Incarto n. 11.2021.34
Lugano 13 febbraio 2023/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Giamboni
vicecancelliera:
Chietti Soldati
sedente per statuire nella causa CA.2021.17 (opere sporgenti su fondo altrui: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza del 18 gennaio 2021 dall'
AP 1 (patrocinato dall'avv. PA 1 )
contro
AO 1 e AO 2 (patrocinati dall'avv. PA 2 ),
giudicando sull'appello del 15 marzo 2021 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 26 febbraio 2021;
Ritenuto
in fatto: A. Il 31 maggio 2002 AP 1 ha frazionato la sua particella n. 641 RFD di , ricavando le nuove particelle n. 641 (905 m²), n. 768 (511 m²), n. 769 (912 m²) e n. 770 (109 m²). Nel corso di quell'anno inoltre egli ha fatto costruire sulla particella n. 769 un'abitazione contornata da un muro sormontato da una recinzione che sul lato a monte, lungo il quale funge anche da opera di sostegno dei fondi soprastanti, invade le particelle n. 641 e n. 768. L'8 novembre 2002 AP 1 ha venduto la particella n. 641 a S e P__________ B__________, i quali il
30 ottobre 2008 l'hanno venduta a loro volta a AO 1 e AO 2. Gli altri tre fondi appartengono tuttora a AP 1. Il 25 luglio 2016 AO 1 e AO 2 hanno segnalato a AP 1 lo sconfinamento. Nel 2017 AP 1 ha poi sostituito con pannelli in lamiera di acciaio la rete metallica di recinzione situata sul muro. I tentativi di risolvere la questione in via stragiudiziale non hanno avuto esito.
B. Il 29 maggio 2020 AP 1 si è rivolto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, per un tentativo di conciliazione inteso a ottenere la proprietà della porzione di terreno della particella n. 641 su cui sorge il muro, dietro versamento di un'indennità da definire, e l'accertamento che nessuna indennità è da lui dovuta a AO 1 né a AO 2 per il valore del muro e della recinzione sovrastante. In subordine egli ha postulato una servitù di sporgenza sulla particella n. 641 in favore della sua particella n. 769 affinché il muro di cinta che sconfina sul fondo serviente rimanga parte costitutiva del fondo dominante dietro versamento di un'indennità da determinare, ordinando a AO 1 e AO 2 di astenersi, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, da qualsiasi azione tendente a ostacolare l'esercizio della servitù. All'udienza del 20 luglio 2020, indetta per il tentativo di conciliazione, su richiesta delle parti il Segretario assessore ha sospeso il procedimento fino al 31 dicembre 2020 in vista di trattative per una soluzione amichevole della lite, preannunciando che, decorso infruttuoso il termine o su richiesta di parte, egli avrebbe rilasciato l'autorizzazione ad agire.
C. Il 18 dicembre 2020 il Comune di __________ ha rilasciato a AO 1 e a AO 2 una licenza edilizia avente per oggetto l'eliminazione della parte della recinzione situata sulla loro particella e la parziale demolizione del sottostante muro di sostegno, con abbassamento fino al livello del loro fondo, riservata la posa di un'adeguata protezione contro le cadute. Il 30 dicembre 2020 AP 1 ha comunicato al Segretario assessore che le trattative non avevano avuto buon esito, postulando la riattivazione del procedimento. Il giorno seguente il Segretario assessore ha rilasciato all'istante l'autorizzazione ad agire, ponendo le spese di fr. 350.– a carico dell'istante, riservata una diversa ripartizione con il giudizio di merito (inc. CM.2020.290). La concessione della licenza edilizia è stata impugnata da AP 1 dinanzi al Consiglio di Stato. Non è noto l'esito del procedimento amministrativo.
D. Con petizione del 18 gennaio 2021 AP 1 ha convenuto AO 1 e AO 2 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere quanto postulato in sede conciliativa (inc. SE.2021.24). Contestualmente egli ha chiesto – già in via supercautelare e sotto comminatoria dell'art. 292 CP – che fosse vietato ai convenuti di eliminare la recinzione e di demolire il muro di cinta e di sostegno posto sulla loro proprietà “sino a definizione della situazione giuridica venutasi a creare”, con l'avvertenza che il mancato adempimento dell'ordine avrebbe costituito titolo per chiedere il risarcimento dei danni da liquidare in separata sede (inc. CA.2021.17/19).
E. Con decreto cautelare emesso inaudita parte il 19 gennaio 2021 il Pretore ha respinto la richiesta, ha assegnato ai convenuti un termine di 20 giorni per presentare osservazioni all'istanza cau-telare e ha posto le spese processuali di fr. 250.– a carico del-l'istante. Un reclamo presentato da AP 1 il 27 gennaio 2021 contro tale decreto è stato dichiarato irricevibile dalla Camera civile dei reclami con sentenza del 1° febbraio 2021 (inc. 16.2021.4). Chiamati a formulare osservazioni scritte, i convenuti hanno proposto il 12 febbraio 2021 di respingere l'istanza cautelare e, preliminarmente, di intersecare l'espressione “[motivazione] intimidatoria a fini estorsivi” che figura nella petizione.
F. Statuendo con decreto cautelare del 26 febbraio 2021, il Pretore ha respinto l'istanza. Le spese processuali di fr. 350.– sono state poste a carico dell'istante con obbligo di rifondere ai convenuti fr. 600.– per ripetibili.
G. Contro il decreto cautelare appena citato AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 15 marzo 2021 nel quale chiede che la decisione impugnata sia riformata nel senso di accogliere la sua istanza o, in subordine, che la decisione del Pretore sia annullata e gli atti rinviati a quest'ultimo per nuovo giudizio. Nelle loro osservazioni del 19 aprile 2021 i convenuti propongono di respingere l'appello.
H. Nel frattempo AO 1 e AO 2 hanno presentato, il 19 febbraio 2021, le loro osservazioni nella causa di merito, concludendo per il rigetto della petizione. All'udienza del 3 maggio 2021, indetta dal Pretore per il dibattimento, le parti si sono accordate per sospendere la causa nell'attesa che sia deciso l'appello contro il decreto cautelare (inc. SE.2021.24).
Considerando
in diritto: 1. Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC), entro dieci giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su controversie patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto ove il valore litigioso raggiungeva
almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). Nel decreto in questione il Pretore ha stabilito che il valore litigioso raggiunge fr. 10 000.–, ma è inferiore a fr. 30 000.– (decreto impugnato, pag. 3 in fondo). Tale valutazione, incontestata, può apparire sostenibile se si considera che i convenuti esigono, nel caso in cui la petizione fosse accolta, un indennizzo di fr. 15 000.–. Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto cautelare è stato notificato al legale dell'istante il 3 marzo 2021 (tracciamento dell'invio n. 98.__________, agli atti). Cominciato a decorrere l'indomani, il termine di ricorso sarebbe scaduto così sabato 13 marzo 2021, salvo protrarsi al lunedì successivo in forza dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Presentato il 15 marzo 2021, ultimo giorno utile, l'appello in esame è pertanto ricevibile.
All'appello l'istante acclude due lettere dei convenuti, del 25 luglio 2016 e del 16 ottobre 2018. Nelle loro osservazioni costoro obiettano che tali documenti potevano essere prodotti davanti al Pretore e sono perciò irricevibili. Ora, nuovi mezzi di prova sono proponibili in appello se vengono immediatamente addotti e se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile farli valere nemmeno con la diligenza esigibile, tenuto conto delle circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC). Spetta alla parte che intende valersi di simile facoltà indicare i motivi che le hanno impedito di sottoporre tali elementi al primo giudice nonostante la diligenza che si poteva esigere da lei (DTF 143 III 42 consid. 4.1). Nella fattispecie l'interessato non spende una parola per giustificare come mai tali scritti, che precedono di anni l'emanazione del decreto cautelare, non potessero essere fatti valere davanti al Pretore. I documenti in questione non possono quindi ritenersi ammissibili. Analoghe considerazioni valgono per la documentazione fotografica inserita da AP 1 nel memoriale di appello. L'appellante richiama altresì i documenti delle procedure di conciliazione, di merito e del procedimento cautelare. Tali fascicoli sono già stati trasmessi d'ufficio alla Camera, di modo che il richiamo si rivela superfluo.
Nell'appello AP 1 chiede che la sua istanza cautelare sia accolta o, in subordine, che il decreto impugnato sia annullato e gli atti rinviati al Pretore per nuovo giudizio. Dalla domanda subordinata giova subito sgombrare il campo. L'appello è, per principio, un rimedio giuridico riformatorio, non cassatorio. Dal memoriale deve risultare, quindi, come debba essere modificata la decisione appellata (DTF 137 III 618 consid. 4.2 con riferimenti). Una domanda intesa al mero annullamento della decisione è ammissibile solo a titolo eccezionale, ove in caso di accoglimento dell'appello l'autorità di ricorso non possa statuire, o perché in primo grado non sia stata giudicata una parte essenziale dell'azione (art. 318 cpv. 1 lett. c n. 1 CPC) o perché i fatti debbano essere completati in punti essenziali (art. 318 cpv. 1 lett. c n. 2 CPC; RtiD I-2014 pag. 806 consid. 3a). Nel suo memoriale l'interessato non accenna a estremi del genere. La domanda subordinata non può quindi entrare in linea di conto.
L'appellante lamenta anzitutto una violazione del suo diritto di essere sentito, rinviando al punto 3 dell'appello. A ragione i convenuti obiettano tuttavia che non è dato di capire in che cosa consisterebbe tale violazione. Priva di motivazione, la doglianza si rivela quindi irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC). AO 1 e AO 2 affermano altresì che tutte le censure avversarie sono “inammissibili” perché la decisione impugnata è conforme al diritto e i fatti sono stati accertati correttamente. Così argomentando, nondimeno, essi confondono la ricevibilità del rimedio giuridico con la sua fondatezza nel merito. Al proposito non giova quindi soffermarsi oltre. Ciò premesso, nulla osta all'esame dell'appello.
Nel decreto cautelare impugnato il Pretore ha accertato che “allo stadio attuale” l'istante non dispone di alcun diritto reale sul muro situato sul fondo in proprietà dei convenuti. Ha appurato altresì che gli interventi autorizzati dalla licenza edilizia manterranno inalterata la funzione di sostegno del muro e che l'istante ha frattanto presentato ricorso contro il rilascio del permesso di costruzione. Egli ha escluso inoltre il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, poiché il ripristino del manufatto e della recinzione sarebbe possibile senza spese eccessive. Per il primo giudice l'istante non ha dunque reso verosimile una lesione dei suoi diritti, onde la reiezione dell'istanza cautelare. Il Pretore ha reso attento il patrocinatore dell'istante infine sull'obbligo di tenere un comportamento che non offenda le convenienze, ritenendo che le affermazioni contenute nella petizione secondo cui i convenuti intenderebbero procedere ai noti lavori per una motivazione “intimidatoria a fini estorsivi” non rispettano tale esigenza vanno di conseguenza biasimate. La riprensione non è stata ripresa nei dispositivi del decreto.
L'appellante rimprovera al Pretore di avere trascurato che oggetto del merito è l'attribuzione in proprietà della porzione del terreno dei convenuti su cui sorge il muro litigioso, subordinatamente l'attribuzione di una servitù di sporgenza per tale manufatto, conformemente a quanto prevede l'art. 674 CC. Egli lamenta così una lesione irrimediabile di tale diritto per il fatto che i convenuti intendono distruggere parte di quell'opera non appena la licenza edilizia sarà passata in giudicato. Quanto al rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, l'interessato sostiene che con l'abbattimento del muro la pretesa di merito rischia di andare “a vuoto”, venendone meno l'oggetto, quanto meno della sua forma attuale. Per di più, egli soggiunge, nel caso in cui fosse distrutta la porzione di muro e di recinzione sporgente sul fondo dei convenuti l'intera opera di cinta della sua abitazione perderebbe di armoniosità e un successivo ripristino costituirebbe un mero rattoppo. Riguardo all'urgenza, egli sottolinea che la decisione del suo ricorso contro la licenza edilizia potrebbe intervenire ben prima dell'evasione della causa di merito. A mente sua poi il provvedimento richiesto è senz'altro proporzionato, i convenuti non avendo addotto serie giustificazioni per la demolizione parziale del muro, sicché l'azione di merito non può dirsi senza possibilità di successo. Circa infine la domanda d'intersecazione, esposte le motivazioni della propria affermazione, egli precisa di non avere inteso affermare che i convenuti “avessero adempiuto tutti i presupposti di una fattispecie penale”.
L'art. 261 cpv. 1 CPC prevede che il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l'istante rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo (lett. a) e che la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b).
La dottrina, ripresa da questa Camera (sentenza inc. 11.2021.32 e inc. 11.2021.33 del 23 agosto 2022), ha esplicitato l'enunciazione telegrafica dell'art. 261 cpv. 1 CPC, specificando che
l'emanazione di provvedimenti cautelari soggiace a cinque requisiti cumulativi (riassunti da Bovey/Favrod-Coune in: Chabloz/ Dietschy-Martenet/Heinzmann, CPC, Petit commentaire, Basilea 2021, n. 4 segg. ad art. 261 con riferimenti):
a) la parvenza di buon diritto insita nella pretesa sostanziale,
b) la lesione o la minaccia di una lesione dei diritti dell'istante,
c) il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile,
d) l'urgenza e
e) il rispetto del principio della proporzionalità.
In concreto il Pretore ha respinto l'istanza cautelare sia perché l'istante non ha un diritto reale sulla porzione di terreno in questione, sia perché non è data a mente sua l'eventualità di un pregiudizio difficilmente riparabile. Giova dunque vagliare dapprima questi due presupposti. Gli altri requisiti, che non sono stati esaminati dal primo giudice ma che sono litigiosi, andranno trattati in seguito.
Se è vero quindi che “allo stato attuale” l'interessato non dispone di diritti reali sul muro, costui può vantare quanto meno una pre-tesa di natura reale per l'attribuzione della proprietà del terreno o per la costituzione di una servitù di sporgenza in favore dell'opera sporgente. E l'adozione di provvedimenti cautelari può essere giustificata da una qualsiasi pretesa di diritto civile, sempre che sia resa verosimile (Sprecher in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª edizione, n. 12 ad art. 261; Bohnet in: Commentaire romand, CPC, 2ª edizione, n. 7 ad art. 261; analogamente per una servitù legale di condotta: I CCA, sentenza inc. 11.2021.20 del 1° marzo 2022 consid. 7; per un accesso necessario: I CCA, sentenza inc. 11.2018.12 del 28 dicembre 2018 consid. 8). La questione è ora di valutare se la pretesa avanzata dall'istante appaia verosimile già a un sommario esame, ciò che i convenuti contestano.
a) L'art. 674 cpv. 3 CC, restrizione legale indiretta della proprietà (Rep. 1996 pag. 10), stabilisce che qualora un'opera sporgente sia fatta senza diritto, ma il vicino non abbia fatto opposizione alla stessa a tempo debito malgrado fosse riconoscibile, il giudice può, se le circostanze lo esigono, accordare mediante equa indennità al costruttore in buona fede il diritto reale sull'opera o la proprietà del terreno. I convenuti sostengono tuttavia che il muro è di loro proprietà e che ciò è confermato dalla corrispondenza agli atti. Ora, che essi pretendano di essere proprietari del manufatto e di essere indennizzati per il suo valore è vero (doc. G). AP 1 nondimeno ha offerto un compenso per il valore del solo terreno, rifiutando un indennizzo per il muro con l'argomento che questo è stato eseguito e pagato da lui (doc. F). E gli interessati non contestano tale circostanza, che pare confermata da una fattura prodotta dall'istante (doc. B, 5° foglio). Sotto tale profilo il muro sembra dunque costituire una costruzione su fondo altrui (art. 671 segg. CC).
b) I convenuti affermano che il muro si trova per tutta la larghezza sul loro fondo, proseguendo da un lato sulla limitrofa particella n. 768 e continuando dall'altro lato per un breve tratto sul fondo dell'appellante. Per di più, soggiungono, l'opera ha la funzione di sostenere il terreno a monte, ossia la loro proprietà e la vicina particella n. 768. A parer loro, dunque, nemmeno si potrebbe definire come un'opera sporgente. Eccettuati casi particolari estranei alla fattispecie (vani interamente situati sul fondo vicino: DTF 127 III 10 consid. 2a), un'opera “sporge” quando parti di essa invadono la proprietà limitrofa (I CCA, sentenza inc. 11.2015.65 del 24 marzo 2017 consid. 4a con rinvii). Determinante è perciò che il muro non si trovi interamente sul fondo dei convenuti, ma anche su quello dell'appellante che lo ha costruito. Sapere poi se l'aspetto quantitativo possa ostare all'applicazione dell'art. 674 cpv. 3 CC è una questione che esula da una valutazione sommaria, l'appellante facendo valere che quel tratto del muro è una parte costitutiva dell'intera opera di cinta della propria abitazione, ciò che appare verosimile dalle planimetrie agli atti (doc. 4 e 5). Quanto all'aspetto funzionale, non va trascurato che l'opera non funge solo da muro di sostegno per le particelle a monte, ma anche da muro di controriva a protezione dell'abitazione dell'appellante, oltre che da cinta per la medesima (doc. 3bis). A un esame sommario esso parrebbe dunque costituire, effettivamente, un'opera sporgente della particella n. 769.
c) Secondo i convenuti non è verosimile che l'appellante, architetto e ingegnere, non si sia accorto subito del fatto che il muro litigioso è stato costruito in parte sul loro fondo, come risulta finanche da una domanda di costruzione da lui sottoscritta il 15 ottobre 2002. Inoltre, aggiungono, costui ha sostituito la recinzione sul muro dopo che essi avevano lamentato il mancato rispetto del confine e ha lasciato intendere al Municipio che i lavori sarebbero stati eseguiti sul proprio fondo. A loro avviso, pertanto, fa difetto il requisito della buona fede prescritto all'art. 674 cpv. 3 CC. Ora, è pacifico che il muro è stato realizzato quando l'intero appezzamento ancora apparteneva all'istante, tant'è che il manufatto figurava già sui piani di costruzione antecedenti l'alienazione della particella n. 641 (doc. D e 3bis). E in simili ipotesi non ci si interroga né sulla buona fede del costruttore né sulla tempestività dell'opposizione (RtiD I-2018 n. 8c pag. 693 consid. 3a).
Più delicata potrebbe essere la situazione per quanto concerne la recinzione in pannelli di lamiera d'acciaio realizzata nel 2017. I convenuti medesimi tuttavia riconoscono che tale opera ha sostituito una recinzione costituita da una rete metallica rivestita da un telo ombreggiante, come si evince dalla relativa notifica di costruzione. Se non che, l'avente diritto a una servitù può fare tutto quanto è necessario per la sua conservazione ed è tenuto a mantenere le opere necessarie per il suo esercizio (art. 737 cpv. 1 e art. 741 cpv. 1 CC). A un sommario esame la sostituzione di una rete metallica vecchia di quindici anni pare rientrare di conseguenza tra le facoltà del titolare di una pretesa fondata sull'art. 674 cpv. 3 CC. Né i convenuti pretendono che la nuova cinta abbia aggravato la restrizione legale alla loro proprietà (sulla nozione: I CCA, sentenza inc. 11.2015.112 dell'11 ottobre 2017 consid. 3b).
d) Quanto alla verosimiglianza che la pretesa dell'istante sia lesa o minacciata di esserlo, l'appellante fa valere, come anticipato (consid. 6), che i convenuti procederanno con ogni probabilità a una parziale demolizione del muro e della recinzione sulla loro proprietà non appena ottenuto il passaggio in giudicato della licenza edilizia rilasciata dal Comune di __________ il 18 dicembre 2020. I convenuti obiettano che tale decisione è stata impugnata e che la procedura di ricorso è ancora pendente, ma non contestano di avere l'intenzione di eseguire i lavori non appena possibile o che la parziale distruzione dell'opera sporgente sia atta a ledere la pretesa dell'appellante fondata sull'art. 674 cpv. 3 CC. Considerato che la decisione del ricorso amministrativo potrebbe intervenire in ogni tempo, la minaccia è dunque stata resa verosimile. I convenuti asseverano inoltre che l'istante, il quale ha sostituito la recinzione nonostante la loro opposizione, postula provvedimenti cautelari in malafede. La loro intenzione di demolire non solo la nuova recinzione ma anche una parte del muro di sostegno è tuttavia reale. In simili circostanze non vi è spazio per rimproveri di malafede.
l'opera rimarrebbe anche dopo il loro intervento, limitato all'abbassamento del manufatto e alla sostituzione della cinta. I convenuti non contestano tuttavia che l'oggetto della domanda subordinata possa essere compromesso, almeno in parte, da una parziale modifica dell'opera. Per di più, anche se ottenesse l'attribuzione della proprietà del terreno nella causa di merito per ripristinare lo stato attuale del muro l'appellante dovrebbe assumere spese di rilievo verosimilmente non recuperabili.
Quanto alla parvenza di buon diritto insita nella pretesa sostanziale (fumus boni iuris), già si è detto che la pretesa dell'istante tendente alla costituzione di una servitù di sporgenza o all'attri-buzione della proprietà della striscia di terreno non appare desti-nata all'insuccesso (consid. 8a – 8c). Al proposito non giova dunque ripetersi.
Trattandosi dell'urgenza, i convenuti obiettano che la situazione è la medesima dal 31 maggio 2002, che essi hanno inoltrato la domanda di costruzione l'11 novembre 2019 mentre l'istanza cautelare è stata formulata due anni dopo e che, in ogni modo, il ricorso contro la licenza edilizia per i prospettati lavori di demolizione ha effetto sospensivo.
a) L'urgenza presuppone potersi ritenere che il procedimento cautelare finisca prima che la causa di merito, introdotta a tempo debito, giunga a conclusione, tenendo conto anche di eventuali ricorsi provvisti di effetto sospensivo (I CCA, sentenza inc. 11.2021.20 del 1° marzo 2022 consid. 6a con numerosi rimandi). In concreto il procedimento amministrativo potrebbe terminare in ogni momento. L'urgenza è quindi data. È vero che, nonostante la possibile urgenza, chi troppo indugia nel chiedere un provvedimento cautelare pur essendo consapevole del possibile danno o di una possibile lesione del suo diritto può dare a vedere che una protezione cautelare non sia necessaria. Ciò vale, in particolare, ove una causa ordinaria introdotta con sollecitudine avrebbe verosimilmente consentito di giungere negli stessi tempi a una decisione di merito (I CCA, sentenza inc. 11.2021.20 del 1° marzo 2022 consid. 6b con rinvii di dottrina e giurisprudenza). Nella fattispecie è possibile che l'appellante si sia reso conto della situazione già nell'ottobre del 2002, quando ha firmato piani di costruzione in vista dell'edificazione della sua particella n. 768 (doc. 3bis; sopra, consid. 8c). Sta di fatto che lo sconfinamento gli è stato segnalato dai convenuti solo il 25 luglio 2016 e che costoro non pretendono di avere chiesto la rimozione del muro prima di allora.
b) Dagli atti risulta invero che le trattative per una soluzione stragiudiziale della lite si sono interrotte alla fine di febbraio del 2019 (doc. E a H). Nel novembre del 2019 i convenuti hanno poi presentato la nota domanda di costruzione (doc. J, 1° foglio in basso). E AP 1 si è attivato unicamente il 29 maggio 2020, quando ha introdotto l'istanza di conciliazione. Ora, la durata media di una causa con procedura semplificata in materia di opere sporgenti, comprendente due gradi di giudizio, poteva stimarsi ragionevolmente fra i due anni e mezzo e i tre anni e mezzo. Quand'anche avesse promosso tempestivamente l'azione di merito (nel marzo del 2019), AP 1 non avrebbe verosimilmente potuto così ottenere una decisione esecutiva prima della conclusione del procedimento cautelare, seppure in concreto questo sia stato promosso solo nel gennaio del 2021. Per di più, la sospensione della procedura di conciliazione per oltre cinque mesi non può essere addebitata al solo istante. Anche sotto tale profilo poteva dunque ravvisarsi urgenza. Del resto, affinché l'inattività del richiedente possa qualificarsi come abuso di diritto occorre un periodo di tempo molto lungo, paragonabile alla durata della causa di merito (RtiD I-2022 pag. 694 consid. 6c con rinvii). Ciò non è il caso in concreto.
Riguardo infine alla proporzionalità della misura, la quale non deve eccedere lo stretto indispensabile (sopra, consid. 6), in concreto quanto chiesto dall'istante si limita a conservare lo statu quo, ancorché tale situazione sia stata creata da lui. In questa sede i convenuti lamentano “una grave ed inammissibile limitazione della proprietà”. Trascurano tuttavia che la pretesa fatta valere nel merito dall'appellante costituisce effettivamente una restrizione legale indiretta della proprietà (sopra, consid. 8a). La doglianza non giova dunque alla loro posizione.
Ne discende che, in definitiva, nel caso precipuo soccorrono i presupposti per concedere il provvedimento cautelare chiesto da AP
Questi chiede altresì di stabilire che “l'inesecuzione della decisione costituirà titolo (…) per chiedere il risarcimento dei danni, da liquidare in separata sede” e di pronunciare la comminatoria dell'art. 292 CPC. Egli non spende una parola, tuttavia, per motivare simili domande, che si rivelano così irricevibili (art. 311 cpv. 1 CPC). Del resto “il risarcimento di ogni danno” è una locuzione talmente generica da non poter essere concretamente eseguita, mentre la comminatoria dell'art. 292 CP non va applicata indiscriminatamente, ma solo ove si abbia a presumere che l'obbligato non ottemperi all'ordine (RtiD I-2015 pag. 933 consid. 5c con rinvii).
In merito all'espressione di “biasimo” espressa dal Pretore all'indirizzo del legale dell'istante nei considerandi del decreto impugnato, a ragione i convenuti osservano che il primo giudice per finire non ha adottato alcuna sanzione. Del resto l'appellante neppure formula una richiesta di giudizio al riguardo, sicché non è dato a divedere quale pregiudizio egli potrebbe subire.
In definitiva l'appello merita parziale accoglimento e il decreto cautelare impugnato va riformato di conseguenza. Gli oneri del presente giudizio seguono la reciproca soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC). L'appellante ottiene il provvedimento cautelare, ma non l'accertamento di principio ai fini di una futura causa di risarcimento del danno o la comminatoria penale. Egli soccombe altresì sulla questione del “biasimo” diretto al suo patrocinatore. Tutto ponderato, si giustifica così che sopporti un terzo delle spese processuali, mentre il resto va addebitato ai convenuti in solido. Patrocinato da un legale, l'appellante ha diritto altresì a un'equa indennità per ripetibili ridotte (un terzo dell'indennità piena: RtiD II-2016 pag. 638 consid. 3b). L'esito dell'attuale giudizio impone anche una riforma – secondo il medesimo criterio –del dispositivo sulle spese e le ripetibili di prima sede, non contestate quanto al loro ammontare.
Circa i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso non raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1). Comunque sia, contro decisioni in materia di provvedimenti cautelari può essere fatta valere davanti al Tribunale federale soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).
Per questi motivi,
decide: I. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è parzialmente accolto e il decreto impugnato è così riformato:
L'istanza cautelare è parzialmente accolta, nel senso che è vietato a AO 1 e a AO 2 di eliminare la recinzione e di demolire in tutto o in parte il muro di cinta situati sulla loro particella n. 641 RFD di __________ a confine con la particella n. 769 fino al passaggio in giudicato della decisione nella causa di merito (inc. SE.2021.24).
Le spese processuali di fr. 350.– sono poste per un terzo a carico dell'istante e per il resto a carico dei convenuti in solido. AO 1 e AO 2 rifonderanno inoltre a AP 1, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 200.– per ripetibili ridotte.
II. Le spese di appello di fr. 1000.–, da anticipare dall'appellante, sono poste per un terzo a carico del medesimo e per il resto solidalmente a carico di AO 1 e AO 2, che rifonderanno all'appellante, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1000.– complessivi per ripetibili ridotte.
III. Notificazione:
– avv. ; – avv. .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).