11.2004.70

Incarto n. 11.2004.70

Lugano, 19 novembre 2007/rgc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2002.00027 (servitù di passo pedonale e di apertura) della Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna promossa con petizione dell'11 marzo 2002 da

AO 1, , e AO 2 (1997), rappresentata dalla madre RA 1, (entrambi patrocinati dall'avv. PA 2,)

contro

AP 1 (patrocinati dall' PA 1);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 14 giugno 2004 presentato da AP 2 e AP 1 contro la sentenza emessa il 24 maggio 2004 dal Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. AO 2 è titolare della proprietà per piani n. 12 229, pari a 55/100 della particella n. 849 RFD di __________, con diritto d'uso esclu­sivo sull'appartamento che occupa il piano terreno e il primo

piano

dello stabile. AO 1 è titolare della proprietà per piani n. 12 230, pari a 45/100

del medesimo fondo base, con diritto d'uso esclusivo sull'appartamento al secondo

piano. La particella n. 849 confina a est con i fondi n. 1821 e 1870, i

quali appartenevano entrambi ai coniugi AP 2 e AP 1. Per raggiungere l'ingresso

della sua abitazione, di cui una finestra (luce 76 x 120 cm) dà sulla particella n. 1821, AO 1

deve salire una scala posta sul fondo n. 1870, la quale conduce a un pianerottolo,

sempre sul fondo n. 1870. Tale pianerottolo consente di accedere a un'altra

scala esterna, situata entro i confini del condominio, la quale porta dal primo

al secondo piano. La scala con pianerottolo che si trova sulla particella

14. 1870 sormonta un portico e l'insieme è censito come subalterno B (“scala e corte”: 8 m²). Su tale subalterno è iscritta una servitù di passo pedonale in favore delle particelle
15. 849 e 1821, la cui origine risale all'introduzione del registro

fondiario definitivo nella zona __________ del Comune di __________ (1949/50).

B. L'11 marzo 2002 AO 1 ha convenuto AP 2 e AP 1 davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna, chiedendo di accertare che la servitù di passo è stata costituita per accedere al primo e al secondo piano dell'edificio situato sul fondo dominante e dev'essere riportata sul foglio dell'unità condominiale n. 12 230; subordinatamente egli ha chiesto di riconoscergli la servitù di passo siccome sorta per prescrizione acquisitiva o, a titolo di ulteriore subordine, siccome giustificata alla stregua di un accesso necessario. AO 1 ha chiesto inoltre di attribuirgli il diritto reale di mantenere la citata apertura a prospetto che dà sulla particella n. 1821.

C. Nella loro risposta del 13 maggio 2002 i convenuti hanno postulato il rigetto della petizione. L'attore ha replicato il 10 giugno 2002, ribadendo le sue domande. I convenuti hanno duplicato il 12 luglio 2002, confermando la loro posizione. L'udienza preliminare ha avuto luogo il 24 settembre 2002 e l'istruttoria, cominciata nel novembre successivo, è termi­nata nel settembre del 2003. Prima che il Pretore ne ordinasse la chiusura, il 20 agosto 2003 l'attore ha dichiarato di ritirare la seconda richiesta subordinata (diritto di passo come accesso necessario). Le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, limitandosi a presentare conclusioni scritte. Nel proprio memoriale del 14 novembre 2003 l'attore ha riaffermato la domanda principale e la prima subordinata. Nel loro allegato del 25 novembre 2003 i convenuti hanno proposto una volta ancora di respingere l'azione.

D. Con ordinanza del 17 dicembre 2003 il Pretore, ricordato che la particella n. 849 è costituita in proprietà per piani, ha fissato all'attore un termine di 30 giorni per completare la petizione, integrandola con il nome dell'altro comproprietario in qualità di litisconsorte necessario relativamente alla richiesta di passo pedonale e con il nome della comunione dei comproprietari relativamente alla postulata servitù di apertura. AO 2 ha comunicato l'8 gennaio 2004 di sottoscrivere la petizione e tutti gli atti processuali compiuti da AO 1. I convenuti hanno reso noto il 21 gennaio 2004 di non avere obiezioni al proposito e di rinunciare a un nuovo dibattimento finale. Analoga rinuncia hanno espresso gli attori con lettera del 12 gennaio 2004.

E. Statuendo con sentenza del 24 maggio 2004, il Pretore ha accolto la petizione, ha accertato che la servitù gravante il subalterno B della particella n. 1870 in favore della particella n. 849 è stata costituita per accedere allo stabile posto sul fondo dominante e va riportata sulla proprietà per piani n. 12 230 (diritto di passo sulla scala e pianerottolo), oltre che della proprietà per piani n. 12 229 (diritto di passo sul portico sottostante), ha riconosciuto agli attori il diritto di mantenere e di far iscrivere nel registro fondiario in favore della particella n. 849 l'apertura a prospetto sulla particella n. 1821 e ha rinviato i convenuti “ad altra procedura per far valere il loro eventuale diritto ad un'indennità”. La tassa di giustizia di fr. 1200.– e le spese di fr. 324.– sono state poste a carico dei convenuti in solido, con obbligo per questi ultimi di rifondere agli attori, sempre in via solidale, fr. 2600.– complessivi per ripetibili.

F. Insorti contro la sentenza appena citata con un appello del 14 giu­gno 2004, AP 1 ed AP 2 hanno chiesto il rigetto della petizione e la riforma in tal senso del giudizio impugnato. Nelle loro osservazioni del 5 agosto 2004 AO 1 e AO 2 hanno proposto di respingere l'appello e di confermare la sentenza del Pretore. Con ordinanza del 6 luglio 2007 il presidente di questa Camera ha citato i patrocinatori delle parti per un dibattimento orale, tenutosi il 12 luglio 2007, in esito al quale ha proposto loro una soluzione per comporre la lite nelle vie amichevoli. AO 1 e AO 2 hanno respinto la transazione il 29 agosto 2007, formulando una loro propria offerta. AP 1 ed AP 2 hanno dichiarato il 31 agosto 2007 di accettare la transazione proposta dalla Camera. Chiamati a esprimersi con ordinanza presidenziale del 31 ago­sto 2007 sull'offerta degli attori, essi hanno comunicato il 12 settembre 2007 di rigettarla.

G. Preso atto che l'esperimento di conciliazione era decaduto infruttuoso, con ordinanza del 24 settembre 2007 il presidente della Camera ha acquisito agli atti determinati documenti, ha dichiarato chiusa l'istruttoria e ha assegnato alle parti un termine di dieci giorni per presentare eventuali osservazioni conclusive. AO 1 ed AO 2 sono rimasti silenti. AP 2 e AP 1 hanno scritto il 5 ottobre 2007 di non avere particolari osservazioni, i documenti versati agli atti riflettendo la reale situazione di fatto.

Considerando

in diritto: 1. Nelle cause relative a servitù o rapporti di vicinato il valore litigioso è quello che i diritti contesi hanno per il fondo dominante o quello corrispondente alla svalutazione che subirebbe il fondo servien­te, se essa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC). Nella fattispecie il Pretore ha stabilito il valore del diritto di passo in fr. 15 000.– e quello del diritto di apertura in fr. 5000.– (senten­za impugnata, consid. 10). Il secondo valore cumulandosi al primo (art. 6 cpv. 1 CPC), l'appello in esame è ammissibile riguardo a entrambe le richieste di giudizio (art. 36 cpv. 1 LOG). Tempestivo, sotto questo profilo il memoriale dei convenuti è pertanto ricevibile.

2. In pendenza di appello, il 2 aprile 2007, i convenuti hanno venduto le particelle n. 1821 e 1870 a __________. Non essen­do costui subentrato in causa agli alienanti, il processo continua fra le parti originarie (art. 110 cpv. 1 prima frase CPC). La sentenza passerà in giudicato anche nei confronti di lui, riservate le disposizioni del diritto civile circa l'acquisto del terzo in buona fede (art. 110 cpv. 1 seconda frase CPC).

3. Per quanto riguarda la servitù di passo, gli attori hanno promosso, con la petizione dell'11 marzo 2002, un'azione di accertamento (art. 71 CPC). Ciò risulta non solo dalla richiesta di giudizio formulata in via principale (“È accertato che il diritto di passo pedonale iscritto a favore della particella fondo base 849 e a carico della 1870 RFD __________ è costituito per accedere al primo piano e al solaio del fondo dominante, e va ora riportato sulla PPP 12 230 RFD __________”), ma anche dalla prima richiesta formulata in subordine (“È riconosciuto per prescrizione acquisitiva il diritto di passo pedonale per accedere al primo piano e al solaio del fondo 849, ora PPP 12 230 ed a carico della particella 1870 RFD __________, e va così riportato a RF”), ribadite entrambe nel memoriale conclusivo del 14 novembre 2003. Tale modo di procedere è ammissibile. Secondo dottrina la proponibilità di un'azione confessoria (art. 737 CC) non esclude la ricevibilità di un'azione volta all'accertamento della servitù (Steinauer, Les droits réels, vol. II, 3ª edizione, pag. 400 n. 2304 con richiami), analogamente a quanto vale in materia di protezione del­la proprietà, ove un'azione intesa all'accertamento della proprietà stessa è alternativa – e non meramente sussidiaria – per rapporto a un'azione di rivendicazione o a un'azione negatoria (RtiD I-2004 pag. 612 n. 121c).

4. Ciò premesso, giova domandarsi chi sia legittimato, nell'ambito di una proprietà per piani, a intentare causa per far accertare

l'estensione o l'esistenza di una servitù su fondo altrui. La qualità per agire e la qualità per difendere in un processo civile pertengono infatti alle condizioni sostanziali della pretesa e la loro man­canza comporta il rigetto dell'azione nel merito, senza riguardo al verificarsi degli elementi oggettivi che connota­no la domanda. Ora, munito di legittimazione attiva è unicamente il titolare del rapporto giuridico fatto valere in giudizio. Sapere se in una deter­minata causa il procedente goda di tale prerogativa è una questione che il tribunale deve esaminare d'ufficio in ogni stadio del processo (DTF 126 III 63 consid. 1a con rinvii).

a) La Comunione dei comproprietari non gode di personalità giuridica, ma per ragioni pratiche, per sicurezza del diritto e per economia di giudizio la legge le riconosce una certa capacità processuale. La Comunione acquista così in proprio nome i beni risultanti dalla sua amministrazione, in particolare i contributi dei comproprietari e le disponibilità che ne risultano, come il fondo di rinnovazione (art. 712l cpv. 1 CC). Essa può, in proprio nome, stare in giudizio come attrice o convenuta, nonché escutere o essere escussa (art. 712l cpv. 2 CC). Da parte loro i comproprietari rimangono liberi di disporre, usare, amministrare, sistemare e strutturare i locali che formano oggetto del loro diritto esclusivo (art. 712a cpv. 2 CC). L'insieme dei comproprietari non si identifica, quindi, con la Comunione dei comproprietari; al contrario: l'uno si distingue giuridicamente dall'altra (RVJ 21/1987 pag. 326 consid. 8a con rinvii).

b) Trattandosi di far valere o di salvaguardare diritti reali inerenti a parti comuni, questa Camera ha già avuto modo di precisare che la facoltà di introdurre un'azio­ne fondata sull'art. 641 cpv. 2 CC (rivendicazione, azio­ne negatoria), sull'art. 679 CC (tutela da immissioni) o sull'art. 975 CC (rettifica del registro fondiario) spetta alla Comunione dei comproprietari, chiamata a tutelare – appunto – gli interessi comuni (RtiD I-2005 pag. 803 con­sid. 4b). Identico principio vale per le azioni pos­sessorie (art. 928 e 929 CC; Wermelinger, La propriété par étages, Friburgo 2002, n. 187 ad art. 712l CC con riferimenti). Coerentemente, la Comunione dei comproprietari va convenuta in azioni fondate sull'art. 641 cpv. 2 CC (o sull'art. 679 CC, lex specialis) per immissioni provenienti da parti comuni (RtiD I-2005 pag. 803 consid. 4b con rinvii).

c) Trattandosi invece di far valere o di salvaguardare diritti reali inerenti a parti esclusive, le azioni citate spettano al relativo comproprietario (Wermelinger, op. cit., n. 193 ad art. 712a e n. 211 ad art. 712l CC; SJ 128/2006 I 143 consid. 3.6). Coerentemente, il singolo comproprietario va convenuto in azioni fondate sull'art. 641 cpv. 2 (o sull'art. 679) CC per comporta­menti che disturbino direttamente il diritto esclusivo di un altro comproprietario (Rep. 1997 pag. 152 consid. 1). Un'azione possessoria, poi, può essere promossa direttamente contro l'eventuale terzo perturbatore (RNRF 83/2002 pag. 151 consid. 3b). Il comproprietario conserva la sua legittimazione ad agire anche qualora si tratti di far valere o di salvaguardare diritti reali inerenti a parti che, pur essendo comuni, gli sono concesse in uso riservato (o “particolare”, come ad esempio un giardino, una terrazza o un posteggio all'aperto: DTF 122 III 146 consid. 3a). E il singolo comproprietario conserva la sua legittimazione passiva anche qualora con il suo comportamento disturbi direttamente il diritto riservato di cui beneficia un altro comproprietario su parti comuni (RtiD I-2004 pag. 608 n. 113c).

d) Come questa Camera ha già avuto modo di ricordare, la situazione si presenta diversa per quanto concerne la costituzione o l'interpretazione di diritti reali a carico del fondo di base (RtiD I-2005 pag. 803 consid. 4c). Una comproprietà infatti non può essere alienata né gravata né può subire muta­menti di destinazione se non con l'assenso di tutti i comproprietari, “a meno che questi abbiano unanimemente stabilito un'altra norma” (art. 648 cpv. 2 CC). Quanto tocca l'integrità del fondo di base si traduce in un atto di disposizione che trascende i poteri amministrativi della Comunione dei comproprietari e va disposto perciò dall'insieme dei comproprietari riuniti in litisconsorzio necessario. Solo costoro possono costituire o far accertare diritti reali a carico del fondo di base. Coerentemente, essi vanno convenuti in litisconsorzio necessario ove l'azione tenda a far iscrivere o accertare diritti sul fondo medesimo.

Una corrente di dottrina meno recente sosteneva invero che l'unani­mità dei comproprietari occorresse anche per ottenere la costituzione di un diritto reale in favore del fondo di base (RVJ 21/1987 pag. 328 consid. 9a). L'opinione oggi invalsa è che per costituire diritti reali in favore del fondo di base l'unanimità occorra solo nel caso in cui tali diritti possano comportare obblighi per i compro­prietari (Brunner/Wichtermann in: Basler Kommentar, ZGB II, 2ª edizione, n. 34 ad art. 648 con rinvii). Un'azione tendente a ottenere l'estensione di parti comuni, ad esempio, presuppone un litisconsorzio attivo di tutti i comproprietari, dal momento che può implicare un aumento degli one­ri comuni (DTF 112 II 310 consid. 3). Un singolo comproprietario invece può agire da sé solo, senza l'assenso degli altri, qualora la costituzione del diritto reale non implichi alcun obbligo per gli altri comproprietari (oppure dichiari di assumere lui stesso i costi dell'operazione), sempre che l'iscrizione del diritto sia chiesta in favore del fondo e non solo della sua quota di comproprietà (DTF 108 II 35: diritto di sporgenza). Nel caso in cui sia postulato un diritto di accesso necessario o un diritto di fontana necessaria in favore del fondo di base sembra perfino che l'azione possa essere pro­mossa da ogni singolo comproprietario senza riguardo ai costi suscettibili di derivare agli altri (Brunner/Wichtermann, op. cit., n. 35 ad art. 648 con rimandi).

e) Nella fattispecie gli attori hanno promosso – come detto (consid. 3) – un'azione volta a far accertare l'effettiva estensione di una servitù di passo in favore del fondo di base. Per principio la legittimazione attiva competeva perciò a loro medesimi (se non addirittura a ciascuno di loro). Il fatto è che la servitù prediale già esiste, regolarmente iscritta a registro in favore del fondo di base. Ci si potrebbe domandare pertanto se l'accertamento relativo alla sua estensione non rientri nella tutela delle parti comuni, la quale incombe alla Comunione dei comproprietari, tanto più che a salvaguardia di tali parti la Comu­nione è legittimata finanche a intentare azio­ni di rivendicazio­ne (sopra, consid. b in principio). Dato quanto si vedrà in seguito, nondimeno, il quesito può rimanere irrisolto. In merito al diritto di passo è bene procedere senza indugio, quindi, all'esame dell'appello.

5. Il Pretore ha ritenuto che l'iscrizione della servitù di passo a carico della particella n. 1870 nel registro fondiario sia meramente generica, onde la necessità di indagarne l'estensione facendo capo alla genesi del diritto e al modo in cui questo è stato esercitato nel corso degli anni. Condotta tale disamina sulla base della cronistoria relativa all'introduzione del registro fondiario definitivo nella zona __________ del Comune di __________ e sulla scorta delle testimonianze di chi aveva visto praticare la servitù nel tempo, egli è giunto alla conclusione che il diritto di passo grava l'intero subalterno B del fondo serviente: la scala e il pianerottolo in favore dell'odierna proprietà per piani n. 12 230 della particella n. 849 (che ha l'ingresso al secondo livello dello stabile), il portico sotto il pianerottolo in favore dell'odierna proprietà per piani n. 12 229 (che ha l'ingresso a livello del suolo). La servitù va quindi riportata, a suo parere, cancellandola dal fondo di base n. 849 e iscrivendola, così specificata, sui fogli delle due proprietà per piani.

6. Gli appellanti sostengono che l'iscrizione della servitù nel registro fondiario è chiara e non lascia spazio a interpretazioni di sorta: il passo grava unicamente il portico sotto il pianerottolo della scala che si trova sulla particella n. 1870 e beneficia dunque il solo ingresso a pianterreno dello stabile posto sulla particella n. 849. Tale circostanza è confermata – essi proseguono – da quanto figurava nel vecchio mastro e nelle minute che hanno portato all'introduzione del registro fondiario definitivo. Gli altri elementi considerati dal Pretore non possono inficiare simili risultanze. Se negli anni v'è stato chi ha percorso la scala e il pianerottolo del subalterno B per raggiungere il ballatoio al primo piano dello stabile posto sul fondo dominante, ciò è avvenuto per semplice compiacenza, quel ballatoio potendo essere raggiunto anche da una scala interna. Per di più, nel 1995/96 la particella n. 849 è stata costituita in proprietà per piani, lo stabile rimaneggiato e l'accesso al ballatoio del primo piano murato dalla nuova scala esterna che conduce al ballatoio del secondo piano, dove si trova l'ingresso del­l'unità condominiale appartenente a AO 1. Passare sulla scala e sul pianerottolo del fondo serviente per raggiungere non più – di tanto in tanto – il ballatoio del primo piano, bensì l'unico ingresso di un nuovo appartamento al secondo piano configura un aggravamento della servitù, contrario all'art. 739 CC.

7. L'iscrizione nel registro fondiario fa fede circa l'estensione della servitù in quanto determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne derivano (art. 738 cpv. 1 CC). Entro i limiti dell'iscrizione, l'estensione di una servitù può risultare dal titolo di acquisto o dal modo in cui questa fu esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC, lex specialis dell'art. 971 CC). Se è chiara, di conseguenza, l'iscrizione esclude qualsiasi esegesi. Se non è chiara o manca (art. 676 cpv. 3 CC), occorre consultare l'atto costitutivo della servitù (contratto, testamento, transazione, sentenza, decisione, richiesta di iscrizione nel registro fondiario). Se nemmeno questo è concludente, si fa capo al modo in cui il diritto è stato esercitato per molto tempo, pacificamente e in buona fede (DTF 132 III 655 consid. 8 con richiami). L'interpretazione dell'atto costitutivo non deve condurre in ogni modo a modificare l'identità della servitù così come questa è

iscritta nel registro fondiario (“entro i limiti dell'iscrizione”: art. 738 cpv. 2 CC), giacché una servitù non può essere mante­nuta per un fine diverso da quello per cui essa è stata a suo tem­po costituita (DTF 132 III 655 in fondo, con riferimenti). Inoltre il contenuto di una servitù va interpretato restrittivamente, non dovendo questa limitare i diritti del proprietario del fondo serviente più di quanto occorra al suo normale esercizio (Steinauer, Les droits réels, vol. II, 3ª edizione, pag. 395 n. 2292).

8. La servitù litigiosa è iscritta genericamente nel registro fondiario definitivo, tenuto oggi su supporto informatico, come diritto di “pas­so pedonale” sulla particella n. 849, rispettivamente come onere di “passo pedonale” sulla particella n. 1870. Le parti concordano sul fatto, nondimeno, che la servitù riguarda solo il subalterno B del fondo serviente (“scala e corte”: 8 m²). Litigiosa è la questione di sapere se essa gravi la scala con pianerottolo o il portico sottostante il pianerottolo. Gli attori affermano la prima ipotesi, pretendendo che l'area sotto il pianerottolo appartenga già al fondo dominante. I convenuti difendono la seconda tesi.

a) Due estratti del registro fondiario definitivo che precedono la tenuta elettronica dei dati sono meno laconici. Il primo, relativo al fondo serviente, è del 2 dicembre 1970 e descrive la servitù tra gli oneri della particella n. 1870 come “passo pedonale (sul sub. B al pianterreno)” (doc. A¹). Il secondo, relativo al fondo dominante, risale al 31 luglio 1952 e annovera la servitù fra i diritti della particella n. 849 come “passo pedonale a carico Part. 1870/B–1821 C/D (portico al pianterreno)” (doc. 5 nell'inc. 8175 della Pretura della giurisdizione di Locarno Città, agli atti). Identica iscrizione figura nella versione cartacea del mastro che questa Camera ha richiamato dall'Ufficio dei registri del Distretto di Locarno. I due estratti non consentono di desumere in che consista precisamente la servitù, ma il primo allude per lo meno al subalterno B e il secondo al portico sotto il pianerottolo. Che quest'ultimo si trovi già di per sé sul fondo dominante, come pretendono gli attori (sicché la scala e il pianerottolo costituirebbero una sporgenza), non risulta dalle planimetrie agli atti.

b) I materiali correlati all'introduzione del registro fondiario definitivo (1949/50) menzionano a loro volta il portico, senza evocare né la scala né il pianerottolo. La minuta n. 323 relativa alla partita del fondo dominante (“epurazione dei diritti notificati”, nella cartella “richiami”) accennava in effetti alla servitù come “diritto di passo pedonale a carico Part. 1870B–1821G–D (portico al pianterreno)”. La minuta n. 442 relativa alla partita del fondo serviente (nella medesima cartella) indicava la servitù come onere di “passo pedonale (sotto il portico al pianterreno sub. B) a fav. Part. 849–1821”. Il rappresentante di quelli che erano allora i proprietari del fondo dominante aveva chiesto bensì, il 14 novembre 1949, “che il corridoio esistente, e le scale, fra le case Part. 849-1821 venga delimitato in mappa con un nuovo mappale formante comproprietà coattiva delle suddette particelle” (verbale di audizione e di eventuali esperimenti di conciliazione n. 442, nella cartella “richia­mi”, 2° foglio in alto), ma invano. Stando al Pretore “il fatto che sia stata comunque iscritta una servitù di passo a favore della particella n. 849 non può essere che ricondotto a successive discussioni con gli allora proprietari” (sentenza, pag. 11 a metà). L'assunto è doppiamente insostenibile. Intanto perché l'esistenza di “successive discussioni” si riconduce a una mera illazione del giudice. Inoltre perché la servitù iscritta poteva senz'altro gra­vare il portico senza riguardare necessariamente la scala e il pianerottolo. Ne segue che l'interpretazione del titolo di acquisto induce a scartare l'accertamento circa l'estensione della servitù affermata dagli attori. Ciò basterebbe per respin­gere la petizione su questo punto.

c) Si conviene che la scala e il pianerottolo sul subalterno B della particella n. 1870 sono stati usati ab immemorabili per raggiungere il ballatoio al primo piano del fondo dominante (testimonianza di __________: verbale del 28 settembre 1954 nell'inc. 8175, richiamato, della Pretura della giurisdizione di Locarno Città, pag. 4). E da quel ballatoio si poteva raggiungere, appoggiando una scala a pioli alla parete dello stabile, il solaio al secondo piano (testimonianza di __________, loc. cit., pag. 5). Se il passo non fosse stato usato, del resto, il Pretore della giurisdizione di Locarno Città non avrebbe ordinato il 20 novembre 1954 a __________, allora proprietaria della particella n. 1870, di “lasciare alla sorella __________ il libero esercizio del diritto di passo sulla scala di cui alla particella n. 1870 sub. B onde poter accedere al piano superiore della casa al n. 849 sub. B ed al solaio ivi esistente”, sotto comminatoria dell'art. 292 CP (decreto cautelare nell'inc. 8175 della Pretura della giurisdizione di Locarno Città, agli atti). Tutto ciò non toglie ad ogni modo che, ove l'interpretazione dell'atto costitutivo di una servitù escluda l'esistenza di un valido titolo giuridico, poco importa il modo in cui il presunto diritto sia stato esercitato nel tempo. Quanto all'eventuale usucapione della servitù per prescrizione straordinaria, gli attori non ne hanno minimamente sostanziato i requisiti (Rep. 1983 pag. 173; sentenza citata anche in: plädoyer 1993 pag. 59 e in: Baurecht 1995 pag. 44).

d) Sia come sia, si volesse anche opinare che la servitù controversa gravi non solo il portico situato sul subalterno B della particella n. 1870 (come si inferisce dal titolo di acquisto), ma anche la scala con il pianerottolo, l'esito del giudizio non cambierebbe. Il passo pedonale esercitato sulla scala e sul pianerottolo era destinato infatti a raggiungere il ballatoio al primo piano dello stabile che si trova sulla particella n. 849. Sembra che quel ballatoio fosse accessibile anche da un'altra scala esterna, posta sul fondo do­minante (censita in una planimetria del 9 gennaio 1995 nel plico di documenti prodotti dal Comune di __________, nella cartella “richiami”). Non si sa però fin quando, poiché tale scala non esiste più da tempo. Certo è invece che al ballatoio si è sempre potuti arrivare anche – come oggi – per mezzo di una scala interna allo stabile situato sulla particella n. 849 (appello, punto 9, non contestato nelle osservazioni). Il passaggio esterno sulla particella n. 1870 serviva dunque come accesso secondario, l'edificio posto sul fondo dominante avendo l'entrata principale a pianterreno. Quanto al secondo piano dello stabile, raggiungibile con la scala a pioli dal ballatoio, esso era un semplice solaio.

Tale stato di fatto è radicalmente mutato. Nel 1995/96 l'edificio posto sul fondo dominante è stato rimaneggiato, innalzato (il solaio è stato trasformato in un secondo piano con galleria) e costituito in proprietà per piani. L'unità condominiale n. 12 229 occupa ora i locali a livello del suolo e quelli al primo livello, l'unità condominiale n. 12 230 i vani al secondo livello e il sottotetto. Dal fondo serviente non è più possibile accedere al ballatoio del primo piano, poiché l'accesso è stato murato da una nuova scala esterna che dal primo piano porta al nuovo ballatoio del secondo piano, ove si trova l'ingresso dell'unità condominiale n. 12 230. Lo scopo della presunta servitù originaria, quindi, è venuto meno. Il passo sulla scala e sul pianerottolo della particella n. 1870 dovrebbe servire ora non più da accesso secondario alla proprietà per piani che corrisponde sostanzialmente all'abitazione primitiva, ma esclu­sivamente da accesso primario alla nuova abitazione che oc­cupa il secondo piano.

Diverso sarebbe stato il caso in cui, dopo il rialzo del fondo dominante, l'accesso al ballatoio del primo piano fosse servito da ingresso secondario alle due abitazioni. In siffatta ipotesi lo scopo del passo originario sarebbe risultato gravato, ma l'aggravio sarebbe rimasto verosimilmente nei limiti del lecito, senza offendere l'art. 739 CC (Liver in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, n. 19 ad art. 739 CC; cfr. DTF 122 III 358 e, per una rassegna comparativa di giurisprudenza: Steinauer, op. cit., pag. 397 n. 2299b). Nella fattispecie invece lo scopo del passo originario è decaduto, l'accesso al ballatoio del primo piano essendo ormai impossibile. Si tratterebbe pertanto di accertare – ed è quanto chiedono in sostanza gli attori – una servitù di passo destinata all'ingresso primario (anzi, all'unico ingresso) di un'altra abitazione, quella superiore creata nel 1995/96. Ciò disattenderebbe il principio secondo cui una servitù non può essere mante­nuta per un fine diverso da quello per cui essa è stata a suo tem­po costituita.

e) È vero che nel 1995 gli appellanti non si sono opposti all'innalzamento dello stabile sul fondo dominante. Al contrario: vi hanno consentito sottoscrivendo anch'essi la domanda di costruzione in segno di accordo con le nuove aperture previste a confine (lettera di __________ al Municipio di __________, del 12 gennaio 1995, nel plico di documenti prodotti dal Comune di __________, nella cartella “richiami”). È altrettanto vero però che ciò non bastava per costituire una nuova servitù di passo destinata al nuovo accesso principale dell'abitazione superiore. Men che meno ove si consideri che il 7 settembre 1996, prima che l'Ufficio tecnico comunale rilasciasse ad __________, allora proprietaria della particella n. 849, il certificato di abitabilità per lo stabile riattato, i convenuti hanno scritto alla medesima sollecitando “un punto d'incontro” sulla “scala esterna che porta ai piani superiori, costruita senza nessun diritto di passaggio sulla nostra proprietà (mapp. n. 1870)” (doc. 6). Non consta che la destinataria abbia reagito invocando l'esistenza di un consenso all'accesso in favore della nuova scala. Nemmeno gli attori, del resto, pretendono nulla di simile. In conclusione, quand'anche la servitù affermata dagli attori sia mai esistita, essa sarebbe ormai venuta meno. Quanto essi chiedono di accertare sarebbe un'altra servitù, non sicuramente quella ricollegabile all'iscrizione nel registro fondiario. Al proposito l'appello merita quindi accoglimento.

f) Di per sé la sentenza del Pretore potrebbe anche rimanere invariata nella misura in cui riguarda il passo pedonale sul portico del noto subalterno B. I convenuti hanno sempre sostenuto in effetti che la servitù grava proprio il portico a pianterreno, non la scala e il pianerottolo (appello, pag. 4, punto 3). Sta di fatto che gli attori non hanno mai postulato un accertamento in tal senso, né tanto meno hanno chiesto che la servitù fosse riportata dal fondo base n. 849 sulla proprietà per piani n. 12 229. Anzi, nelle osservazioni all'appello essi pretendono – come detto – che il portico si trovi sul fondo dominante (memoriale, pag. 2, punto 2). Al riguardo il Pretore ha travalicato perciò i limiti del giudizio (art. 86 CPC). E nell'appello i convenuti, pur non negando che il portico sia gravato del passo litigioso, contestano sia il formale accertamento del Pretore sia il riporto della servitù sulla proprietà per piani n. 12 229. La sentenza impugnata non sfugge dunque alla riforma neppure su tal punto.

9. Per quel che è della servitù di apertura sollecitata a carico della particella n. 1821, il primo giudice ha accertato che la finestra nello stabile degli attori è stata eseguita senza diritto, ma che i convenuti non vi si sono opposti a tempo debito, sebbene ciò fosse riconoscibile. Ha riconosciuto così una servitù di apertura in favore della particella n. 849 (art. 674 cpv. 3 CC per analogia), rinviando i convenuti a far valere la loro eventuale pretesa di indennità in separata sede.

Gli appellanti sottolineano che gli attori non si sono mai prevalsi dell'art. 674 cpv. 3 CC, norma che per altro disciplina il diritto di sporgenza e non quello di apertura. A mente loro poi, quand'anche l'art. 674 cpv. 3 CC fosse applicabile, la loro reazione all'abuso è stata tempestiva, ove si consideri che in quei tempi essi

erano spesso assenti all'estero per lunghi periodi. Oltre a ciò, gli attori sarebbero in malafede, non avendo eseguito i lavori conformemente ai piani approvati dall'autorità.

a) Sulla legittimazione degli attori a promuovere un'azione volta a far iscrivere una servitù in favore della proprietà per piani non occorre tornare (sopra, consid. 4). In concreto poi la servitù di apertura è puramente rivendicata (non è iscritta nel registro fondiario, contrariamente alla servitù di passo), di modo che l'interrogativo circa l'eventuale legittimazione attiva della Comunione dei comproprietari nemmeno si pone (sopra, consid. 4e in fine).

b) In prima sede gli attori hanno chiesto l'iscrizione nel registro fondiario della servitù di apertura sulla scorta non dell'art. 674 cpv. 3 CC, bensì di una dichiarazione firmata dai convenuti il 7 marzo 1977, così redatta (doc. U):

Noi sottoscritti AP 2 e AP 1 in __________, proprietari della parcella 1821, dichiariamo di concedere al proprietario della parcella 849, signorina __________ in __________, la possibilità in caso di costruzione, di fare delle aperture verso la nostra proprietà, al mappale 1821, senza rispettare le norme in vigore.

P.S. La sopracitata dichiarazione vale anche per gli Eredi.

Il Pretore ha rimproverato agli attori di non avere dimostrato la loro qualità di eredi fu __________ e di non essere

abilitati perciò a valersi dell'impegno assunto dai convenuti (sentenza impugnata, consid. 8b). Nelle osservazioni all'appello AO 1 eccepisce che la sua qualità di erede fu __________ “dovrebbe risultare dagli atti richiamati dall'ufficio registri”, giacché la defunta era una sua zia (pag. 8 in basso).

c) Gli atti richiamati dall'Ufficio dei registri figurano bensì nell'incarto, ma la Pretura non ne ha verificato la completezza. Per tale motivo la Camera ha esperito l'istruzione complementare disposta dal presidente il 24 settembre 2007 (sopra, lett. F), constatando che il 3 dicem­bre 1988 __________ (1902) ha donato la particella n. 849 ad __________, nata __________ (1936), donazione che è stata iscritta nel registro fondiario il 5 dicembre 1988 (istromento n. 3287 del notaio PA 2). __________ era figlia di una sorella di __________, __________, deceduta il 5 dicembre 1977. __________, nubile, è morta il 18 novembre 1994, dopo la sorella __________. La nipote __________ era perciò, oltre che donataria, sua erede legittima.

d) In concomitanza con la ristrutturazione dello stabile posto sulla particella n. 849 __________ ha praticato la finestra nel lato est dell'edificio che dà sulla particella n. 1821. I convenuti hanno reagito con la già citata lettera del 7 settem­bre 1996 (sopra, consid. 8e) in cui chiedevano “un punto d'in­contro”, oltre che in merito alla scala “costruita senza nessun diritto di passaggio sulla nostra proprietà”, circa l'apertura della finestra (doc. 6). Sul passo destinato alla nuova scala essi avevano ragione, come si è visto. Sulla finestra invece avevano torto, poiché loro medesimi si erano impegnati con la dichiarazione del 7 marzo 1977 nei confronti di __________ e dei di lei eredi a concedere qualsiasi apertura nello stabile verso la loro proprietà “senza rispettare le norme in vigore”, ovvero senza riguardo alle distanze minime previste dalla legge. Contrariamente a quanto crede il Pretore, poco importa che AO 1 sia o non sia erede di __________ (a prescindere dal fatto che __________ è sua madre). AO 1 chiede semplicemente che si riconosca la finestra eseguita nel 1995/96 dalla sua autrice in diritto e non si vale della dichiarazione per legittimare un operato proprio.

e) AO 1 aveva chiesto invero che la servitù di apertura fosse iscritta, oltre che sul fondo di base n. 849, sulla sua proprietà per piani n. 12 230. Il Pretore ha ignorato la domanda, ma AO 1 non ha appellato la sentenza. Al proposito questa Camera non può quindi che confermare il giudizio impugnato. D'altro lato il Pretore ha riconosciuto agli attori il diritto di mantenere “l'apertura a prospetto sulla facciata est del loro immobile”. Tale definizione è troppo vaga e va integrata con l'indicazione dei subalterni, del piano della casa e delle dimensioni della finestra, tutti dati che si evincono dagli atti. Infine va eliminato il rinvio dei convenuti “ad altra procedura per far valere il loro eventuale diritto ad un'indennità”, la dichiarazione del 7 marzo 1977 non prevedendo indennizzo di sorta.

10. Gli oneri del giudizio odierno seguono la reciproca soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC). Gli appellanti escono vittoriosi sull'estensione del passo pedonale, che gli attori non ottengono né sulla scala né sul pianerottolo del fondo serviente, mentre risultano sconfitti sulla servitù di apertura, che gli attori si vedono riconoscere. La tassa di giustizia e le spese vanno poste così per un quarto a carico degli appellanti in solido e per il resto a carico delle controparti, sempre con vincolo di solidarietà (art. 10 cpv. 1 LTG). Costoro rifonderanno inoltre agli appellanti un'indennità per ripetibili ridotte. Il dispositivo sugli oneri processuali e le ripetibili di prima sede segue l'identica chiave di riparto, fermo restando che gli ammontari stabiliti dal primo giudice – di per sé non controversi – restano immutati.

11. Quanto ai rimedi giuridici proponibili contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso fissato dal Pretore in fr. 20 000.– complessivi (sopra, consid. 1), non contestato dalle parti e rimasto immutato in appello, non raggiunge la soglia per un ricorso in materia civile al Tribunale federale (fr. 30 000.–: art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I. L'appello è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

1. La petizione è parzialmente accolta, nel senso che in favore della particella n. 849 RFD di __________, subalterno A, è riconosciuto un diritto di apertura a prospetto nel secondo piano, facciata est dello stabile (luce 76 x 120 cm), a carico della particella n. 1821 RFD, subalterno D. Per il resto la petizione è respinta.

2. Una volta passata in giudicato, la presente sentenza costituirà un valido titolo esecutivo per ottenere l'iscrizione della servitù di apertura nel registro fondiario.

3. La tassa di giustizia di fr. 1200.– e le spese di fr. 324.– sono poste per tre quarti a carico degli attori in solido e per il resto a carico dei convenuti in solido. Gli attori rifonderanno ai convenuti, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1950.– per ripetibili ridotte.

II. Gli oneri di appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 600.–

b) spese fr. 50.–

fr. 650.–

da anticipare dagli appellanti, sono posti per un quarto a carico degli appellanti in solido e per il resto a carico di AO 1 e AO 2 in solido, i quali rifonderanno agli appellanti, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500.– complessivi per ripetibili ridotte.

III. Intimazione:

–; –.

Comunicazioni:

–;

–.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.