Incarto n. 11.2001.73
Lugano 2 febbraio 2006/rgc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.1995.1489 (accesso necessario) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione del 6 ottobre 1995 da
AP 1 (ora patrocinato dall' RA 2 )
contro
AO 1 (patrocinato dall' RA 1 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 30 maggio 2001 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 7 maggio 2001 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;
Ritenuto
in fatto: A. Con atti pubblici rogati il 26 settembre 1990 dal notaio __________ (n. 662 e 663), AO 1 ha venduto a AP 1 le particelle 3n. 535 e 564 RFD di __________, sulle quali era in corso la costruzione di due abitazioni. Il contratto di compravendita inerente al fondo n. 535 riportava la clausola seguente:
a) Il venditore si obbliga a far iscrivere, a favore della part. n. 535 (¿), un diritto di passo carrozzabile lungo le part. n. 270 (¿), n. 562 (¿), n. 269 (¿) e n. 563 (¿) in territorio di __________, nonché lungo la part. n. 409 (¿) in territorio di __________, e meglio come appare dalla planimetria (all. A) colore giallo;
Una pattuizione analoga era prevista nel rogito n. 663 in favore del fondo n. 564. A quel momento il venditore era infatti proprietario di vari terreni contigui situati in collina, che aveva lottizzato, urbanizzato, munito di accesso e ¿ in parte ¿ edificato in vista della vendita a terzi. Fin dall'acquisto AP 1 ha potuto accedere alle proprie particelle mediante la strada di quartiere costruita da AO 1. Questa si diparte dalla strada cantonale situata a monte, passa sul fondo n. 409, poi su un tratto di strada comunale (particella n. 304) e in seguito sui fondi n. 563, 269, 562, 270 e 565, terminando in una piazza di giro posta sul confine a monte della particella n. 564, attigua alla n. 535. I due fondi sono infatti stati edificati nella parte più alta, anche se a valle la particella n. 535 confina con la strada cantonale. Quanto alla stradina comunale situata sulla particella n. 304, verso nord essa attraversa un nucleo, dove si restringe, per poi sbucare sulla strada cantonale. Verso sud essa ha altri due sbocchi sulla strada cantonale: il primo attraverso un viottolo parzialmente sterrato situato su un fondo privato (particella n. 410 in territorio di __________), il secondo, dopo aver percorso l'intera stradina in direzione di __________, è chiuso da due barriere amovibili.
B. Con i proprietari delle particelle poste sul tracciato dell'accesso carrozzabile AP 1 ha stipulato direttamente servitù di passo veicolare ¿ poi iscritte nel registro fondiario ¿ in favore dei propri fondi n. 535 e 564 e a carico dei n. 565, 270, 562, 269 e 563 RFD. Essendo sorte divergenze fra gli interessati, la servitù non è mai stata iscritta a carico della particella n. 409, rimasta proprietà di AO 1. Il 16 luglio 1992 AP 1 si è rivolto così al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere l'iscrizione del diritto di passo carrozzabile in esecuzione dell'impegno assunto dal venditore nel contratto di compravendita. Il 14 settembre 1992 egli ha comunicato al Pretore però di ritirare la petizione, sicché la causa è stata stralciata dai ruoli.
C. Il 6 ottobre 1995 AP 1 ha nuovamente convenuto AO 1 davanti al medesimo Pretore perché fosse ordinato all'ufficiale del registro fondiario di iscrivere a carico della particella n. 409 e in favore delle sue particelle n. 535 e 564 di un accesso necessario con ogni veicolo. In subordine egli ha chiesto che il convenuto fosse tenuto a costituire un diritto di passo veicolare sulla citata particella e a postularne l'iscrizione nel registro fondiario, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, entro sette giorni dal passaggio in giudicato della sentenza. In entrambi i casi egli ha specificato che ¿per l'iscrizione di tali servitù di passaggio necessario, al proprietario del fondo gravato non è dovuta alcuna indennità, essendo la stessa già stata corrisposta con il versamento del prezzo di compravendita¿. Nella sua risposta del 28 febbraio 1996 AO 1 ha proposto di respingere la petizione in ordine, subordinatamente nel merito. Nel successivo scambio di atti scritti le parti hanno ribadito le rispettive posizioni.
