Incarto n. 11.2007.124
Lugano 14 novembre 2007/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2007.871 (esecuzione civile) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con opposizione del 13 luglio 2007 da
AO 1 (patrocinata dall' PA 1)
al precetto esecutivo civile intimatole l'11 luglio 2007 da
AP 1;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 13 agosto 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 9 agosto 2007 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;
Ritenuto
in fatto: A. Con sentenza del 24 giugno 1998 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, ha pronunciato il divorzio tra AP 1 (1959) e AO 1 (1968), omologando una convenzione sulle conseguenze accessorie che prevedeva l'affidamento del figlio Jo__________ (nato il 18 ottobre 1992) e dei gemelli J__________ e Ja__________ (nati il 7 maggio 1997) alla madre. Adito il 18 giugno 2002 da AO 1, il Segretario assessore ha omologato il 5 febbraio 2003 in luogo e vece del Pretore una modifica alla convenzione in cui gli ex coniugi hanno pattuito il 28 maggio 2002 l'esercizio in comune dell'autorità parentale e l'affidamento dei figli a entrambi secondo la disciplina in appresso:
I genitori si impegnano nella cura e nell'educazione dei figli secondo il seguente piano che regola i periodi di affidamento dei bambini all'uno e all'altro genitore:
1ª settimana: dal venerdì sera sino al mercoledì sera con la mamma
dal mercoledì sera alla domenica sera con il papà
2ª settimana: dalla domenica sera al martedì sera con la mamma
dal martedì sera al venerdì sera con il papà
3ª settimana: dal venerdì sera sino al mercoledì sera con la mamma
dal mercoledì sera alla domenica sera con il papà
4ª settimana: dalla domenica sera al martedì sera con la mamma
dal martedì sera al venerdì sera con il papà
e così di seguito.
Il trasferimento dei bambini da un genitore all'altro avverrà in occasione dell'accompagnamento e del ritorno degli stessi da scuola, nel senso che i giorni di affidamento terminano con l'accompagnamento dei figli a scuola e ricominciano con il ritiro dei figli da scuola.
Ogni genitore avrà diritto, nell'arco dell'anno, a tre settimane di vacanza con i figli.
B. Nell'intento di riottenere l'autorità parentale e l'affidamento dei figli a sé sola, AO 1 ha introdotto il
25 aprile 2007 un'istanza di conciliazione dinanzi al presidente del Circolo di __________ e in seguito ha presentato, l'8 maggio 2007, un'istanza di provvedimenti cautelari al Tribunale distrettuale __________. Se non che, il 23 maggio 2007 AP 1 ha chiesto lui stesso una modifica della sentenza di divorzio davanti al Preture del Distretto di Lugano, sezione 6, rivendicando a sua volta l'autorità parentale e l'affidamento dei figli. AO 1 ha proposto il 14 agosto 2007 di respingere l'azione e in via riconvenzionale ha postulato l'autorità parentale e l'affidamento a sé medesima (inc. OA.2007.358). La causa avviata davanti al Tribunale distrettuale __________ è stata ritirata.
C. Frattanto, l'11 luglio 2007, AP 1 ha intimato a AO 1 un precetto esecutivo civile, ordinandole di rispettare il piano che regola i periodi di affidamento dei figli all'uno e all'altro genitore, sotto comminatoria dell'esecuzione effettiva. Come titolo giuridico egli ha indicato: “accordo di modifica della convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio, del 28 maggio 2002, stipulato tra il qui precettante e la qui precettata, omologato dal Segretario assessore della Pretura di Lugano, sezione 6, con sentenza del 5 febbraio 2003, di cui è parte integrante”. AO 1 ha sollevato opposizione al precetto il 13 luglio 2007 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6.
D. Al contraddittorio dell'8 agosto 2007 AP 1 ha confermato la richiesta fatta valere con il precetto esecutivo, mentre AO 1 ha ribadito la propria opposizione, sostenendo che “il mantenimento dell'autorità [parentale] congiunta è divenuto impossibile” e che “il precetto esecutivo non tutela nessuna situazione giuridica o di fatto rilevante”. Statuendo con sentenza del 9 agosto 2007, il Pretore ha confermato l'opposizione e ha addebitato le spese con una tassa di giustizia di fr. 300.– a AP 1, tenuto a rifondere a AO 1 fr. 600.– per ripetibili.
E. Il 13 agosto 2007 AP 1 è insorto a questa Camera, chiedendo di annullare la sentenza citata e di “dare seguito” al procedimento esecutivo. Nelle sue osservazioni dell'11 settembre 2007 AO 1 propone di respingere l'appello.
Considerando
in diritto: 1. La decisione con cui un Pretore statuisce sull'opposizione a un precetto esecutivo civile è emanata mediante la procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 493 CC) ed è appellabile nel termine di 10 giorni (art. 370 cpv. 2 CPC). Sotto questo profilo il memoriale dell'appellante è tempestivo. L'appello è nondimeno un rimedio riformatorio, non cassatorio. Nel suo memoriale l'appellante non formula conclusioni esplicite, ma dalla motivazione addotta si desume che egli contesta la legittimità dell'opposizione avversaria e ne postula il rigetto. Così inteso, ancorché ai limiti della sufficienza formale l'appello può reputarsi ammissibile, tanto più che l'interessato è sprovvisto di cognizioni giuridiche e agisce personalmente. Inammissibile è invece la richiesta alla Camera di “dare seguito” al precetto esecutivo civile. Dovesse ottenere il rigetto dell'opposizione, l'appellante potrà chiedere lui stesso al Pretore l'emanazione del decreto esecutivo (art. 497 cpv. 1 CPC).
Il 27 settembre 2007 l'appellante ha presentato a questa Camera un allegato (richiesta di giudicatura urgentissima”) nel quale replica alle osservazioni della controparte e postula l'assunzione di svariate prove. Gli art. 307 segg. CPC non prevedono tuttavia un doppio scambio di allegati in appello. Il memoriale va dunque dichiarato irricevibile, così come irricevibili si rivelano i nuovi mezzi di prova, vigendo in seconda sede il divieto generale dell'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC. Ciò premesso, giova procedere senza indugio all'esame dell'appello.
Rammentate le particolarità dell'esecuzione forzata nell'ambito delle relazioni personali fra genitori e figli, il Pretore ha riconosciuto che in concreto il precetto è sorretto da un valido titolo
esecutivo e che la prestazione richiesta è chiara e coincide con quella stabilita nella sentenza del 5 febbraio 2003. Egli ha confermato tuttavia l'opposizione al precetto esecutivo, sottolineando che “il regime delle visite così come indicato nella sentenza di divorzio è stato modificato dai coniugi”, i quali “hanno trovato accordi diversi”, che entrambi i genitori riconoscono la necessità di definire in altro modo l'esercizio delle relazioni personali – tant'è che entrambi hanno promosso procedimenti in tal senso – e che il grave dissidio tra le parti non consente più l'esercizio in comune dell'autorità parentale, né l'affidamento dei figli a tutti e due. In simile situazione – egli ha soggiunto – l'esecuzione forzata di un diritto di visita stabilito su basi ormai superate “è suscettibile di creare serio pericolo per il bene dei minori”, mentre una diversa disciplina delle relazioni personali potrà intervenire, dandosi il caso, a cura del giudice del merito e non in una sede puramente esecutiva.
L'appellante sostiene che, contrariamente all'opinione del Pretore, l'affidamento alternato dei figli disciplinato nell'accordo omologato con la sentenza del 5 febbraio 2003 non è stato affatto modificato ed è tuttora in vigore. Se mai – prosegue – in casi eccezionali egli ha consentito a un cambiamento dei giorni stabiliti, ma solo per agevolare l'ex coniuge nel rispetto degli orari di lavoro. Che questa non sia più d'accordo con tale regime o abbia promosso azione per modificarlo poco importa. Ricordato che il figlio maggiore, quasi quindicenne, non vive più con la madre proprio per la litigiosità da lei dimostrata nell'esercizio delle visite, l'appellante rileva che i gemelli J__________ e Ja__________ abbisognano anch'essi della presenza della figura paterna, onde la necessità di riprendere le relazioni personali secondo la disciplina concordata.
Il giudice chiamato a statuire sull'opposizione a un precetto esecutivo civile esamina d'ufficio – tra l'altro – l'identità della prestazione richiesta con quella enunciata nel titolo esecutivo, che deve essere chiara ed esplicita (RtiD I-2005 pag. 742 n. 28c con riferimenti). In concreto il piano che regola i periodi di affidamento dei figli all'uno e all'altro genitore durante i giorni di scuola (sopra, lett. A) contempla senz'altro prestazioni chiare. Indeterminata nel periodo di esecuzione è invece la disciplina delle vacanze (tre settimane “nell'arco dell'anno”). Al proposito l'opposizione della madre va pertanto confermata. Più attenta disamina merita invece la legittimità dell'opposizione per quanto attiene all'esercizio delle relazioni personali durante il periodo scolastico.
Il genitore ostacolato nell'esercizio del diritto di visita stabilito per convenzione o per sentenza può far capo ai mezzi coercitivi del procedimento esecutivo civile (Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 23 a 25 ad art. 488). Tale facoltà non è senza limiti (DTF 118 II 393 consid. 4a). Il giudice del rigetto dell'opposizione verifica se già a un sommario esame il diritto di visita costituisca un pericolo per la salute fisica o psichica del figlio, ovvero se sia di pregiudizio per il bene di lui (Rep. 1994 pag. 395 consid. 3 con rimandi). Ove il figlio rifiuti di prestarsi al diritto di visita, il ricorso alla forza pubblica va ammesso solo con particolare cautela (DTF 111 II 409). Qualora
inoltre un procedimento esecutivo per l'esercizio del diritto di visita sia pendente in contemporanea con un'azione volta alla modifica di una sentenza di divorzio, non è arbitrario rifiutare l'esecuzione forzata finché l'azione di modifica è in corso, quand'anche essa non termini prima di sei mesi (DTF 118 II 393 consid. 4c con richiamo).
Che nella fattispecie i genitori abbiano concordato di derogare una o più volte alla disciplina figurante nella sentenza del 5 febbraio 2003, come reputa il Pretore (sentenza impugnata, pag. 3 in fondo) e afferma la madre nelle osservazioni all'appello (pag. 3 nel mezzo), è possibile. Ciò non significa tuttavia che, venendo meno l'intesa amichevole, un genitore non possa tornare a esigere il rispetto dell'accordo omologato. Certo, in concreto è verosimile che il dissidio tra genitori renda ormai illusorio l'esercizio comune dell'autorità parentale e l'affidamento dei figli a entrambi. Non è contestato inoltre che dal febbraio del 2007 il figlio maggiore (quindicenne) risiede stabilmente dal padre (appello, pag. 2 in alto). Sta di fatto che il giudice dell'opposizione non deve sostituirsi a quello del merito. Deve limitarsi a valutare se, a un sommario esame, l'esecuzione della convenzione in vigore per quanto riguarda – in concreto – i gemelli appaia suscettibile di pregiudicare il loro bene, se non altro finché interverrà da parte del giudice competente una diversa regolamentazione delle visite, anche solo a titolo provvisionale.
Le reciproche accuse di inettitudine parentale che le parti si rivolgono negli atti scritti e le vicendevoli mancanze che esse si rimproverano sono fini a sé stesse, determinante essendo soltanto il bene dei figli, che prevale sugli interessi e i risentimenti dei genitori (DTF 130 III 588 consid. 2.1 con rimandi). Ora, dal fascicolo processuale nulla emerge che possa sostanziare un verosimile pericolo per la salute fisica o psichica dei gemelli nel caso in cui ci si attenga alla disciplina delle relazioni personali
omologata con la sentenza del 5 febbraio 2003. Né si ravvisano indizi concreti per reputare che l'esercizio delle visita possa ledere il bene dei ragazzi. Che tra i genitori sussista una forte conflittualità ancora non basta perché si sopprimano con procedura sommaria i rapporti dell'uno o dell'altro nei confronti dei figli, per lo meno in assenza di riscontri oggettivi circa eventuali minacce per il bene di questi ultimi (DTF 131 III 209). Se il bene dei figli apparisse a repentaglio, del resto, mal si capirebbe come mai il giudice davanti al quale pende l'azione di modifica non abbia ancora emesso misure provvisionali, esplicitamente richieste dalla madre. Tanto meno ove si consideri che fino al giugno del 2007 i gemelli hanno regolarmente visitato il padre, come prevede l'accordo omologato, senza apparenti effetti negativi.
La madre asserisce che i gemelli rifiutano di incontrare l'appellante. L'assunto però manca una volta ancora di verosimiglianza. Per di più, un atteggiamento ostile dei figli non sarebbe ancora decisivo, non significando per ciò solo che il diritto di visita sia dannoso già a un sommario esame (DTF 111 II 405). Senza influenza sul diritto alle relazioni personali sono poi eventuali omissioni dell'appellante nel pagamento dei contributi alimentari (Wirz in: Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Berna 2005, n. 11 in fine ad art. 274 CC). Né la madre può lamentare che l'affidamento dei figli omologato il 5 febbraio 2003 crei nei ragazzi “un senso di provvisorietà” quando lei medesima aveva dichiarato, dopo un anno di applicazione di quel regime, che i figli “risultano contenti e non incontrano difficoltà particolari nel recarsi da un genitore all'altro secondo le modalità fissate in convenzione” (sentenza del 5 febbraio 2003, pag. 2 nel mezzo: doc. C nell'inc. OA.2007.358). In definitiva non sono quindi ravvisabili già a un sommario esame, nella fattispecie, elementi tali che giustifichino la disattenzione dell'accordo omologato.
Che non sia arbitrario rifiutare sistematicamente l'attuazione di un diritto di visita sorretto da un valido titolo esecutivo in pendenza di un'azione di modifica destinata a concludersi nel giro di sei mesi (sopra, consid. 6 in fine) ancora non induce a ritenere che tale sia necessariamente la soluzione migliore. Come detto (sopra, lett. B), nella fattispecie la madre ha instato il 14 agosto 2007 davanti al Pretore, nel quadro della sua azione riconvenzionale volta a ottenere l'affidamento esclusivo dei figli in modifica dell'accordo omologato il 5 febbraio 2003 (inc. OA.2007.358), perché le relazioni personali tra padre e figli siano provvisionalmente disciplinate in altro modo. Competerà a quel giudice decidere se un provvedimento d'urgenza si impone. Tanto più che, come lo stesso Tribunale federale ha già avuto modo di ricordare, non spetta al giudice dell'esecuzione sospendere durevolmente un diritto di visita fissato in una sentenza di divorzio (DTF 120 Ia 373 consid. 2 con rinvio a DTF 107 II 305 consid. 7).
Se ne conclude che, limitatamente all'esercizio delle visite paterne a J__________ e Ja__________ durante il periodo scolastico, l'appello merita accoglimento. Gli oneri processuali del giudizio odierno seguono la reciproca soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC). La durata dell'anno scolastico essendo di 36 settimane e mezzo (art. 15 della legge della scuola, RL 5.1.1.1), per rapporto a un anno civile l'appellante ottiene causa vinta all'incirca nella misura di tre quarti. AP 1 ha quindi diritto a un'indennità per l'incomodo occorsogli, commisurata alla circostanza ch'egli non si è valso dell'ausilio di un patrocinatore (RtiD II-2005 pag. 680 consid. 9). L'esito del giudizio odierno impone di modificare anche il dispositivo sulle spese e le ripetibili di primo grado, che segue identica chiave di riparto, fermo restando che i relativi ammontari non sono controversi.
Relativamente ai rimedi giuridici esperibili contro l'attuale sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), le decisioni inerenti all'esecuzione forzata di sentenze in materia civile sono impugnabili con ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 1 LTF) senza riguardo a questioni di valore (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_148/2007 del 10 luglio 2007, consid. 1.1 e 1.2).
Per questi motivi
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: I. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è così riformata:
L'opposizione presentata il 13 luglio 2007 da AO 1 al precetto esecutivo civile intimatole l'11 luglio 2007 da AP 1 è rigettata limitatamente all'esecuzione del piano che regola l'affidamento dei figli J__________ e Ja__________ al padre durante il periodo scolastico.
La tassa di giustizia di fr. 300.– e le spese, da anticipare da AP 1, sono posti per un quarto a carico di lui e per il resto a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 450.– per ripetibili ridotte.
II. Gli oneri di appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 250.–
b) spese fr. 50.–
fr. 300.–
da anticipare dall'appellante, sono posti per un quarto a carico di quest'ultimo e per il resto a carico della controparte, che rifonderà all'appellante un'equa indennità di fr. 200.–.
III. Intimazione:
–; –.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.