Incarto n. 11.2011.48
Lugano, 24 giugno 2011/rs
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti, supplente
vicecancelliera:
Chietti Soldati
sedente per statuire nella causa OA.2009.603 (annullamento o sospensione giudiziale dell'esecuzione a norma dell'art. 85a LEF) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione dell'8 ottobre 2009 da
AO 1 (patrocinato dall'. PA 1)
contro
AP 1 (patrocinato dall'. PA 2),
giudicando sull'appello del 12 aprile 2011 presentato da AP 1 contro il “decreto” emesso dal Pretore il 10 marzo 2011;
Ritenuto
in fatto: A. AP 1 ha fatto intimare il 22 gennaio 2007 al fratello AO 1 un precetto esecutivo di fr. 60 000.– più interessi al 5% dal 1° aprile 2005, indicando come titolo di credito una convenzione del 1° settembre 2004 in cui l'escusso si impegnava – fra altre prestazioni – a versargli quella somma in contropartita della sua estromissione dalla comunione ereditaria del padre, __________ (1918-2002). Il 21 febbraio 2007 AO 1 ha sollevato opposizione al precetto esecutivo.
B. Adito da AP 1, con sentenza del 5 giugno 2007 il Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha rigettato in luogo e vece del Pretore l'opposizione in via provvisoria per l'importo di fr. 39 359.60 più interessi dal 1° aprile 2005. Tale sentenza è stata riformata dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, cui AP 1 si è rivolto, che il 13 novembre 2007 ha rigettato per intero l'opposizione in via provvisoria (inc. 14.2007.53).
C. Con petizione del 17 dicembre 2007 AO 1 ha promosso
davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, azione di inesistenza del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) per l'ammontare di fr. 60 000.– più interessi al 5% dal 1° aprile 2005. AP 1 ha proposto di respingere l'azione. Statuendo il 18 giugno 2009, il Pretore ha respinto l'azione per tardività fino a concorrenza di fr. 39 359.60 più interessi al 5% dal 1° aprile 2005. Per la differenza la causa è tuttora pendente.
D. Nelle circostanze descritte AO 1 ha intentato con petizione dell'8 ottobre 2009 davanti al medesimo Pretore un'azione fondata sull'art. 85a LEF per ottenere che, sospesa provvisoriamente l'esecuzione nei suoi confronti, sia accertata l'inesistenza del credito di fr. 39 359.60 più interessi e che in tale misura sia annullata l'esecuzione stessa. Nella sua risposta del 23 ottobre 2009 AP 1 ha proposto di respingere l'azione, sostenendo anzitutto che l'attore non poteva valersi dell'art. 85a LEF dopo avere lasciato decorrere infruttuoso il termine per far accertare l'inesistenza della pretesa (fr. 39 359.60 più interessi) a norma dell'art. 83 cpv. 2 LEF e non poteva censurare il titolo esecutivo siccome viziato da timore senza avere dichiarato nel termine di un anno di considerare il negozio giuridico non vincolante (art. 31 cpv. 1 CO).
Sulla sospensione provvisoria dell'esecuzione le parti sono state sentite in contraddittorio il 27 ottobre 2009. L'udienza preliminare si è tenuta il 30 novembre 2009 e in tale occasione il Pretore ha disposto che avrebbe giudicato in primo luogo sulle due questioni preliminari sollevate da AP 1. Con “decreto” del 10 marzo 2011 egli ha poi sospeso provvisoriamente l'esecuzione, respingendo contestualmente entrambe le contestazioni mosse da AP 1. La tassa di giustizia di fr. 600.– e le spese sono state poste a carico dello stesso AP 1, condannato a rifondere all'attore fr. 1000.– per ripetibili.
E. Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 12 aprile 2011 in cui chiede che il “decreto” del Pretore sia riformato nel senso di respingere la domanda volta alla sospensione provvisoria dell'esecuzione e di dichiarare perenta l'eccezione di timore ragionevole invocata dall'attore relativamente alla convenzione del 1° settembre 2004. Nelle sue osservazioni del 1° giugno 2011 AO 1 propone di respingere l'appello nella misura in cui fosse ricevibile.
Considerando
in diritto: 1. Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, i procedimenti già pendenti al momento dell'entrata in vigore del Codice di diritto processuale civile svizzero continuano a essere regolati dalla legge anteriore (art. 404 cpv. 1 CPC). Alle impugnazioni si applica invece il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la sentenza del Pretore, intimata l'11 marzo 2011, è stata notificata al patrocinatore del convenuto il 14 marzo successivo (appello, pag. 2). L'appello in esame soggiace pertanto dalla legge nuova.
Diversa è la situazione per quanto attiene alla decisione con cui il Pretore ha pronunciato la sospensione provvisoria dell'esecuzione (art. 85a cpv. 2 LEF). Tale dispositivo ha indole cautelare (Bodmer/Bangert in: Basler Kommentar, SchKG I, 2ª edizione, n. 2 in fine e 19 ad art. 85a con richiami di dottrina). E siccome i provvedimenti cautelari sono emanati con la procedura sommaria degli art. 261 segg. CPC, al riguardo il “decreto” del Pretore andava impugnato entro 10 giorni dalla notifica (art. 314 CPC; Bodmer/Bangert, op. cit., n. 28a LEF ad art. 85a). Che su questo punto l'indicazione dei rimedi giuridici contenuta nella decisione impugnata sia erronea poco giova, il convenuto essendo patrocinato da un avvocato (DTF 117 Ia 422 consid. 2a con richiami; analogamente: sentenza del Tribunale federale 5A_401/2007 del 29 agosto 2007, consid. 4.2). Tardivo, l'appello va dichiarato così irricevibile. In una lettera alla Camera del 6 giugno 2011 AP 1 contesta invero l'esistenza di una procedura sommaria, ma al proposito non fa che perseverare nell'errore, disconoscendo che il pronunciato sulla sospensione provvisoria dell'esecuzione è di carattere cautelare. Ciò premesso, nella misura in cui è diretto contro il dispositivo n. 1 del “decreto” impugnato, l'appello in rassegna sfugge a ogni disamina.
Nell'appello il convenuto non insiste sulla circostanza che l'attore non potesse valersi dell'art. 85a LEF dopo aver lasciato decorrere infruttuoso il termine per far accertare l'inesistenza della pretesa a norma dell'art. 83 cpv. 2 LEF (orientamento sostenuto in dottrina da una corrente minoritaria citata in: Bodmer/Bangert, op. cit., n. 8 ad art. 85a LEF). Ribadisce che l'attore non poteva censurare il titolo esecutivo (la convenzione del 1° settembre 2004) siccome viziato da timore senza avere dichiarato nel termine di un anno di considerare il negozio giuridico non vincolante. Il Pretore ha respinto la tesi, ricordando che il timore ragionevole può sempre essere opposto in via d'eccezione (DTF 84 II 625 consid. 2b; Schwenzer in: Basler Kommentar, OR I, 4ª edizione, n. 12 ad art. 31). Con tale giurisprudenza, di cui dà atto (appello, pag. 5 in fondo), AP 1 non si confronta. Ripete pedissequamente il proprio asserto (appello, pag. 7 lett. c), ma non spiega perché l'opinione del Pretore sarebbe erronea e nemmeno perché – nonostante il prescritto dell'art. 60 cpv. 3 CO – l'eccezione di timore ragionevole sarebbe perenta. Privo di adeguata motivazione, anche al riguardo l'appello va dichiarato perciò irricevibile (sui requisiti minimi di motivazione: Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 36 ad art. 311).
Obietta l'appellante che, comunque sia, l'attore ha parzialmente adempiuto gli obblighi derivanti dalla convenzione, versandogli seduta stante fr. 25 000.– il giorno della firma (doc. OO, clausola n. 1 lett. a) e riconoscendogli sei note di credito al portatore da fr. 12 500.– ognuna, come pure tre note di credito al portatore da fr. 5000.– ognuna (convenzione, clausola n. 1 lett. b e c). AO 1 invocherebbe di conseguenza un timore ragionevole solo per sottrarsi al pagamento degli ulteriori fr. 60 000.– dovuti in virtù dell'accordo (doc. OO, clausola n. 2). Il Pretore ha, né più né meno, ignorato l'argomentazione. Quanto all'attore, nelle osservazioni all'appello egli fa valere di essersi limitato a onorare la convenzione il giorno della firma, ma di avere cessato di rispettarla quando il timore ragionevole è venuto meno. Ottenuta dal __________ la linea di credito per evitare il fallimento della __________, condizionata all'estromissione del fratello dalla comunione ereditaria paterna, egli adduce di avere “cessato di adempiere gli assurdi obblighi di cui all'accordo (...), dimostrando per atti concludenti di ritenere l'accordo inoperante ex art. 29 CO” (memoriale, pag. 9 in basso).
Se le allegazioni dell'attore sono fondate – ciò che non può accertarsi sulla base degli atti allo stadio in cui si trova oggi il processo, la cui istruttoria non è neppure cominciata – la convenzione del 1° settembre 2004 sarebbe affetta dal vizio della volontà risultante da timore ragionevole secondo l'art. 29 cpv. 1 CO e non sarebbe perciò vincolante. Il convenuto asserisce che l'esecuzione parziale della convenzione si evince dall'istruttoria relativa all'azione di inesistenza del debito per la differenza di fr. 20 640.40 più interessi, tuttora pendente (sopra, lett. C), da lui richiamata come prova all'udienza preliminare. Sta di fatto che l'adempimento parziale dell'accordo non è in discussione. Controverso è che l'attore abbia continuato a onorare quest'ultimo anche dopo la scomparsa del timore ragionevole. AP 1 sottolinea che – come si desume dall'istruttoria della causa parallela – il fratello ha continuato a pagare le sue consumazioni di cibo e bevande al __________ almeno fino al 2007, scalando l'ammontare dei costi dalle note di credito pattuite nella convenzione. Non pretende tuttavia che dall'istruttoria dell'altra causa si deduca quando la linea di credito concessa dal __________ abbia fatto cessare il timore invocato da AO 1 (momento che, secondo AO 1, sarebbe “ben posteriore alla data in cui venne firmato l'accordo di estromissione” dalla comunione ereditaria: osservazioni all'appello, pag. 9 in basso). Ai fini della causa odierna non ci si potrà quindi esimere dal vagliare se – come l'attore assevera – la convenzione del 1° settembre 2004 sia stata stipulata “per timore ragionevole causato dal fatto illecito dell'altra parte o di una terza persona” (art. 29 cpv. 1 CO). AO 1 non può, in altri termini, essere privato del diritto di invocare la nullità dell'accordo. Privo di consistenza, anche su questo punto l'appello è destinato all'insuccesso.
Le spese giudiziarie seguono il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). L'attore, che ha presentato osservazioni all'appello per il tramite di un avvocato, ha diritto a un'equa indennità per ripetibili.
Circa i rimedi giuridici esperibili contro la presente decisione sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile.
Per questi motivi,
decide: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la decisione impugnata è confermata.
Le spese giudiziarie di fr. 1000.– sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1800.– per ripetibili.
Intimazione:
–; –.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.