D. All'udienza preliminare del 20 settembre 1996 le parti hanno notificato i loro mezzi di prova, ammessi dal Pretore, su ordine del quale è stata annotata il 3 febbraio 1998 sulla particella n. 409 una restrizione della facoltà di disporre. Nel corso dell'istruttoria l'attore ha formulato svariate domande processuali, che sono state tutte respinte. Il 24 novembre 1998 AP 1 ha ricusato il Pretore, postulando contestualmente la sospensione di tutte le procedure che lo concernevano pendenti presso di lui. Statuendo il 13 gennaio 1999, la seconda Camera civile ha respinto la domanda di ricusa (inc. 12.1998.274). Un ricorso di diritto pubblico introdotto dall'attore il 12 febbraio 1999 è stato respinto dal Tribunale federale con sentenza del 29 marzo 1999.
E. Riattivata la causa e ultimata l'istruttoria, il 25 gennaio 2001 AP 1 ha prodotto un memoriale conclusivo nel quale ha confermato le sue richieste di giudizio. Nelle proprie conclusioni del 22 gennaio 2001 AO 1 ha ribadito il suo punto di vista, chiedendo che fosse cancellata la restrizione della facoltà di disporre annotata sulla particella n. 409. Al dibattimento finale del 31 gennaio 2001 le posizioni sono rimaste invariate. Statuendo il 7 maggio 2001, il Pretore ha respinto la petizione. La tassa di giustizia di fr. 2800.¿ e le spese sono state poste a carico dell'attore, tenuto a rifondere al convenuto fr. 5500.¿ per ripetibili.
F. Contro la sentenza appena citata è insorto AP 1 con un appello del 30 maggio 2001 per ottenere che la sua petizione sia accolta e il giudizio del Pretore riformato di conseguenza. Nelle sue osservazioni del 3 luglio 2001 AO 1 propone di respingere l'appello. Con ordinanza del 28 giugno 2002 il giudice delegato della Camera ha indetto per l'11 luglio 2002 l'ispezione dei luoghi, procedendo inoltre al richiamo del piano regolatore e viario della zona interessata. L'11 luglio 2003 egli ha poi ordinato l'esecuzione di una perizia sull'ammontare dell'indennità dovuta per l'eventuale diritto di passo veicolare, che l'ing. __________ ha allestito il 31 maggio 2005 e completato il 7 settembre 2005. Chiusa l'istruttoria, in appello le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, limitandosi a conclusioni scritte del 30 novembre 2005. Nel suo memoriale l'attore ha confermato le proprie richieste di appello. Il convenuto ha proposto nuovamente di respingere il gravame o, in subordine, di condizionare l'iscrizione del passo al pagamento di un'indennità da stabilire in separata sede o, in ulteriore subordine, da fissare in almeno fr. 11 467.06.
Considerando
in diritto: 1. Il Pretore ha stimato il valore litigioso in fr. 80 000.¿, pari a quanto costerebbe un nuovo accesso ai fondi dell'attore dal lato della strada cantonale e la formazione di un posteggio sulla particella n. 535 (sentenza impugnata consid. 1). Tale criterio di calcolo non appare pertinente, ma ciò non toglie che il maggior valore ridondante alle particelle dell'attore dalla costituzione della servitù (decisivo sotto il profilo dell'art. 9 cpv. 3 CPC) appare già a prima vista superiore a fr. 8000.¿. Basti pensare che i due fondi sono stati edificati a fini residenziali con un investimento che supera ampiamente fr. 1 000 000.¿ per ognuno di essi (fascicolo ¿corrispondenza diversa¿, lettera 28 febbraio 1996 dell'avv. RA 1). Del resto le parti non hanno mosso obiezioni alla valutazione del primo giudice (I CCA, sentenza inc. 11.1997.24 del 6 febbraio 1998, consid. 8b con rinvii). Tempestivo, sotto il profilo del valore litigioso l'appello è quindi ricevibile.
In pendenza di causa l'attore ha ceduto i due fondi alla moglie (fascicolo ¿corrispondenza diversa¿, lettera 7 febbraio 1998 dell'avvocato __________). Anche il convenuto, dopo aver costituito il 9 dicembre 1996 la propria particella in sei proprietà per piani (act. XXXXI, ispezione del registro fondiario, estratto dal registro delle mutazioni, servitù e oneri fondiari, 12° foglio), ne ha venduta una a terzi (act. XXXXI, estratto censuario dei beni intestati a __________ e __________). In simili condizioni il processo continua nondimeno fra le parti in causa, fermo restando che ¿ fatte salve le disposizioni del diritto civile sull'acquisto dei terzi in buona fede ¿ la sentenza passerà in giudicato anche nei confronti degli acquirenti (art. 110 cpv. 1 CPC).
Il 22 gennaio 2002 l'appellante ha instato davanti alla Camera per un nuovo sopralluogo, che è stato esperito in presenza delle parti l'11 luglio 2002 (act. LI). Il giudice delegato ha disposto inoltre una perizia sull'ammontare dell'indennità dovuta per l'eventuale diritto di passo veicolare (act. LVIII-A e LXIII-A) e ha chiarito la situazione pianificatoria delle particelle in causa. Nelle proprie osservazioni conclusive il convenuto ribadisce che la perizia non doveva essere esperita e che l'assunzione di informazioni dal Comune è irrita. La prima obiezione è manifestamente infondata, la giurisprudenza avendo già avuto modo di precisare che, dandosi atti lacunosi circa l'ammontare dell'indennità dovuta per una servitù di passo necessario, incombe al giudice interpellare un perito (Rep. 1981 pag. 338), tanto più ove le parti non abbiano quantificato la somma (I CCA, sentenza inc. 11.1999.64 del 6 giugno 2000, consid. 7f, massima pubblicata in: BOA n. 21 pag. 18). La seconda obiezione è finanche ai limiti della temerarietà, il diritto federale e cantonale ¿ compreso perciò quello pianificatorio ¿ dovendosi applicare d'ufficio (art. 87 CPC). Ciò posto, giova procedere senza indugio all'esame dell'appello.
Premesso che l'indennità dovuta per la costituzione di una servitù di passo convenzionale non corrisponde necessariamente a quella dovuta per la costituzione di un accesso necessario, il Pretore ha ritenuto che nella fattispecie l'attore ha ¿ comunque sia ¿ perduto ogni diritto derivante dal pagamento di siffatta controprestazione (non quantificata), avendo egli ritirato la causa in cui postulava l'esecuzione dell'impegno stipulato nei contratti di acquisto delle particelle. E siccome l'ammontare dell'indennità non era stato cifrato né oggetto di istruttoria, la domanda di accesso necessario andava respinta già per tale motivo. Del resto ¿ egli ha soggiunto ¿ la particella n. 535 confina a valle con la strada cantonale, dove con un investimento di fr. 80 000.¿ è possibile ricavare un posteggio e un passaggio pedonale per raggiungere l'abitazione soprastante. Quanto al parere negativo della Divisione delle costruzioni, egli ha opinato che ai fini del diritto civile impedimenti dovuti a motivi di sicurezza del traffico non sono rilevanti. Circa la particella n. 564, il primo giudice ha ricordato altresì che, di principio, spetterebbe all'ente pubblico sistemare l'accesso esistente allargando la strada comunale, per tacere del fatto che l'interessato potrebbe assicurarsi l'accesso passando sull'altra sua particella. Infine ¿ egli ha concluso ¿ l'opposizione del convenuto, stanti le liti sorte fra le parti, non configura un manifesto abuso di diritto.
L'appellante fa valere che l'accesso necessario richiesto coincide esattamente con il tracciato della servitù di passo stipulata nei contratti di compravendita delle due particelle, per le quali ha pagato l'intero prezzo d'acquisto, compresa la mercede per la costituzione delle servitù. Poco importa dunque che l'ammontare dell'indennità non sia stato determinato. Inoltre egli definisce ¿scioccante¿ che il Pretore gli opponga la desistenza dalla precedente causa, intervenuta per di più in seguito a un atto nullo, mentre il ritiro della petizione ha comportato un arricchimento del venditore che ¿equità impone di considerare¿ alla stregua di una piena indennità. Relativamente alla costruzione ¿ ostacolata da ragioni di sicurezza ¿ di un posteggio sulla particella n. 535 a lato della strada cantonale, l'appellante reputa insufficiente un accesso a un'abitazione posto una cinquantina di metri a valle di un fondo scosceso quando già esiste un accesso stradale usato dagli abitanti del quartiere. A mente sua poi non vi sarebbe spazio per far capo al diritto pubblico, i fondi e il relativo accesso essendo stati edificati dal convenuto medesimo. E a torto il primo giudice avrebbe ritenuto legittima l'opposizione di lui, avendo egli pienamente adempiuto gli impegni nei confronti della controparte. Nelle proprio memoriale conclusivo di appello, infine, l'attore osserva che secondo le risultanze peritali nessuna indennità è dovuta al convenuto per la concessione del passo necessario.
Il proprietario che non abbia un accesso sufficiente dal suo fondo a pubblica via può pretendere che i vicini gli consentano il passaggio necessario ¿dietro piena indennità¿ (art. 694 cpv. 1 CC). Se non sussiste, tale accesso va chiesto in primo luogo al vicino ¿dal quale, a causa dello stato preesistente della proprietà e della viabilità, si può più ragionevolmente esigere la concessione del passo¿; in secondo luogo al vicino per il quale il passaggio risulti di minor danno (art. 694 cpv. 2 CC). Nella determinazione del passo necessario, in ogni modo, ¿devesi aver riguardo agli interessi delle due parti¿ (art. 694 cpv. 3 CC), ponderando debitamente le specificità del caso concreto (Rey in: Basler Kommentar, ZGB II, 2ª edizione, n. 11 ad art. 694 CC con rinvii). Per ¿accesso sufficiente¿ va inteso un collegamento alla pubblica via che garantisca, dal punto di vista oggettivo, uno sfruttamento adeguato e razionale del fondo, conforme alla sua destinazione (Steinauer, Les droits réels, vol. II, 3ª edizione, pag. 205, n. 1863; Rey, op. cit., n. 6 ad art. 694 con rimandi). Trattandosi di un terreno edificato che si trovi all'interno di una località, in linea di principio l'accesso non è sufficiente se non è carrozzabile (DTF 110 II 127 consid. 5, 93 II 169 consid. 2; Rep. 1989 pag. 142 consid. 1 con rimandi). Nell'applicazione dell'art. 694 CC, nondimeno, la giurisprudenza è restrittiva in ragione del ragguardevole pregiudizio che la servitù può arrecare al fondo del vicino (casistica e riferimenti in: Steinauer, op. cit., pag. 205, n. 1863a; Meier-Hayoz in: Berner Kommentar, 3ª edizione, note 49 e 54 ad art. 694 CC; DTF 120 II 186 consid. 2a).
Come ha rammentato il Pretore, il proprietario che chiede un accesso necessario deve far uso ¿ in primo luogo ¿ degli istituti offerti dal diritto pubblico per ottenere l'urbanizzazione del suo fondo, sollecitando l'esecuzione dei raccordi stradali e degli allacciamenti come prevede l'art. 19 cpv. 2 LPT (DTF 120 II 187 consid. 2c; DTF 121 I 70 consid. 4b). Se il diritto pubblico consente di ottenere un accesso idoneo, per vero, non sussiste uno stato di necessità che giustifichi un passo necessario a mente dell'art. 694 CC. Per invocare quest'ultima norma, in altri termini, il proprietario deve dimostrare di avere fatto tutto il possibile per ottenere la creazione di un accesso adeguato con gli strumenti che il diritto pubblico gli mette a disposizione, sempre che l'accesso richiesto sia indispensabile per un uso conforme alla destinazione del fondo (RDAT II-2001 pag. 149, consid. 3a con rinvii; v. anche RDAT I-2000 pag. 424). Per tali motivi il Pretore ha ritenuto essere compito dell'ente pubblico sistemare l'accesso pubblico esistente, allargando in particolare la stradina comunale sulla particella n. 304.
a) Interpellato da questa Camera, il Comune di __________ ha comunicato che ¿attualmente il piano regolatore non prevede la formazione d'accessi veicolari che comporterebbero verosimilmente l'esproprio delle strade private, che comunque sono in territorio del Comune di __________¿ (act. 8: lettera del 4 agosto 2003, punto d). Le strade cui allude l'autorità comunale sono quelle poste sui fondi n. 409 e 410. In mancanza di piani di urbanizzazione approvati, l'attore non avrebbe potuto quindi ottenere dall'ente pubblico la formazione di un accesso ai suoi terreni, né chiedere di anticiparne l'esecuzione a norma dell'art. 80 LALPT (RDAT II-2001 pag. 151 consid. 3a in fondo; v. anche RDAT I-2000 pag. 424, II-2002 pag. 287 consid. 10 e 11, II-2003 pag. 221 consid. 8). Su questo punto l'opinione del Pretore non può quindi essere condivisa.
b) Richiamandosi alla sentenza di questa Camera pubblicata in RDAT II-2003 pag. 217 segg., il convenuto obietta che l'appellante non ha intrapreso alcunché per ottenere l'urbanizzazione delle sue proprietà. In quella sentenza la Camera ha precisato in effetti che qualora il piano regolatore non preveda l'urbanizzazione del fondo, gli interessati possono chiedere al Comune di adeguare il piano stesso, se del caso invocando un notevole cambiamento delle circostanze (art. 21 LPT) oppure, in mancanza di progetti generali, rivolgersi al Consiglio di Stato quale autorità di vigilanza sui Comuni (loc. cit., pag. 223 consid. 11). Se non che, in quella fattispecie la particella da urbanizzare doveva ancora essere edificata (loc. cit., pag. 218 consid. B). Il diritto di passo necessario poteva dunque entrare in conflitto con le soluzioni elaborate nel piano regolatore, rischiando di creare doppi accessi e di imporre al vicino una servitù inutile (loc. cit., pag. 223 consid. 12 con rimandi; RDAT II-2002 pag. 288 consid. 13). Nel caso in esame, per contro, le due particelle dell'attore sono state edificate una decina d'anni or sono (petizione, pag. 2) e si trovano in un quartiere già urbanizzato e munito di accesso per opera del convenuto (act. X: deposizione dell'avv. __________, verbale, pag. 1). Non vi è quindi il pericolo di contraddire obiettivi pianificatori. Ne segue che in concreto il diritto pubblico non offre all'attore mezzi per ottenere un accesso ai suoi due fondi. Anche al proposito la sentenza del Pretore non può essere seguita.
a) Già si è spiegato (consid. 6) che nell'applicazione dell'art. 694 CC la giurisprudenza è restrittiva per il ragguardevole pregiudizio che l'accesso necessario può arrecare al fondo del vicino. Non soccorrono i requisiti dell'art. 694 CC, ad esempio, solo per migliorare semplicemente condizioni di transito imperfette (DTF 105 II 181 consid. 3b; Rep. 1989 pag. 142 consid. 1 con numerosi rimandi). In linea di principio, quindi, il proprietario che può formare un accesso alla pubblica via sul suo fondo non è abilitato a rivendicare un accesso necessario sul fondo del vicino, a meno che l'accesso in questione non consenta un uso razionale del fondo (Meier-Hayoz, op. cit., n. 49 ad art. 694 CC), oppure richieda costi sproporzionati (Caroni Rudolf, Der Notweg, tesi, Berna 1969, pag. 69; Simonius/Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Basilea 1995, pag. 449 §13 n. 80). L'art. 694 cpv. 1 CC non garantisce un collegamento ideale alla pubblica via, né un accesso a tutti i subalterni di un fondo, né può essere invocato per semplice comodità (Rep. 1997 pag. 150). In altri termini, se un accesso sufficiente è realizzabile su propri fondi, non si può esigere un passo necessario su fondi altrui (Rep. 1989 pag. 143).
b) Recentemente il Tribunale federale ha precisato la sua giurisprudenza relativa ad accessi necessari in zone di collina, giudicando insufficiente un percorso costituito da una scala di 46 gradini e da un sentiero a tornanti, con un dislivello di 12-13 m dal piede della scala fino all'entrata dell'abitazione. Un accesso del genere è stato definito problematico per anziani o invalidi, inutilizzabile con sedie a rotelle o carrozzine e penalizzante per le consegne pesanti o ingombranti. Un sentiero tanto ripido può risultare sufficiente solo mediante la costruzione di un ascensore o di un monorail (ascensore su rotaia), sempre che l'impianto non abbia costi sproporzionati (sentenza del Tribunale federale 5C.327/2001 del 21 marzo 2002, consid. 3d con i precedenti citati ai consid. 3b e 3c).
c) In concreto il confine a valle della particella n. 535 ¿è costituito da un muro dell'altezza variabile tra i 2 e i 3 m, seguito andando verso la casa da un pendio sistemato con terrazzi naturali¿ (act. VI, verbale di sopralluogo, pag. 1 n. 1). La distanza fra il ciglio della strada cantonale e l'attuale accesso degli edifici è di circa 40 m, mentre il dislivello è attorno ai 30 m, di modo che la pendenza risulta di circa 36 gradi (act. XXXI, perizia, pag. 2 risposta 5). Per superare un simile dislivello occorre oggi percorrere vari tratti di scala, per complessivi 121 gradini (act. LI: verbale di sopralluogo, pag. 2 in alto e fotografie n. 4 a 19). Anche migliorando il percorso (act. XXXI: perizia, pag. 2, ¿camminamento pedonale¿), alla luce della citata giurisprudenza un accesso che imponga di superare a piedi un simile dislivello appare insufficiente. Quanto alla ¿creazione di un tunnel sotterraneo con impianto giromacchina ed eventuale tunnel di accesso alla casa con ascensore¿, il perito ha reputato che ciò rientri nella ¿fantacostruzione, poiché tale operazione sarebbe spropositata in relazione al valore della casa attuale¿, i costi avvicinandosi al milione di franchi (act. XXXII: perizia, pag. 3, risposta n. 6c). Circa la fattibilità di altre soluzioni tecniche a costo ragionevole, nulla si evince dagli atti.
Ora, un passo necessario non può essere ottenuto quando l'accesso alla pubblica via è ostacolato da limitazioni di carattere amministrativo, legate alla sicurezza del traffico (sentenza del Tribunale federale 5C.82/2001 del 30 ottobre 2001, consid. 3b/bb in fine con rimando a DTF 120 II 189 consid. 2d). Nella fattispecie, si rimuovessero anche le barriere dalla viuzza comunale, l'angustia del percorso consentirebbe solo il passaggio di piccoli veicoli (cfr. anche act. LI, pag. 3 a metà), ove appena si consideri che ¿ di regola ¿ un passo carrabile è largo 3.40 m (Jacomella/Lucchini, I rapporti di vicinato nel Cantone Ticino, Bellinzona 1996, pag. 143). Non permetterebbe dunque l'accesso con ordinari mezzi di soccorso né, tanto meno, con un camioncino, ad esempio per il rifornimento di olio combustibile. Onde la sua inidoneità per assicurare un uso razionale dei fondi (DTF 107 II 330 consid. 4). Ne discende che la strada comunale situata sulla particella n. 304 non può ritenersi un accesso sufficiente alle proprietà dell'attore.
Nella fattispecie è pacifico che il passaggio litigioso è quello costruito dal convenuto proprio per rendere accessibili ¿ in vista dell'edificazione e della vendita a terzi ¿ i fondi del comparto, tra cui quelli acquistati dall'attore (sopra, lett. A; act X: deposizione avv. __________, verbali, pag. 1). Tant'è che la costituzione della servitù di passo era prevista nei contratti di compravendita (doc. B e C). E un accesso necessario deve gravare anzitutto il fondo che, per intervenute modifiche (ad esempio le alienazioni di uno o più terreni di uno stesso proprietario), ha sottratto alla particella del richiedente la possibilità di accesso alla pubblica via, possibilità che prima era data in virtù di un diritto reale o obbligatorio (art. 694 cpv. 2 prima frase CC; Meier-Hayoz, op. cit., n. 30 ad art. 694 CC; Rey, op. cit., n. 15 ad art. 694; Steinauer, op. cit., pag. 207 n. 1865a). Che quindi un passo veicolare sulla particella n. 410 possa risultare di minor danno poco importa. L'accesso necessario ai fondi dell'attore deve gravare prioritariamente la strada privata sulla particella n. 409, che era stata approntata a tale scopo fin dalla progettazione delle costruzioni in quel quartiere e il cui tracciato è stato verificato dal perito (act. LVIII-A: perizia, allegato 1, planimetria).
