Incarto n. 11.2016.94
Lugano 1 marzo 2018/rn
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti
vicecancelliera:
Giannini
sedente per statuire nella causa OR.2013.3 (divisione ereditaria) della Pretura della giurisdizione di Locarno Città promossa con petizione del 18 gennaio 2013 da
AO 1 (patrocinata dall'avv. PA 2 )
contro
AP 1 (patrocinata dall'avv. PA 1 ),
giudicando sull'appello del 14 settembre 2016 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa dal Pretore aggiunto il 3 agosto 2016;
Ritenuto
in fatto: A. E__________ __________ (1918), domiciliato a , è deceduto a __________ il 27 novembre 1989 senza lasciare testamento. Suoi eredi erano la moglie B __________ (1924) con i figli AO 1 (1952), D__________ __________ (1955) e AP 1 (1965). L'11 ottobre 1998 è deceduta anche B__________ __________, che ha lasciato i medesimi eredi del marito. Costoro hanno rinunciato alla successione, che è stata dichiarata giacente. Quanto alla successione fu , in un contratto di divisione parziale D __________ è stato tacitato per quanto di sua spettanza ed è stato estromesso dalla comunione ereditaria, tra i cui beni ancora indivisi figuravano le quota di comproprietà di 2/6 della particella n. 2326 RFD di __________, di 2/16 della particella n. 5027 RFD di __________ e di 6/60 della particella n. 2070 RFD di __________, così come la particella n. 3259 RFD di __________, su cui sorge una casa d'abitazione di due appartamenti.
B. L'8 agosto 2012 AO 1 si è rivolta alla Pretura della giurisdizione di Locarno Città, chiedendo un tentativo di conciliazione per essere autorizzata a promuovere causa nei confronti di AP 1 con le seguenti richieste di giudizio:
2.1 È ordinata la divisione ereditaria della successione residua del defunto E__________ __________, già in __________.
2.2 A notaio divisore è designato il notaio… in … .
2.3. La procedura divisione sarà svolta seguendo i criteri del vCPC ticinese. Le spese divisione saranno anticipate dalle parti per metà ciascuno.
Decaduto infruttuoso il tentativo di conciliazione, il Pretore ha rilasciato all'istante il 18 ottobre 2012 l'autorizzazione ad agire per far valere “la pretesa non conciliata riguardante la divisione ereditaria relativa alla successione del defunto padre E__________ __________, e meglio come all'istanza di conciliazione di cui al presente incarto” (inc. CM.2012.67).
C. AO 1 ha promosso il 18 gennaio 2013 davanti al medesimo Pretore un'azione di divisione, chiedendo il riparto della successione in natura “attenendosi ai criteri indicati alla cifra 7 della petizione, con conguaglio in contanti in favore dell'attrice secondo stima peritale e computo a carico della convenuta dell'importo spettante all'attrice per spese anticipate alla successione secondo cifra 3 di petizione con relativa riserva di aggiornamento”. Subordinatamente essa ha chiesto la divisione mediante vendita all'asta di tutti i fondi e riparto a metà del ricavo netto. In via ancor più subordinata essa ha postulato la divisione ereditaria secondo la vecchia procedura civile cantonale, con designazione di un notaio divisore. Su istanza dell'attrice, il Pretore aggiunto ha sospeso la causa il 31 gennaio 2013 in vista di trattative. Il 10 febbraio 2015 AO 1 ha sollecitato la riattivazione della procedura, comunicando al Pretore aggiunto che le parti si erano intese sulla destinazione degli immobili a __________ e ad __________, di modo che l'azione si limitava ormai alla divisione della particella n. 3259 RFD di __________, di cui ha chiesto la vendita ai pubblici incanti. L'11 febbraio 2015 il Pretore aggiunto ha riattivato il procedimento. Invitata a presentare una risposta, AP 1 non ha reagito. La causa è poi stata nuovamente sospesa dal 29 settembre 2015 al 26 gennaio 2016.
D. Alle prime arringhe del 3 marzo 2016 le parti non hanno offerto altre prove e hanno rinunciato alle arringhe finali, limitandosi a conclusioni scritte. Nel suo memoriale del 18 aprile 2016 l'attrice ha confermato le domande iniziali, precisando quanto segue:
La divisione del residuo unico bene part. 3259 RFD __________ è attuata mediante asta pubblica, senza piede d'asta, e riparto a metà del ricavo netto risultante dalla vendita, dedotti i tributi pubblici, la TUI e le spese d'incanto non recuperabili dall'aggiudicatario.
§ Le modalità d'asta saranno decise dal Pretore, il quale dirigerà egli stesso le operazioni o darà eventualmente incarico ad un notaio indicando come procedere.
§§ Le parti non avranno un diritto di prelazione verso i terzi e nessun diritto d'uso opponibile all'aggiudicatario.
§§§ Il Giudice ordina l'utilizzo del ricavo netto della vendita all'asta come segue:
Dalla metà di spettanza dell'attrice vanno dedotti fr. 75 000.– corrispondenti alla sua quota di debito ipotecario, oltre interessi e accessori, per rimborso della banca creditrice.
Dalla metà di spettanza della convenuta AP 1 vanno dedotti fr. 475 000.– corrispondenti alla sua quota di debito ipotecario, oltre interessi e accessori, per rimborso della banca creditrice.
Inoltre dalla metà spettante a AP 1 va dedotta la rifusione della somma di fr. 19 555.45 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2013 a conguaglio di spese di gestione anticipate.
Nel proprio allegato del 18 aprile 2016 la convenuta ha instato semplicemente per la divisione ereditaria, chiedendo che per tutte le operazioni necessarie fosse designato un notaio divisore.
E. Statuendo con sentenza del 3 agosto 2016, il Pretore aggiunto ha ordinato la vendita ai pubblici incanti della particella n. 3259 RFD di __________, ha incaricato il notaio __________ __________ di organizzare l'asta, fissandone le condizioni, e di ripartire il ricavo tra le eredi “come indicato nei considerandi”. Le spese processuali di complessivi fr. 15 000.–, oltre a quelle di fr. 3180.– per la procedura di conciliazione, sono state poste a carico della convenuta, tenuta a rifondere all'attrice fr. 9000.– per ripetibili di entrambe le procedure.
F. Contro la decisione appena citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 14 settembre 2016 per ottenere la riforma del giudizio impugnato nel senso di vedere respingere la petizione e ordinare la divisione dell'eredità come da lei chiesto nel memoriale conclusivo. Nelle sue osservazioni del 2 novembre 2016 AO 1 propone di respingere l'appello.
Considerando
in diritto: 1. Le sentenze emanate dai Pretori con la procedura ordinaria sono appellabili entro 30 giorni (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre che, ove si tratti di una controversia patrimoniale, il valore litigioso raggiungesse fr. 10 000.– secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). Tale requisito è pacificamente dato nella fattispecie, il Pretore avendo fissato il valore litigioso tra fr. 500 000.– e fr. 1 000 000.– (sentenza impugnata, consid. 13). Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, la decisione impugnata è pervenuta al patrocinatore della convenuta il 4 agosto 2016. Il termine di ricorso è rimasto sospeso tuttavia fino al 15 agosto 2016 (art. 145 cpv. 1 lett. b CPC). Introdotto il 14 settembre 2016 (timbro postale sulla busta d'invio), l'appello in esame è dunque ricevibile.
Nel merito il Pretore aggiunto ha richiamato le norme che regolano una divisione ereditaria e ha riassunto le contrapposte posizioni delle parti, rilevando che “di fatto” la convenuta non si opponeva alla divisione dell'unico bene rimasto in comunione, ma contestava il modo della divisione. Egli ha escluso però che l'immobile potesse essere diviso in natura, una proprietà per piani non potendo essere costituita contro la volontà di un erede, così come ha scartato una licitazione tra eredi, le differenti disponibilità finanziarie delle parti precludendo alla convenuta la possibilità di aggiudicarsi l'immobile. Ha ordinato così la vendita del bene ai pubblici incanti, affidandola a un notaio, tenuto ad allestire un capitolato d'asta in cui si escludesse – tra l'altro – un diritto di prelazione verso terzi e un diritto d'uso opponibile all'aggiudicatario. Quanto alla ripartizione del ricavo, oltre alla deduzione dei debiti ipotecari e delle spese, egli ha riconosciuto all'attrice una pretesa di fr. 19 555.45 nei confronti della convenuta, pretesa che non necessitava di essere ulteriormente comprovata, stante la preclusione di quest'ultima.
a) La validità di un'autorizzazione ad agire rilasciata dall'autorità di conciliazione è un presupposto processuale che il giudice esamina d'ufficio, anche perché l'autorizzazione come tale non è impugnabile. Incombe al giudice competente dinanzi al quale l'azione dev'essere introdotta nel termine dell'art. 209 cpv. 2 CPC verificare la validità della medesima. Ora, per essere valida l'autorizzazione deve corrispondere nel suo oggetto alla richiesta di giudizio della petizione. L'oggetto litigioso è quello iniziale, con le eventuali estensioni introdotte durante l'udienza di conciliazione, riservata un'eventuale mutazione dell'azione giusta l'art. 227 CPC (RtiD I-2016 pag. 682 consid. 5a con rinvii; v. anche Trezzini, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. 2, 2ª edizione, n. 18 ad art. 209; Egli in: Brunner/Gasser/Schwander [curatori], Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. II, 2ª edizione, n. 5 ad art. 209).
b) In concreto AO 1 ha formulato nell'istanza di conciliazione del 17 giugno 2011 le seguenti domande:
2.1 È ordinata la divisione ereditaria della successione residua del defunto E__________ __________, già in __________.
2.2 A notaio divisore è designato il notaio… in … .
2.3 La procedura divisione sarà svolta seguendo i criteri del vCPC ticinese.
Decaduto infruttuoso il tentativo di conciliazione, il Pretore ha rilasciato il 18 ottobre 2012 a AO 1 l'autorizzazione di far valere “la pretesa non conciliata riguardante la divisione ereditaria relativa alla successione del defunto padre E__________ __________, e meglio come all'istanza di conciliazione di cui al presente incarto” (inc. CM.2012.67).
Con la petizione del 18 gennaio 2013 l'attrice ha chiesto che fosse “ordinata ed eseguita la divisione ereditaria”, da attuarsi in via principale “mediante divisione reale”, ovvero per quel che riguarda l'immobile di __________ con la costituzione di una proprietà per piani, in via subordinata “mediante asta pubblica di tutti i fondi e riparto a metà del ricavo netto” e in via ancora più subordinata mediante designazione di un notaio divisore e applicazione della procedura del CPC ticinese. In un secondo tempo, dopo che le eredi si erano intese sulla destinazione degli immobili a __________ e ad __________, l'attrice ha limitato la richiesta di divisione al fondo di __________, di cui ha postulato la vendita all'asta pubblica poiché “AP 1 non è in grado di autofinanziarsi per la prevista sua unità PPP e/o di ottenere crediti ipotecari sulla stessa” (lettera del 10 febbraio 2015).
c) Visto quanto precede, è indubbio che rispetto alle domande di conciliazione quelle di petizione divergono. La procedura di divisione secondo il vecchio CPC ticinese era infatti un rito in parte non contenzioso, nel cui ambito il notaio conduceva le operazioni divisionali in veste di ausiliario del giudice, mentre il giudice si limitava ad accertare che il richiedente avesse la qualità di erede, ordinava la divisione e risolveva le contestazioni tra gli eredi che non potessero essere appianate dal notaio stesso (art. 475 segg. CPC ticinese in vigore fino al 31 dicembre 2010; v. RtiD I-2005 pag. 791 consid. 3). Nel nuovo Codice il processo di divisione è riunito – di per sé – nelle mani del giudice, il quale dirige l'insieme delle operazioni, anche se ciò non impedisce al giudice di far capo ad ausiliari.
Sta di fatto che nell'appello AP 1 si limita a censurare la difformità delle richieste di giudizio, ma non si confronta con l'argomentazione del Pretore aggiunto, il quale ha giustificato la modifica fondandola sull'art. 227 CPC che regola la mutazione dell'azione (sopra consid. a; cfr. inoltre sentenza del Tribunale federale 5A_588/2015 del 9 febbraio 2016, consid, 4.3.1 con rinvio a Tappy in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 14 ad art. 221; Killias in: Berner Kommentar,
Schweizerische ZPO, vol. II, edizione 2012, n. 19 ad art. 227; Leuenberger in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 25 ad art. 227; v. anche Naegeli/Mayhall in: Oberhammer [curatore], Schweizerische ZPO, 2ª edizione, n. 21 ad art. 227 e Schweizer in: CPC commenté, op. cit., n. 13 ad art. 227). E per sostanziare una censura di appello non basta affermare apoditticamente, di “non condividere l'opinione del primo giudice”, ma occorre spiegare perché tale opinione sarebbe erronea, ciò che nel caso specifico fa completo difetto. Insufficientemente motivato (nel senso dell'art. 311 cpv. 1 CPC), al proposito l'appello si rivela finanche irricevibile (sulle esigenze di motivazione: sentenza del Tribunale federale 4A_290/2014 del 1° settembre 2014, consid. 3.1, in: RSPC 2015 pag. 52).
d) Non si disconosce che il giudice esamina d'ufficio i presupposti processuali (DTF 140 III 74 consid. 5, 139 III 275 consid. 2.1), compresa la questione di sapere se un'autorizzazione ad agire verta sul medesimo oggetto della petizione (sentenza del Tribunale federale 4A_266/2016 del 25 luglio 2016, consid. 3). Ove una causa, tuttavia, segua il suo corso senza che il giudice abbia approfondito il presupposto e la parte convenuta nulla obietti, il principio della buona fede impedisce di dichiarare l'azione inammissibile per tale motivo (Bohnet in: CPC commenté, op. cit., n. 68 ad art. 59 e n. 12 ad art. 60; Zürcher in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO,
op. cit., n. 18 ad art. 60; v. anche Trezzini, op. cit., n. 6 ad art. 60). Nel caso specifico la convenuta non ha presentato alcun memoriale di risposta. In corso di causa le parti hanno poi trovato un'intesa sulla divisione di tre (dei quattro) immobili che rientravano nel compendio ereditario e la procedura è proseguita senza contestazioni. Soltanto nel memoriale conclusivo la convenuta ha sollevato il vizio citato, più di tre anni dopo l'inizio della causa. A quel momento tuttavia l'azione non poteva più essere dichiarata irricevibile per quel motivo. In proposito l'appello è destinato così all'insuccesso.
In concreto, come si è visto, rimane da dividere unicamente la particella n. 3259 RFD di __________ (853 m²), su cui sorge una casa d'abitazione di due appartamenti. Questa dovrebbe costituire per principio un unico lotto. Nessun erede però ne ha chiesto l'attribuzione. D'altro lato nemmeno la convenuta pretende che il fondo possa essere frazionato in due particelle senza subire un pesante deprezzamento. Quanto alla costituzione di una proprietà per piani, è possibile che l'immobile possa essere assoggettato a tale regime. Comunque sia, contrariamente all'opinione dell'appellante, il Pretore non ha scartato quella possibilità in base alle sole affermazioni dell'attrice, ma anche perché in mancanza di una concorde volontà degli eredi il giudice non può ordinare tale modo di divisione. Come mai simile conclusione, conforme alla giurisprudenza e alla dottrina maggioritaria (RtiD I-2009 pag. 637 con rinvio a DTF 94 II 239 consid. 5; Steinauer, op. cit., pag. 645 n. 1268; Schaufelberger/Keller Luscher, op. cit., n. 8 ad art. 612; Weibel, op. cit., n. 10 ad art. 612 CC; Wolf/ Eggel in: Berner Kommentar, edizione 2014, n. 10 ad art. 612 CC; Spahr, op. cit., n. 16 ad art. 612 CC) sarebbe erronea o criticabile, l'appellante non spiega. In circostanze del genere l'assunzione di una perizia sulla fattibilità di una proprietà per piani appariva superflua, AP 1 non contestando che per finire la sorella avesse rinunciato ad accomodarsi di una simile evenienza. Anche al riguardo l'appello manca perciò di buon diritto.
Né il Pretore aggiunto può essere biasimato per non avere raccolto prove d'ufficio, le allegazioni dell'attrice circa gli anticipi da lei affrontati per spese della comunione ereditaria non insinuando “notevoli dubbi” di veridicità (art. 153 cpv. 2 CPC), tanto meno ove si pensi che tra le parti erano in corso trattative per l'allestimento di conteggi sulle spese sostenute dagli eredi in relazione all'immobile di __________ (doc. L e M). D'altro lato il Pretore aggiunto non era tenuto a promuovere indagini da sé, un'azione di divisione essendo retta dal principio attitatorio (art. 55 cpv. 1 CPC; Bohnet, Actions civiles, Conditions et conclusions, Basilea 2014, § 38 n. 20 con rinvii). Ne segue che, comunque si esamini la doglianza della convenuta, la sentenza impugnata resiste alla critica.
L'appellante deplora che il primo giudice abbia invitato il notaio a escludere nel capitolato d'asta qualsiasi diritto di prelazione verso terzi e qualsiasi diritto d'uso opponibile a un aggiudicatario “in quanto tali richieste sono state formulate [dall'attrice] unicamente in sede di conclusioni”. Già nella petizione però l'attrice aveva enunciato, seppure nei motivi cui rinviava la richiesta di giudizio n. 3, le richieste di escludere diritti di prelazione verso terzi e l'opponibilità di diritti d'uso all'aggiudicatario (pag. 7). A parte ciò, l'appellante non contesta che, dandosi disaccordo tra eredi, il giudice debba precisare il modo della divisione, e in particolare le condizioni di un incanto (Wolf/Eggel, op. cit., n. 54 ad art. 612 CC; Schaufelberger/Keller Luscher, op. cit., n. 14 ad art. 612 CC; Weibel, op. cit., n. 24 e 26 ad art. 612 CC). Né l'interessata pretende che il primo giudice non potesse impartire direttive al notaio sul contenuto del capitolato d'asta. Una volta di più l'operato del Pretore aggiunto sfugge dunque a censura.
L'appellante chiede infine che, indipendentemente da quanto precede, il dispositivo di primo grado sulle spese giudiziarie sia modificato nel senso di suddividere gli oneri processuali tra le parti in ragione di metà ciascuno e di compensare le ripetibili, non potendosi “ritenere che essa sia stata tanto soccombente davanti al primo giudice”. La rivendicazione è tuttavia puramente generica. L'interessata non illustra perché la valutazione del Pretore aggiunto, secondo cui sulle questioni rimaste litigiose la convenuta risultava acquiescente in merito al principio della divisione e pressoché del tutto soccombente circa il modo di esecuzione, sarebbe censurabile. Men che meno essa spiega perché “il non essere stata tanto soccombente” giustificherebbe la chiave di riparto da lei prospettata. Anche su quest'ultimo punto l'appello cade pertanto nel vuoto.
Le spese del giudizio odierno seguono il precetto della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre alla controparte, che ha presentato osservazioni per il tramite di un patrocinatore, un'adeguata indennità per ripetibili.
Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), l'impugnabilità di una decisione incidentale segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso raggiunge ampiamente in concreto la soglia di fr. 30 000.– nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
decide: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
Le spese processuali di fr. 5000.– sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà a AO 1 fr. 5000.– per ripetibili.
Notificazione:
– avv.
– avv.
– avv.
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno Città.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per
i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).