Incarto n.: 11.96.00172
Lugano 21 aprile 1998/lg
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretaria:
Galfetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa .._____(azione di separazione) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con petizione del 22 aprile 1991 da
__________, __________ (patrocinato dalla __________. __________. __________ __________, studio avv. __________ __________, __________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se deve essere accolta l’appellazione del 28 ottobre 1996 presentata da __________ __________ contro la sentenza emanata il
1° ottobre 1996 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord;
Se deve essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all’appello;
Se deve essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ con le osservazioni all’appello;
Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. __________ __________ (1940) e __________ nata __________ (1941) si sono sposati a __________ (provincia di __________) il __________ 1966. Dalla loro unione sono nate le figlie __________ (1967) e __________ (1972), ora maggiorenni. Il 25 settembre 1990, su istanza di __________ __________, ha avuto luogo, senza esito, il tentativo di conciliazione. I coniugi vivono separati di fatto dal luglio 1990, quando la moglie ha lasciato l’appartamento coniugale con la figlia minore.
B. __________ __________ ha promosso il 22 aprile 1991 azione di separazione per tempo indeterminato, postulando l’accertamento della colpa del marito nella disunione, l’affidamento della figlia __________, il versamento di un contributo alimentare di fr. 1’300.– mensili per sé e per la figlia, oltre alla rendita AI complementare, un importo da determinare a titolo di scioglimento del regime matrimoniale e un’equa indennità per la perdita delle aspettative e in riparazione del torto morale. __________ __________ si è opposto alla petizione e con domanda riconvenzionale del 21 aprile 1993 ha chiesto il divorzio, il versamento di fr. 3000.– in liquidazione del regime matrimoniale, di fr. 10’249.– per il rimborso della rendita AI percepita in eccesso, di fr. 950.– per il rimborso della fattura relativa a un tavolino di cristallo e la consegna di svariati oggetti. La moglie si è opposta alle domande del marito. Nei successivi allegati preliminari le parti hanno ribadito le rispettive domande.
C. La causa si è contraddistinta per numerose procedure cautelari. Ultimata l’istruttoria, le parti hanno presentato i rispettivi memoriali conclusivi. Nel proprio, dell’11 dicembre 1995, la moglie ha ribadito la domanda di separazione, ha ridotto a fr. 200.– mensili la pretesa di contributo alimentare e ha rivendicato, in liquidazione del regime matrimoniale, l’attribuzione di metà delle prestazioni assicurative dovute dalla “__________ ” nel 2000, oltre una culla, un comò antico e fr. 24’000.–. Il marito ha confermato le proprie domande, opponendosi a quelle della moglie. Il dibattimento finale ha avuto luogo il 14 dicembre 1995. Il 18 settembre 1996 si è tenuta un’udienza per la discussione di un nuovo documento acquisito agli atti, relativo a una polizza assicurativa.
D. Statuendo il 1° ottobre 1996, il Pretore ha accolto l’azione principale, ha respinto la riconvenzione, ha pronunciato la separazione per tempo indeterminato, ha fatto obbligo al marito di versare alla moglie un contributo mensile di fr. 200.– indicizzati con un importo di fr. 13’563.50 in liquidazione del regime dei beni, respingendo ogni altra domanda. Entrambe le parti sono state ammesse al beneficio dell’assistenza giudiziaria. Non sono state prelevate spese né tassa di giustizia.
E. __________ __________ è insorto contro la citata sentenza con un appello del 28 ottobre 1996 nel quale chiede, in riforma del giudizio impugnato, la pronuncia del divorzio, la soppressione di ogni contributo alimentare per la moglie e la riconsegna di una collana d’oro appartenuta a sua madre. In via subordinata egli postula la pronuncia della separazione per un anno. Egli sollecita inoltre la concessione dell’assistenza giudiziaria anche in appello.
ha proposto il 25 novembre 1996 di respingere l’appello e di confermare la sentenza del Pretore, chiedendo a sua volta di essere ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria. __________ __________ si è opposto il 4 dicembre 1996 alla concessione dell’assistenza giudiziaria all’appellata, sostenendo che la sentenza del 1° ottobre 1996 sarebbe nulla, di modo che l’opposizione della moglie al suo appello sarebbe sprovvista di esito favorevole.