a) La ¿piena indennità¿ prevista all'art. 694 CC non corrisponde necessariamente al prezzo dovuto per la costituzione di una servitù di passo (Caroni Rudolf, op. cit., pag. 132 seg. in fondo). Chi ottiene un accesso necessario, infatti, deve risarcire al proprietario del fondo serviente l'intero pregiudizio arrecato (Steinauer, op. cit., pag. 208 seg. n. 1868d), il quale corrisponde di regola alla differenza tra il valore venale del fondo senza e con l'onere litigioso (DTF 121 II 445, 120 II 424, 114 Ib 321 consid. 3 con rinvii; Rey, op. cit., n. 26 ad art. 694 CC; Meier-Hayoz, op. cit., n. 78 ad art. 694 CC; Caroni Rudolf, op. cit., pag. 133). Se tuttavia l'accesso necessario grava ¿ come in concreto ¿ un passo già esistente, l'indennizzo va stabilito sulla base del valore venale della superficie concretamente gravata (DTF 120 II 424 consid. 7a). Poco contano, pertanto, precedenti pattuizioni fra le parti intese alla costituzione di una servitù convenzionale.
b) L'appellante sostiene che il convenuto ha ricevuto l'intero prezzo d'acquisto delle particelle senza concedere la servitù promessa in tale ambito, ¿il che rappresenta un arricchimento che equità impone di considerare quale corresponsione della piena indennità¿ (appello, pag. 11). Davanti al Pretore, invece, egli aveva dichiarato di compensare l'indennità dovuta a norma dell'art. 694 CC con una sua pretesa nei confronti del convenuto per indebito arricchimento (replica, pag. 8 punto IV; conclusioni, pag. 13). Egli non aveva quantificato però la pretesa, dimenticando altresì di avere egli medesimo ritirato la causa volta a ottenere l'adempimento dell'impegno assunto dal venditore nel noto contratto di compravendita (sopra, lett. B). E quella desistenza ha posto fine alla lite con effetto di cosa giudicata (art. 352 cpv. 1 CPC). Certo, l'appellante asserisce che lo stralcio della causa dai ruoli si riconduce a un atto nullo perché la sua dichiarazione di ritiro era scritta in tedesco, contrariamente a quanto prescrive l'art. 117 CPC, ma la tesi è ai limiti del pretesto. Intanto perché egli non ha impugnato il decreto di stralcio. Inoltre perché la nullità di atti processuali è data solo in casi d'eccezione, allorché il vizio sia grave e manifesto, sicché l'accertamento della nullità non metta a repentaglio la sicurezza giuridica (esempi in: DTF 122 I 99 consid. 3a). Neppure l'appellante adombra estremi del genere nel caso in esame.
c) Ciò premesso, il fatto che per l'accesso necessario l'attore non abbia offerto un'indennità determinata ancora non significa che la petizione fosse improponibile. Certo, un'azione di accesso necessario è inammissibile ove, in mancanza di accordo fra le parti, nella sua domanda il richiedente non abbia formulato conclusioni circa l'ammontare dell'indennità (DTF 104 II 306 consid. 4). Nella fattispecie tuttavia l'attore non ha omesso qualsiasi conclusione riguardo all'indennità: nella petizione egli ha chiesto anzi di accertare che ¿per l'iscrizione di tali servitù di passaggio necessario, al proprietario del fondo gravato non è dovuta alcuna indennità, essendo la stessa già stata corrisposta con il versamento del prezzo di compravendita¿ (pag. 8 seg., domande di giudizio n. 3 in via principale e subordinata; v. anche conclusioni pag. 2 seg.). Siffatte conclusioni sono state riaffermate in appello (pag. 2 seg.) e ribadite nel memoriale conclusivo di questa sede, nel quale l'attore sostiene sulla base delle risultanze peritali che nessuna indennità è dovuta alla controparte, giacché il passo non arreca pregiudizio (pag. 3 in fondo). Il richiedente non ha quindi trascurato la questione dell'indennità: semplicemente chiede di non doverne versare alcuna. Il che non osta all'azione di accesso necessario.
d) Il convenuto chiede che, comunque sia, l'indennità sia rinviata a separato giudizio, la questione essendo stata dibattuta solo in appello (act. LXVII: osservazioni conclusive, pag. 7 in alto). Nessuna disposizione obbliga tuttavia al doppio grado di giurisdizione nella procedura civile, né per diritto cantonale, né per diritto federale, né tanto meno in virtù dell'art. 6 CEDU (sentenza del Tribunale federale 4P.24/2005 del 27 giugno 2005, consid. 3.1 con rinvio). Il mancato esame della controversia da parte di due autorità può sì configurare una violazione del diritto d'essere sentito, ma solo qualora una parte non abbia potuto portare a conoscenza del secondo giudice tutti gli elementi a sostegno delle sue pretese (sentenza citata, consid. 3.2 con riferimenti). Nella fattispecie il convenuto ha avuto modo di esprimersi compiutamente sulle risultanze peritali in merito all'ammontare dell'indennità (act. LXVII: osservazioni conclusive, pag. 4 seg.), né assume di essersi visto limitare i suoi diritti di difesa. Sull'ammontare dell'indennità non è quindi il caso di rinviare gli atti al Pretore.
a) Che un accesso necessario vada iscritto su una strada già esistente ancora non esonera, di per sé, da ogni obbligo contributivo (I CCA, sentenza inc. 11.1999.64 del 6 giugno 2000, consid. 7f, menzionata in: BOA 2001 n. 21 pag. 18). Se la superficie viaria è già gravata da oneri di passo in favore di altri fondi, tuttavia, l'ammontare dell'indennità va ridotto di conseguenza. E se le servitù di passo sono tali, per numero o estensione, da assimilare la superficie a una strada aperta al pubblico, l'indennità può tendere a zero, conformemente ai principi applicabili ¿ per analogia (Steinauer, op. cit., pag. 208 n. 1868d) ¿ in materia espropriativa (RDAT I-1993 pag. 141 n. 52 in alto). Del resto, se una servitù non comporta aggravio per il proprietario del fondo serviente, non è dovuta nemmeno indennità (Caroni Rudolf, op. cit., pag. 134 n. 4). E se l'accesso necessario va a gravare una strada che già esiste, l'indennità non è intesa a rimborsare parte dei costi sopportati a suo tempo dal proprietario del fondo serviente per la formazione di tale strada (Meier-Hayoz, op. cit., n. 78 in fine ad art. 694 CC; Steinauer, op. cit., pag. 209 n. 235 con rimando a DTF 45 II 23).
b) In concreto la via su cui l'attore chiede di poter esercitare l'accesso necessario alle sue particelle è già gravata da diritti di passo veicolari in favore di cinque fondi edificati (n. 263, 269, 270, 563, 656). Ci si può domandare se ciò basti per assimilare tale strada a una via aperta al pubblico. In mancanza di altri elementi non si intravedono ragioni tuttavia per scostarsi dall'apprezzamento del perito. Nemmeno il convenuto pretende, per altro, che l'accesso litigioso in favore delle particelle n. 535 e 564 causi alla sua proprietà un ulteriore aggravio rispetto a quello che già oggi essa sopporta. E lo svantaggio occasionato al fondo serviente è l'unico criterio determinante per la fissazione dell'indennità (Meier-Hayoz, op. cit., n. 78 in principio ad art. 694 CC con rimandi). Nella situazione illustrata la costituzione degli accessi necessari in favore delle particella n. 535 e 564 non risulta dunque giustificare indennità. Né giova al convenuto lamentare disparità di trattamento fra i primi richiedenti che hanno ottenuto il passo e gli ultimi: determinante è che egli non subisca pregiudizi ulteriori. Per il resto, non gli compete di sostituirsi agli altri beneficiari del passo.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è parzialmente accolto e il dispositivo n. 1.1 della sentenza impugnata è così riformato:
La petizione è parzialmente accolta, nel senso che a carico della particella n. 409 RFP di __________ è costituita una servitù di accesso necessario con ogni veicolo in favore delle particelle n. 535 e 564 RFD di __________, da esercitare sulla superficie segnata in giallo sulla planimetria acclusa, dichiarata parte integrante della presente sentenza. L'iscrizione nel registro fondiario potrà avvenire a semplice richiesta del proprietario pro tempore dei fondi dominanti.
Per il resto l'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
a) tassa di giustizia fr. 1400.¿
b) spese fr. 250.¿
c) onorario peritale fr. 5952.60
fr. 7602.60
sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà al convenuto fr. 5500.¿ per ripetibili.
¿ ; ¿ .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria