verosimilmente, che il desiderio del figlio quindicenne non appariva un mero “capriccio adolescenziale” (come pretendeva l'appellante), già per il fatto che G__________ si era risolto a lasciare, oltre che la madre e l'abitazione di , la sua cerchia sociale e la sua formazione per trasferirsi nel Ticino, dimostrando nei successivi sei mesi impegno e costanza per integrarsi nel nuovo ambiente e prepararsi al nuovo percorso formativo. Le condizioni della sua partenza e la sua ferma opposizione a un eventuale rientro dalla madre confortavano l'urgenza di adattare la disciplina dell'affidamento alla situazione di fatto, cui l'interessata aveva per altro inizialmente assentito e che aveva finanche contribuito a consolidare con le sue osservazioni del 13 febbraio 2022, quan­do aveva dichiarato di non essere contraria a che G stesse “qualche tempo in Ticino, se ne sente la necessità”. Costringere il figlio a rientrare a __________ in contingenze del gene-re e senza una giustificazione impellente avrebbe comportato, in definitiva, un pregiudizio rilevante per il bene del ragazzo. Ne segue che il giudizio del Pretore, seppure succintamente motivato, avrebbe verosimilmente meritato conferma.

Quanto alla richiesta subordinata, non sarebbe stato verosimilmente possibile concedere – per lo meno a quello stato del procedimento – un diritto di visita alla madre. Se un figlio pressoché sedicenne, capace di discernimento, oppone – come in concreto – una strenua e ripetuta resistenza agli incontri con un genitore, il suo bene non può essere perseguito con una decisio­ne autoritativa né attraverso la suggestione o la coartazione (sentenza del Tribunale federale 5A_699/2021del 21 dicembre 2021 consid. 6.1 con rinvii; I CCA, sentenza inc. 11.2020.82 del 19 agosto 2020 consid. 5a con rinvio). Nel caso specifico solo l'intervento della curatrice potrebbe essere di aiuto per un riavvicinamento personale. Anche su questo punto, dunque, se non fosse divenuto privo di interesse l'appello sarebbe stato presumibilmente destinato all'insuccesso.

8. Appurata la verosimile soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC), le spese dell'attuale stralcio della causa dal ruolo vanno a carico di AP 1. Né di ravvisano – o l'appellante allega – motivi di equità per scostarsi da tale riparto in virtù dell'art. 107 cpv. 1 lett. e CPC. La tassa di giustizia va tuttavia sensibilmente moderata giusta l'art. 21 LTG. L'ammontare delle ripetibili spettanti a AO 1 va commisurato al tempo e all'impegno occorso alla legale di lui per esaminare l'atto di appello e redigere la risposta (9 pagine).

9. Per quanto attiene alla richiesta di gratuito patrocinio avanzata in questa sede dall'appellante, il diritto all'assistenza giudiziaria è di natura altamente personale (riferimenti di giurisprudenza in: RtiD II-2006 pag. 614 in basso). Di conseguenza, qualora una parte in causa perda – per un motivo qualsiasi – tale sua qualità durante il processo, l'eventuale diritto al gratuito patrocinio si estingue (sentenza del Tribunale federale 5P.220/2003 del 23 dicembre 2003 consid. 3.1; più recentemente: sentenza 5A_205/2022 del 20 ottobre 2022 consid. 3.2 con richiami; RtiD II-2006 pag. 614 in basso con numerosi rinvii). Tale principio vale a maggior ragione ove al momento di perdere la qualità di parte il richiedente non abbia ancora ottenuto il gratuito patrocinio, poiché in simili condizioni viene meno addirittura un interesse alla decisione sul conferimento del beneficio (ancora recentemente: I CCA, sentenza inc. 11.2023.62/63 del 27 giugno 2023 consid. 3). Nella fattispecie AP 1 ha perduto la qualità di parte nella procedura in esame allorché l'appello è divenuto senza interes­se, ovvero con la decorrenza del termine per ricorrere contro la sentenza di merito. E a quel momento l'appellante non beneficiava del gratuito patrocinio, ragione per cui è venuto meno un interesse a ottenere una decisione in proposito.

Si aggiunga, ad ogni buon conto, che il beneficio del gratuito patrocinio presuppone una domanda non senza probabilità di successo (art. 117 lett. b CPC). E un appello si reputa non senza probabilità di successo se le sue possibilità di buon esito equivalgono più o meno – oppure appaiono solo lievemente inferiori – al rischio di soccombenza. Si ritiene senza probabilità di successo invece un appello le cui possibilità di buon esito appaiono notevolmente inferiori a quelle di sconfitta, al punto da non poter essere considerate serie, sicché una parte ragionevole e dotata di mezzi sufficienti rinuncerebbe a procedere in giudizio per i costi che potrebbero derivarle. Tale valutazione si opera in funzione delle circostanze date al momento in cui è presentata la richiesta di gratuito patrocinio e sulla base di un esame sommario (DTF 142 III 139 consid. 5.1 con rinvii). Nella fattispecie la pretesa volta a ottenere un diritto di visita ‒ se non la custodia ‒ riguardo a un figlio pressoché sedicenne che per ferma e inamovibile volontà rifiuta ogni relazione personale, richiedeva un processo di riavvicinamento previo, tanto più senza una giustificazione maggiore che legittimasse l'urgenza dell'intervento. Non poteva essere ottenuta d'autorità, semplicemente con un decreto del giudice. Le probabilità di successo insite nell'appello della convenuta apparivano dunque scarse, se non aleatorie sin dall'inizio. Con ogni verosimiglianza il beneficio del gratuito patrocinio non sarebbe quindi entrato in linea di conto.

Per questi motivi,

decreta: 1. L'appello è dichiarato senza interesse e la causa è stralciata dal ruolo.

2. Le spese processuali di fr. 500.‒ sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà a AO 1 fr. 1500.– per ripetibili.

3. La richiesta di gratuito patrocinio formulata da AP 1 nell'appello è dichiarata senza oggetto.

4. Notificazione:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).