Considerando
in diritto: 1. L’appellante eccepisce la nullità della sentenza impugnata poiché il Pretore, non avendo sentito personalmente le parti al tentativo di conciliazione, non avrebbe accertato la loro volontà di continuare il matrimonio.
a) Secondo l’art. 74 cpv. 2 LOG il giudice che subentra a un altro giudice in un processo emette egli medesimo la sentenza, ma non senza aver dato la possibilità alle parti di comparire una volta dinanzi a sé; qualora il dibattimento finale della causa abbia già avuto luogo, il nuovo giudice deve indire un’altra discussione (Rep. 1981 pag. 198, 1988 pag. 380). Nella fattispecie le parti sono state convocate in persona al dibattimento finale del 14 dicembre 1995, tenutosi davanti al Pretore che ha emanato la sentenza. Il convenuto ha presenziato al contraddittorio, mentre l’attrice è stata rappresentata dal suo patrocinatore. Ciò non toglie che essa abbia avuto la possibilità di presentarsi davanti al nuovo Pretore, né del resto l’appellante pretende il contrario. Per di più nel corso della laboriosa istruttoria provvisionale e di merito entrambi i coniugi sono comparsi almeno sette volte davanti al Pretore che ha statuito (udienze del 3 settembre 1991, del 30 ottobre 1991, del 12 maggio 1993, del 16 dicembre 1993, del 1° febbraio 1994, del 24 febbraio 1994 e del 16 maggio 1995). L’art. 74 cpv. 2 LOG è quindi stato rispettato.
b) L’art. 158 n. 1 CC dispone che il giudice può ritenere provate le circostanze allegate all’appoggio di una domanda di divorzio o di separazione solo quando “siasi convinto del loro fondamento”. Per diritto federale – e per principio – il giudice deve quindi, ai fini di chiarire la reale esistenza di una profonda turbativa coniugale, sentire le parti d’ufficio (Bühler/ Spühler in: Berner Kommentar, 3ª edizione, note 121 segg. ad art. 158 CC; Hinderling/Steck, Das schweizerische Eheschedungsrecht, Zurigo 1995, pag. 511; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3ª edizione, pag. 257 n. 173), anche se egli già conosce i coniugi per averli interrogati al tentativo di conciliazione (Bühler/Spühler, op. cit., Ergänzungsband 1991, nota 121 ad art. 158 CC con richiami). In concreto sia i due primi giudici che si sono occupati della causa sia quello che ha poi statuito hanno avuto modo di conoscere le parti. Il giudice che ha emanato la sentenza impugnata, in particolare, segue l’incarto quanto meno dal 3 settembre 1991 (verbale di udienza act. XI dell’inc. __________) e ha visto entrambi i coniugi in almeno sette udienze. La questione è di sapere se la sentenza impugnata sia nulla per il solo fatto che la moglie non sia comparsa al dibattimento finale.
La Camera civile di appello ha stabilito, in un caso del 1990, che è nulla la sentenza emessa da un giudice il quale, subentrato a un altro giudice, non ha mai sentito i coniugi, pur avendoli convocati al dibattimento finale (Rep. 1991 pag. 428 in alto). In quel caso però il Pretore aveva respinto l’azione di divorzio, avversata dalla moglie, poiché la turbativa delle relazioni coniugali invocata dal marito non gli appariva sufficientemente grave (art. 142 cpv. 1 CC). La Camera civile di appello ha ritenuto che in frangenti del genere il nuovo Pretore non poteva giudicare la gravità della disunione – controversa – senza aver mai sentito i coniugi. Nel caso in esame la situazione è diversa già per la circostanza che entrambi i coniugi concordano nel ritenere insanabile la disunione (verbale dell’esperimento di conciliazione del 25 settembre 1990). Tenuto conto di ciò, constatato che i coniugi vivevano separati da più di cinque anni e apprezzate le risultanze dell’istruttoria nel loro insieme, il Pretore si è convinto della grave turbativa. L’appellante stesso ammette nel gravame che il Pretore “ha avuto occasione di verificare la tensione esistente tra le parti” (appello pag. 5, punto G). Sulla turbativa il Pretore ha dato quindi ragione alle parti (che non possono dolersi al proposito). Il convenuto rimprovera al Pretore giudicante, nell’appello, di non essersi pronunciato sulla reale volontà di mantenere il vincolo matrimoniale, ma tale rimprovero cade nel vuoto e rasenta anzi la temerarietà, se solo si considera che l’obbligo di sentire le parti in persona concerne la gravità della turbativa (Bühler/Spühler, op. cit., nota 126 in fondo ad art. 158 CC), pacificamente ammessa dai coniugi. In siffatte circostanze, vista la concorde ammissione delle parti sull’esistenza della grave e irreparabile turbativa dell’unione coniugale, per altro ampiamente accertata anche sulla scorta dell’istruttoria di causa, il Pretore non aveva motivo per interrogare ancora le parti sulla disunione (Rep. 1995 pag. 217). A maggior ragione si rivela ininfluente un interrogatorio delle parti davanti a questa Camera, come richiede l’appellante in applicazione dell’art. 420 CPC, vista l’accertata grave turbativa e l’esplicita opposizione dell’attrice al divorzio. Ne segue che in concreto non ricorrono gli estremi per dichiarare nulla la sentenza impugnata (art. 146 CPC).
Il Pretore, dopo aver constatato l’insanabile e grave turbativa delle relazioni coniugali, ammessa – come si è visto – da entrambe le parti, ha ritenuto che la colpa preponderante della turbativa incombeva al marito, poco dedito alla famiglia, incurante delle necessità di moglie e figlie e autore nel corso degli anni di ripetuti atti di violenza e maltrattamenti nei loro confronti. Egli ha quindi respinto l’azione di divorzio del marito e ha accolto l’azione di separazione della moglie, regolando il mantenimento di quest’ultima e sciogliendo il regime matrimoniale.
Ognuno dei coniugi può domandare il divorzio quando le relazioni coniugali siano così profondamente turbate e scosse che non si possa ragionevolmente esigere da essi la continuazione dell’unione coniugale; se tale stato dipende da colpa preponderante di uno dei coniugi, il divorzio può essere domandato soltanto dall’altro (art. 142 CC). Per colpa preponderante si intende un comportamento colpevole che sia più grave di tutti gli ulteriori elementi di dissidio, ovvero che superi per causalità le eventuali colpe dell’altro coniuge cumulate ai fattori oggettivi di disunione (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3a edizione, n. 120 e 122 ad art. 142 CC con numerosi richiami di dottrina e giurisprudenza; Deschenaux/Tercier/ Werro, Le mariage et le divorce, 4a edizione, pag. 124, n. 622; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 60 e ss.).
L’appellante non contesta i fatti che gli sono rimproverati dal primo giudice e non nega di essere preponderantemente colpevole nella disunione, ma afferma che il divorzio dovrebbe comunque essere pronunciato poiché la moglie non avrebbe alcun interesse morale o economico al mantenimento del vincolo coniugale, di modo che la sua opposizione al divorzio sarebbe abusiva.
a) L’esistenza di un abuso di diritto nell’opposizione al divorzio va ravvisata con grande riserbo, solo quando la posizione dell’opponente sia assolutamente priva di senso e non denoti alcun interesse legittimo (DTF 111 II 112 consid. 1d; Bühler/Spühler, op. cit., n. 145 ad art. 142 CC; Desche-naux/Tercier/Werro, op. cit., pag. 126, n. 627). I motivi per cui un coniuge innocente si oppone al divorzio sono – di massima – irrilevanti, il diritto di opposizione come tale essendo garantito dalla legge (art. 142 cpv. 2 CC; Bühler/ Spühler, op. cit., n. 143 ad art. 142 CC). Il solo limite consiste nel divieto dell’abuso (DTF 111 II 112), ma il semplice fatto che un matrimonio non possa più essere salvato non basta a far apparire abusiva l’opposizione del coniuge innocente (Bühler/Spühler, op. cit., n. 149 ad art. 142 CC). Incombe all’attore dimostrare che l’opposizione della controparte trascende nell’illecito (DTF 108 II 507; Bühler/ Spühler, op. cit., n. 146 ad art. 142 CC).
b) Nel caso concreto la moglie ha promosso azione di separazione, conferendo in tal modo al coniuge la possibilità di chiedere il divorzio dopo tre anni. Ciò basta per escludere un abuso di diritto (DTF 118 II 20; Bühler/Spühler, op. cit., n. 150 ad art. 142 CC; Hinderling/Steck, op. cit., pag. 74 n. 52, 53, 54). Poco importa che il nuovo diritto del divorzio consentirà anche al coniuge colpevole di divorziare dopo una separazione di fatto di durata determinata. In materia di divorzio il Tribunale federale ha precisato proprio in una recente sentenza che le norme del progetto non sono ancora applicabili, e ciò proprio sulla questione dell’autorità parentale congiunta che non ha incontrato opposizioni in parlamento (DTF 123 III 445). A maggior ragione non vi è motivo di scostarsi dal diritto in vigore su un punto controverso come quello del diritto per il coniuge colpevole di ottenere il divorzio dopo un periodo di separazione di fatto. La norma ha infatti suscitato aspri dibattiti parlamentari e la controversia non è ancora risolta, tanto che si ignora se il termine di attesa sarà di tre o di cinque anni. Le considerazioni dell’appel-lante sulla durata della causa di prima sede non sono quindi pertinenti ai fini dell’applicazione dell’art. 142 cpv. 2 CC. Concludendo, quindi, l’opposizione della moglie al divorzio non può essere considerata abusiva e a giusta ragione il primo giudice ha respinto la petizione del marito, applicando correttamente il diritto. Su questo punto l’appello pertanto è destinato all’insuccesso.
In subordine l’appellante chiede che sia pronunciata la separazione per la durata di un anno. Egli non spende tuttavia una parola per spiegare i motivi della richiesta. L’appello, privo di motivazione, sfugge così a un esame di merito (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC combinato con il cpv. 5).
Nell’ambito dello scioglimento del regime patrimoniale il Pretore ha respinto la domanda del convenuto intesa alla restituzione di una collana d’oro, ritenendo che non era stata provata la proprietà della madre del convenuto sull’oggetto, in possesso dell’attrice. L’appellante ribadisce la pretesa, sostenendo che la proprietà della catena d’oro sarebbe ampiamente dimostrata dalla dichiarazione di sua madre e dal proprio interrogatorio formale.
Negli allegati preliminari il convenuto non ha motivato la pretesa, limitandosi a chiedere la restituzione dell’oggetto (petizione, pag. 8). L’attrice ha obiettato che la catena d’oro le era stata donata dalla suocera (replica e risposta riconvenzionale, pag. 10). La dichiarazione della madre dell’appellante (contenuta nel fascicolo: doc. 39) è stata prodotta agli atti con una lettera del 19 giugno 1995 e non con gli allegati scritti. Essa non potrebbe quindi nemmeno essere considerata ai fini del giudizio, poiché sarebbe dovuta essere prodotta con la risposta riconvenzionale (art. 166 cpv. 1 lett. b CPC, combinato con l’art. 173 cpv. 3). Come che sia l’appellante sostiene, anche in questa sede, che la collana apparterrebbe alla propria madre. Egli ammette dunque di non esserne il proprietario e non ha di conseguenza la legittimazione per rivendicarne la proprietà nell’ambito dello scioglimento del regime matrimoniale. L’appello è al proposito manifestamene infondato.
Quanto all’assistenza giudiziaria postulata dall’attrice, l’attribu-zione di ripetibili renderebbe la domanda – di per sé – senza oggetto. Dato nondimeno che la relativa indennità appare di difficile (se non impossibile) incasso, si giustifica di concedere all’appellata il gratuito patrocinio (art. 159 CPC; DTF 122 I 322).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l’appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
La richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ è respinta.
__________ __________ è ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. __________ __________, __________.
Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 500.–
b) spese fr. 50.–
fr. 550.–
sono posti a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1’000.– per ripetibili di appello.
– li__________. iur. __________ __________, __________;
– avv. __________ __________, __________.
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria