Incarto n. 11.2020.102
Lugano, 12 aprile 2021/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti
vicecancelliera:
F. Bernasconi
sedente per statuire nella causa CA.2017.351 (provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza del 18 ottobre 2017 da
AO 1 e AO 2 (patrocinati dall'avv. dott. PA 2 )
contro
AP 1 e AP 2 (patrocinati dall'avv. PA 1 ),
giudicando sul ‟ricorsoˮ del 6 agosto 2020 presentato da AP 1 e AP 2 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 23 luglio 2020;
Ritenuto
in fatto: A. AO 1 e AO 2 sono comproprietari, un mezzo ciascuno, della particella n. 220 RFD di __________, sezione di __________ (781 m²), su cui sorgono due case d'abitazione contigue. Il fondo confina a est con la particella n. 1097 RFD (655 m²), su cui si trova una casa d'abitazione (subalterno A) con garage (subalterno B), proprietà di AP 1 e AP 2 in ragione di metà ciascuno. Tale particella lambisce una strada comunale (la via __________). Entrambi i fondi sono gravati reciprocamente di una servitù, iscritta nel registro fondiario come “diritto/onere di passo
con ogni veicolo” da esercitare lungo una porzione di terreno (tratteggiata sulla planimetria sopra riprodotta) che consente di raggiungere la pubblica via. All'iscrizione del diritto di passo, nell'ottobre del 2003, le due particelle non erano ancora edificate. Le case d'abitazione sono state costruite nel 2014, quando l'area oggetto del diritto di passo è stata pavimentata con sagomati di cemento.
B. Intenzionati a erigere un'altra casa unifamiliare a nord della loro abitazione (dove si trova il garage), demolendo parte della struttura esistente, il 10 luglio 2015 AP 1 e AP 2 hanno chiesto al Comune di __________ il permesso di costruzione e in seguito a opposizioni di AO 1 e AO 2 hanno modificato il progetto il 28 settembre 2015, riducendone l'ampiezza. Per finire il Comune ha rilasciato la licenza edilizia il 25 novem-bre 2015. Un ricorso presentato da AO 1 e AO 2 contro tale decisione è stato respinto dal Consiglio di Stato il 31 agosto 2016 (risoluzione n. 3739). Il 5 ottobre 2016 i coniugi AO 1 hanno invitato nondimeno i coniugi AP 1 a non occupare con automobili e motociclette l'area gravata della servitù. Il 27 aprile 2017 AP 1 e AP 2 hanno presentato una variante al progetto riguardante il garage della nuova casa. I coniugi AO 1 hanno diffidato una volta ancora i vicini il 12 luglio 2017 a non occupare l'area oggetto della servitù. Il 17 ottobre 2017 i coniugi AP 1 hanno ottenuto dal Comune il permesso di posare un gazebo, in parte sull'area della futura costruzione.
C. Il 18 ottobre 2017 AO 1 e AO 2 si sono rivolti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, perché ordinasse in via cautelare a AP 1 e AP 2 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di sospendere immediatamente la costruzione di una tettoia (in realtà il citato gazebo di tela plastificata, sorretto da tubolari metallici) lungo la superficie gravata del passo, di rimuovere ogni manufatto (tettoia compresa) o veicolo che occupi tale area e di vietare lavori di cantiere o opere di costruzione che invadano la superficie oggetto della servitù. Con decreto cautelare emesso il 19 ottobre 2017 senza contraddittorio il Pretore ha accolto l'istanza e ha emanato il provvedimento richiesto. Il 20 ottobre 2017 i coniugi AP 1 hanno ottenuto dal Comune la licenza edilizia per l'esecuzione della variante.
D. All'udienza dell'8 novembre 2017, indetta per il contraddittorio cautelare, i convenuti hanno proposto di respingere l'istanza e di revocare il decreto emesso dal Pretore inaudita parte. Gli istanti hanno replicato, riaffermando sostanzialmente il loro punto di vista. I convenuti hanno duplicato, mantenendo la rispettiva posizione. Entrambe le parti hanno notificato prove. Il 23 novembre 2017 AO 1 e AO 2 hanno postulato l'assunzione di nuovi mezzi istruttori, richiesta alla quale si sono opposti i convenuti. Il 12 dicembre 2017 questi ultimi hanno comunicato di avere smontato il gazebo, sollecitando la revoca del noto provvedimento cautelare.
E. A un'udienza del 7 marzo 2018, indetta “per incombenti”, le parti hanno concordato di far capo a un geometra che accertasse
l'esatta superficie della particella n. 1097 gravata della servitù di passo e stabilisse in che misura le opere oggetto delle licenze edilizie invadessero tale superficie. Esse si sono impegnate inoltre ad accettare definitivamente le risultanze del referto, ad anticiparne i costi in ragione di metà ciascuno e a demandare il giudizio finale sulle spese al Pretore. Il 26 marzo 2018 l'ing. __________ L__________ è stato incaricato così dal Pretore – con l'accordo delle parti – di procedere agli accertamenti necessari. Il professionista ha consegnato la propria relazione il 26 giugno 2018, che su istanza delle parti ha delucidato per scritto il 30 aprile 2020. Le parti non hanno postulato l'assunzione di altre prove.
F. Al dibattimento finale cautelare le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte. In un allegato del 24 giugno 2020 gli istanti hanno confermato le loro richieste, chiedendo “che i convenuti si astengano dall'occupare con qualsiasi ingombro l'area della servitù così come misurata dall'ing. __________ L__________ e riportata nel rapporto peritale del 26 giugno 2018 nella completazione dello stesso del 30 aprile 2020ˮ. Essi si sono dichiarati disposti altresì a promuovere la causa di merito entro 30 giorni dalla notifica della decisione del Pretore. Nel loro memoriale conclusivo del 24 giugno 2020 i convenuti hanno chiesto nuovamente la reiezione dell'istanza cautelare, sollecitando una volta di più l'annullamento del decreto emesso dal Pretore senza contraddittorio il 19 ottobre 2017.
G. Con decreto cautelare del 23 luglio 2020 il Pretore ha accolto
l'istanza di AO 1 e AO 2, ordinando ai convenuti di rimuovere “ogni manufatto e veicolo che occupa la superficie della particella n. 1097” (…) gravata dalla servitù di passo veicolare a favore della particella n. 220 (…), come pure di “non eseguire alcun lavoro di cantiere e opere edili” sulla citata superficie. Agli istanti egli ha fissato un termine di 90 giorni per promuovere la causa di merito, con l'avvertenza che nel caso in cui il termine fosse scaduto infruttuoso “tutti i provvedimenti cautelari disposti decadono”. Le spese processuali di fr. 6923.– (di cui fr. 5623.– per il referto del geometra) sono state poste solidalmente a carico dei convenuti, con obbligo di rifondere agli istanti fr. 3500.– per ripetibili.
H. Contro il decreto cautelare appena citato AP 1 e AP 2 sono insorti a questa Camera con un ‟ricorsoˮ del 6 agosto 2020 per ottenere che il decreto in questione sia riformato respingendo l'istanza cautelare di AO 1 e AO 2. Essi dichiarano di accettare il divieto di costruzione “nella misura in cui l'edificio invada la servitù”, ma invitano il Pretore a “regolarizzare la servitù secondo l'assetto reale”. Infine essi chiedono che le spese giudiziarie siano addebitate agli istanti o, subordinatamente, siano “assegnate con la causa di merito” o, in via ancor più subordinata, siano poste “a carico delle parti in ragione di…”. Con decreto del 12 agosto 2020 il presidente di questa Camera ha chiamato il Pretore a precisare il valore litigioso, che il Pretore ha stimato il 9 ottobre 2020 “in almeno fr. 30 000.–”. Nelle loro osservazioni del 9 novembre 2020 AO 1 e AO 2 propongono di respingere l'appello, dichiarandolo temerario.
Considerando
in diritto: 1. La decisione impugnata è un decreto cautelare emesso prima della pendenza della causa (art. 263 CPC). Ora, le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC), entro dieci giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su controversie patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto ove il valore litigioso raggiungesse almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). Chiamato da questa
Camera a determinare il valore litigioso, il Pretore lo ha fissato il 9 ottobre 2020 in almeno fr. 30 000.–, stima che le parti non contestano e che a prima vista può apparire verosimile. Quanto alla tempestività, in concreto il decreto cautelare è stato notificato al patrocinatore dei convenuti il 27 luglio 2020 (tracciamento degli invii n. __________, agli atti). Il termine di impugnazione è cominciato a decorrere così l'indomani. Introdotto il 6 agosto 2020 (timbro postale sulla busta d'invio), ultimo giorno utile, l'appello in esame è pertanto ricevibile.
Circa il principio della proporzionalità, poi, il Pretore l'ha ritenuto rispettato, trattandosi in concreto “di misure necessarie a tutela dei diritti degli istanti”. Per converso, il primo giudice ha dichiarato senza oggetto la postulata eliminazione della tettoia (il menzionato gazebo), nel frattempo rimossa dai convenuti, la quale appariva per altro ledere a sua volta la servitù. In definitiva, il Pretore ha accolto così l'istanza cautelare di AO 1 e AO 2, ha ordinato ai convenuti di rimuovere “ogni manufatto e veicolo” dalla superficie della particella n. 1097 RFD gravata del passo veicolare, così come ha vietato qualsiasi “lavoro di cantiere e opere edili” sulla superficie medesima. Agli istanti infine egli ha fissato un termine di 90 giorni per promuovere la causa di merito, con l'avvertenza che il decreto cautelare del 19 ottobre 2017 sarebbe decaduto qualora il termine fosse decorso infruttuoso. Le spese giudiziarie sono state poste a carico dei convenuti, soccombenti.
Per quanto attiene alle spese e alle ripetibili del decreto cautelare, i convenuti ritengono che l'istanza di AO 1 e AO 2 fosse ingiustificata sin dall'inizio, poiché costoro pretendevano che la larghezza del passo fosse “quasi il doppio” di quella effettiva, mentre in realtà il calibro non eccede 3 m. Lo scopo principale dell'istanza – essi adducono – “era di inibire il gazebo, pretendendo che il passaggio fosse molto, ma molto più ampio di quello reale”. Invece essi risultano “largamente soccombenti”, di modo che secondo i convenuti gli istanti dovrebbero sopportare gli oneri processuali e le ripetibili “in misura totale o per lo meno parziale”, spese giudiziarie che si sarebbero potute rinviare alla sentenza di merito.
Nelle circostanze descritte il Pretore ha designato il 26 marzo 2018 in qualità di perito – con l'accordo delle parti – il citato ing. __________ L__________, che il 26 giugno 2018 ha consegnato il proprio referto. Da questo si evince che la servitù concerne una superficie di 106 m² e che nel punto più stretto il passo è di 3.20 m (pag. 5). Su tali basi il geometra ha calcolato in che misura i due progetti edilizi dei convenuti avrebbero invaso l'area gravata (pag. 6 seg.). Chiamato a delucidare il referto accertando se al momento di costituire la servitù le parti originarie intendessero fissare la larghezza del passo in 3 m o se il risultato di 3.20 m fosse dovuto all'uso di moderne tecniche di misurazione, il geometra non ha escluso che nel 2003 l'ing. __________ G__________, autore della menzionata planimetria, intendesse prevedere un calibro di 3 m, ma ha ritenuto che delucidare la questione avrebbe richiesto ulteriori indagini (pag. 4, punto 3.2). Egli ha scartato l'ipotesi invece che una differenza di ben 20 cm possa derivare dall'uso di moderne tecniche di misurazione, il lucido originale essendo stato fedelmente scansionato (pag. 4, punto 3.3).
nare a discuterli perché loro non aggradano. Del resto i conve-nuti non mettono in dubbio che, misurata sul terreno con precisi strumenti trigonometrici, sul loro fondo l'area gravata della servitù raggiunga, nel suo punto più stretto, 3.20 m. Certo, essi tentano di equivocare sui termini, asserendo che i loro progetti edilizi “invadono parte della servitù”, ma non “l'area del passaggio”, la quale è di 3 m. Se la superficie gravata di servitù raggiunge una larghezza di 3.20 m, non si vede tuttavia perché “l'area di passaggio” dovrebbe essere soltanto di 3 m. La giurisprudenza ha già avuto modo di ricordare che il proprietario di un fondo dominante ha il diritto usare tutta la superficie per cui la servitù è stata costituita (I CCA, sentenza inc. 11.2017.108 del 26 agosto 2019 consid. 5d con richiamo alla sentenza del Tribunale federale 5D_103/2016 del 15 marzo 2017 consid. 6.1; v. anche RtiD
I-2004 pag. 510 consid. 4 con rinvii; analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2004.81 del 15 novembre 2005 consid. 9). E in applicazione dell'art. 737 cpv. 1 CC egli può fare tutto quanto occorre per la conservazione del diritto e per il suo esercizio, segnatamente proteggendolo mediante azione confessoria (sentenza del Tribunale federale 5A_770/2017 del 24 maggio 2018 consid. 3.1 in: ZBGR 100/2019 pag. 294).
I convenuti allegano che al momento in cui AO 1 e AO 2 hanno presentato l'istanza cautelare nessuna costruzione invadeva l'area gravata della servitù e che al momento del giudizio non stazionavano su quell'area nemmeno veicoli, sicché il decreto impugnato sarebbe sproporzionato. Non contestano tuttavia che, al beneficio di due permessi di costruzione passati in giudicato, essi avrebbero potuto cominciare i lavori edili in ogni momento. Non contestano nemmeno – a ben vedere – di avere parcheggiato la loro automobile (e una carriola) invadendo l'area gravata del passo. Si limitano ad affermare di avere creduto che il posteggio fosse regolare, solo dal referto dell'ing. __________ L__________ essendo risultato che il passo è largo 3.20 m. Non a torto essi fanno notare invece che, ordinando la rimozione di “ogni manufatto” che occupa la superficie oggetto della servitù, il Pretore sembrerebbe avere disposto anche l'eliminazione delle sporgenze del loro stabile – in specie parte del garage – che già oggi invadono l'area gravata. In realtà l'espressione “rimuovere ogni manufatto” si riferisce manifestamente, già di primo acchito, a opere che si sarebbero potute eseguire in pendenza di causa, non a manufatti preesistenti. Comunque sia, dovessero rimanere ai convenuti dubbi in proposito, nulla impedisce loro di chiedere al Pretore una formale interpretazione di quel dispositivo (art. 334 cpv. 1 CPC).
Nel “ricorso” i convenuti chiedono di prevedere che con l'azione di merito il giudice sia tenuto a “regolarizzare la servitù secondo l'assetto reale”. Se non che, con un decreto cautelare non si possono impartire indicazioni a un giudice di merito. Spetterà se mai ai convenuti intraprendere essi medesimi i passi necessari perché l'iscrizione nel registro fondiario sia modificata per quanto concerne l'area gravata del passo veicolare sulla loro particella. Contrariamente all'opinione degli istanti (osservazioni, pag. 4), ciò è sempre possibile.
Per quel che è delle spese giudiziarie, i convenuti chiedono ch'esse siano addebitate agli istanti o, subordinatamente, siano “assegnate con la causa di merito” o, in via ancor più subordinata, siano poste “a carico delle parti in ragione di…”. Quest'ultima domanda è già di primo acchito irricevibile, una contestazione di carattere pecuniario dovendo sempre essere cifrata,
anche in materia di ripetibili, sicché per principio una parte ricorrente deve sempre quantificare l'indennità di cui chiede l'assegnazione (DTF 143 III 111). Quanto alla richiesta di addebitare le spese giudiziarie agli istanti, mal se ne intravede la ragione. Nel risultato gli istanti ottengono quanto chiedevano: la rimozione di qualsiasi manufatto eseguito in pendenza di causa o di qualsiasi veicolo dalla superficie gravata del passo e il divieto di eseguire su tale superficie lavori di cantiere o opere edili, mentre l'eliminazione del gazebo è divenuta senza oggetto per avere i convenuti stessi smontato la struttura. Ravvisare in simili condizioni una soccombenza dei convenuti (nel senso dell'art. 106 cpv. 1 CPC) è una decisione che resiste alla critica, indipendentemente dal fatto che i convenuti potessero credere il passo largo appena 3 m.
Per quel che riguarda il prospettato rinvio della decisione su spese e ripetibili alla sentenza di merito (art. 104 cpv. 3 CPC), l'opzione rientra nell'ampio potere di apprezzamento che compete al giudice in casi del genere (RtiD I-2017 pag. 691 n. 23c). A prescindere dal fatto che nel “ricorso” i convenuti non lamentano alcun eccesso o abuso di apprezzamento da parte del Pretore, limitandosi ad asserire che “sarebbe stato anche equo” decidere sulle spese giudiziarie con la sentenza di merito, in concreto non era affatto certo che gli istanti avrebbero promosso un'azione confessoria. Anzi, il Pretore aveva avvertito gli istanti che sarebbe spettato loro “valutare se un'azione di merito sia ancora necessaria segnatamente alla luce della nuova situazione e dell'impegno già sottoscritto il 7 marzo 2018 di ʽaccettare definitivamente le risultanze delle verifiche e delle misurazioni’ del perito” (decreto cautelare impugnato, pag. 4 in basso). Proporre di rinviare la decisione su spese e ripetibili a una causa di merito in condizioni siffatte non è serio. Al proposito il “ricorso” sfiora finanche il pretesto.
Nelle loro osservazioni del 9 novembre 2020 gli istanti propongono di dichiarare il “ricorso” temerario. Questa Camera ha già avuto modo di ricordare tuttavia che il Codice di procedura civile svizzero non prevede più una dichiarazione di temerarietà come quella del vecchio art. 152 CPC ticinese. Chi agisce con manifesta ingiustizia si vede semplicemente dichiarare l'azione irricevibile o ritornare l'atto processuale senza formalità (RtiD I-2015 pag. 937 n. 46c). Né l'art. 115 CPC contempla una maggiorazione delle ripetibili in caso di malafede o di temerarietà processuale. Dispone unicamente la condanna di chi procede in malafede o con temerarietà al versamento di spese processuali nelle procedure gratuite, riservate eventuali sanzioni disciplinari (art. 128 cpv. 3 CPC: I CCA, sentenza inc. 11.2011.90 del 9 ottobre 2013 consid. 14; v. anche: I CCA, sentenza inc. 11.2014.23 del 30 giugno 2016 consid. 20a). Alla luce di ciò la richiesta degli istanti cade palesemente nel vuoto.
Per questi motivi,
decide: 1. Trattato come appello, il “ricorso” è respinto nella misura in cui è ricevibile e il decreto cautelare impugnato è confermato.
Le spese processuali di fr. 1800.– sono poste solidalmente a carico degli appellanti, che rifonderanno agli istanti, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 2500.– complessivi per ripetibili.
Notificazione:
– avv. ; – avv. dott. .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).